ATS 689/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 97/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 3302/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Artemio , como criminalmente responsable en concepto de autor de cuatro delitos de abusos sexuales sobre menores de 16 años, del artículo 183.1 del Código Penal , imponiéndole por tres de los delitos la pena de dos años de prisión y por uno de los delitos la de dos años y un mes de prisión, y en los cuatro, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a la persona, domicilio o lugares que frecuenten los menores Juan Miguel , Ángeles ., Enma . y Darío ., respectivamente, así como de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante el plazo de cinco años.

Absolver a Geronimo , de la infracción de la que venía siendo acusado.

Imponer por tal motivo a Artemio las 4/5 partes de las costas y declarar de oficio 1/5 correspondiente a Geronimo .

Por vía de responsabilidad civil Artemio abonará a los legales representantes de los menores Juan Miguel ., Ángeles ., Enma . y Darío . la cantidad de 3.000 euros a cada uno, con el interés del art 576 LEC ".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Artemio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Teresa Guijarro de Abia.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que el relato de hechos probados no contiene aspectos que se desprendieron de la prueba practicada, concretamente no consideró que los menores incurrieron en contradicciones. Entiende que se ha dispuesto de insuficiente prueba para la condena.

2. De acuerdo con el contenido de la STS 19/2016, Recurso de casación nº 10489/2015 de fecha 26/01/2016 , la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero , se recuerda que la falta de claridad en el relato de hechos probados consignados en la Sentencia recurrida, constituye un gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

   Por lo que, por esas radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio y 23 de octubre de 2001 , entre muchísimas otras).

   La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

   Obligado resulta, por último, para la prosperidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. Describen los Hechos Probados que Artemio de 58 años de edad, para procurarse satisfacción sexual, con motivo de recibir en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 de Valencia a los menores a los que tenía por sus ahijados, Juan Miguel . e Ángeles . (de 11 y 10 años de edad respectivamente), habitualmente se paseaba desnudo delante de los mismos, mostrando abiertamente sus órganos genitales y les proponía juegos en los que, sin causa alguna, los menores también debían ir desnudos.

   Esta práctica, repetida algunos fines de semana en los que los niños se quedaban normalmente en casa de Artemio , se prolongó hasta el fin de semana correspondiente a los días 30 de octubre a 2 de noviembre de 2015 (en el que se celebraba la festividad de "Todos los santos" y su variante anglosajona de "Halloween"), en el que Artemio volvió a invitar a pasar el fin de semana tanto a los citados hermanos Juan Miguel . e Ángeles ., como a los amigos de éstos, los también menores Enma . y Darío . (de 10 y 11 años de edad respectivamente).

   Así, en la noche del día 30 de octubre de 2015, en la citada vivienda, cuando las menores Enma . e Ángeles . estaban duchándose, entraron tanto los niños como Artemio al cuarto de baño, con la excusa de molestarlas, tras lo que éste, guiado por la intención de satisfacer sus apetencias sexuales, les propuso un juego consistente en que tanto él como los menores debían desnudarse totalmente para simular peleas en la cama, situación aprovechada por el acusado para realizarles a los cuatro tocamientos en los glúteos, llegando a restregarle su pene por el abdomen al menor Darío . al que, después de la cena, cuando se había quedado dormido en sillón del salón de la vivienda, volvió a realizar tocamientos en la zona genital por encima de la ropa.

   No se ha acreditado que el padre de los menores Juan Miguel . e Ángeles ., el también acusado Geronimo , conociera estas prácticas.

   La madre de los menores Enma . y Darío . ha interpuesto denuncia por estos hechos.

   Por parte del Ministerio Fiscal se formuló denuncia respecto de los menores Juan Miguel . e Ángeles .

   De la simple lectura del apartado descrito, se desprende que no puede compartirse la falta de claridad alegada. Se contemplan los hechos, las fechas en las que sucedieron y los lugares en los que acontecían.

   En cuanto a la denunciada incongruencia omisiva, en el caso actual no se cumplen los referidos requisitos. El recurrente se refiere a la valoración de circunstancias concurrentes o periféricas, por lo que se trata de cuestiones fácticas y no de cuestiones jurídicas.

   En cualquier caso, en el desarrollo del motivo lo que se denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que se plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, y discrepa de la valoración que ha realizado el Tribunal de parte de las testificales de los menores y de la abuela paterna de Juan Miguel . e Ángeles ., que habrían permitido su exculpación.

En el tercer motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Considera indebida la aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .

Sin alegar argumento jurídico alguno sobre la subsunción efectuada por el Tribunal, incide en sostener la insuficiencia de la prueba practicada y la inadecuada valoración de la misma por el Tribunal. Considera que la contradictoria actitud de las víctimas, pues se desdicen de la denuncia inicialmente interpuesta, resta verosimilitud a su relato de los hechos, no concurriendo por tanto persistencia en la incriminación.

Procede la unificación de ambos motivos.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la madre de Enma . y Darío ., que relató que supo lo ocurrido por Enma . y por Ángeles . Su hija Enma . le contó que en casa del padrino de Ángeles . son unos "guarros", van desnudos y juegan desnudos. Le contaron ambas que Artemio les daba palmadas en el culo, y el que "se salvaba ganaba". Que Artemio les dijo que eran las reglas de su casa, que si querían jugar "había que desnudarse". También le contaron que Artemio preguntó a las niñas quién dormiría con él esa noche y él dijo que Enma ., pero ella le dijo que no. Que en el cuarto de baño entraron a verlas. Afirmó que Ángeles . tenía miedo que se enteraran su padre y Artemio de lo que contaba, y esta menor también le contó que cuando tenía 9 años se despertó y vio a Artemio sentado en la cama, que le había quitado las braguitas y le tocaba. Afirmó que se lo dijo a su padre, y que éste le dijo que había hablado con Artemio y que le había dicho que no volvería a pasar.

   2. - Declaró Enma . Relató que en la noche de Halloween le invitaron a ir a casa de Artemio . Cenaron e hicieron juegos. Precisó que "andaban desnudos por la casa" y cuando estaba ellas duchándose entraban en el baño. Antes de dormir Artemio fue a decirle que durmiera con él y ella dijo que no. Describió que hubo juegos en el dormitorio de Artemio , ellas a veces iban a ver qué hacían los chicos, pues tenían la puerta cerrada y a veces participaron, tenían que tirarse desde la escalera. Precisó que al principio jugaron con bragas. Describió que Artemio se quedaba sentado en la cama y a veces les tocaba el culo (a los cuatro). Y. le contó que estas cosas ya habían pasado previamente, que cuando era pequeña y dormía en casa de Artemio , éste le quito las bragas y se las puso en la cabeza, y "a saber lo qué le hizo".

   3. - Declaró Darío ., hermano mayor de Enma . Describió que al llegar a casa Artemio se puso el pijama y se le cayeron los pantalones y los calzoncillos y les dijo que en esta casa todos están "desnudos y libres", luego su amigo Juan Miguel . también se desnudó y empezó a saltar por los sofás, él no quería, pero le dijo que no iba pasar nada, y él también lo hizo, estaban los tres desnudos. Y. y su hermana fueron a ducharse, no había pestillo y Artemio entraba a veces, sin ningún motivo. Luego empezaron a "jugar", "a lo de la serie" (saltar, pelear), entonces Artemio "como que se le pone encima desnudo, digamos, directamente, en su cuarto". Cuando se le subió encima en la cama le estaba "restregando el pene". El roce era deliberado pues él intentaba quitárselo, al final se lo quitó y se dio contra una mesilla de la cama. Ellas se desnudaron y empezaron a jugar los tres (con Artemio ), con las almohadas, empezaron como a pelearse mientras Artemio miraba. En esos momentos Ángeles . y Enma . estaban desnudas cuando estaban con Artemio . Juan Miguel . entro por la noche al cuarto de Artemio y estaban viendo una serie, él dijo que se quería ir al salón, y se durmieron. Entonces él sintió como que algo le había tocado, y vio a Artemio , le dijo que qué hacía y le dijo que estaba buscando un clip. El notó que "le estaban tocando el pene y no había nadie más que Artemio ." También afirmó que Artemio le puso una pomada en el culo pues le dijo que le escocía.

   4. - Se reprodujo en el plenario la declaración de Ángeles . y Juan Miguel . que negaron los hechos. Juan Miguel . no obstante ratificó que Artemio iba en verano desnudo de cintura para abajo, pero "los otros días llevaba bata". En cualquier caso, declaró que no "les hacía tocamientos raros".

   El acusado afirmó que era el padrino de dos de los menores ( Juan Miguel . e Ángeles .) y que los otros dos eran amigos de ellos. Juan Miguel . e Ángeles . pasaban muchos fines de semana con él. Que tenían total confianza de que no había ningún peligro. Reconoció que cuando está solo en su domicilio va desnudo, pero que cuando no es así lleva una bata. Generalmente lleva una bata. No se pasea desnudo por la casa cuando hay menores, aunque le han pillado cuando han ido al cuarto. Negó haber hecho juegos en que los menores estuvieran desnudos. Ese fin de semana era Halloween, Juan Miguel . e Ángeles . le pidieron si podían ir a su casa y dijo que sí. Los otros menores también fueron a su casa ( Darío . y Enma .). Él les dejó cenando, luego fueron a su cuarto, les castigó pues hicieron mucho desastre y precisó que les pegó, en "el culete despacito (mas susto que daño)" y les dijo que ya no iban más a su casa. En cuanto al episodio de la ducha, él no sabía dónde estaban las crías, al final estaban en el baño, entró para saber, estaba la cortina y les dijo que salieran para cenar. Negó los tocamientos por los que se le acusa.

   Precisó que los niños se tiraban encima de la cama, que estaban desnudos (vinieron desnudos del comedor) y que las niñas también hicieron lo mismo (se tiraban de la escalera), estando igualmente desnudas. Él, como estaba en su cuarto, estaba desnudo.

   El coacusado Geronimo , padre de Juan Miguel . e Ángeles ., afirmó que pasaba muchos fines de semana con el coacusado, que tiene absoluta confianza en él y que los niños nunca le habían contado nada. Ratificó que es cierto que el acusado va por la casa desnudo, pero con un batín. Y que no tenía autorización para ir desnudo delante de los niños.

   El Tribunal no otorgó credibilidad a Artemio frente a lo declarado por Darío . y Enma ., cuyo testimonio fue considerado verosímil, con indiscutibles trazos de persistencia y coherencia incriminatoria. Por otra parte, la actitud de los dos testigos en el acto del juicio acreditó un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa (especialmente de Darío .), descartándose cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores. Destaca que cuando Darío . describe el suceso de "la crema en el culo que le pone Artemio ", Darío . especifica que era porque le picaba. El Tribunal precisó que Y. "evidentemente" no dijo la verdad en la exploración judicial, pues negó incluso que Artemio fuera desnudo, cuando su propio hermano Juan Miguel . relató que en los juegos iba desnudo. También consideró las manifestaciones de la abuela paterna de Ángeles e Juan Miguel ., entendiendo que no fueron relevantes, pues habló con los niños con posterioridad.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, en este caso concretamente de dos de los menores víctimas de los hechos, Enma . y Darío ., en referencia a las conductas de Artemio contra los cuatro menores presentes en la vivienda, con las corroboraciones de las que dispuso, por las testificales de la madre de los menores Enma . y Darío ., ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada, de manera pormenorizada, por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente y a las de Ángeles e Juan Miguel . que negaron los hechos en la exploración que fue reproducida en el plenario.

   La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: