ATS 635/2018, 3 de Mayo de 2018

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 37/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alzira, como Procedimiento Abreviado nº 95/2013, en la que se condenaba, entre otros:

1) A Jose Ignacio y a Juan Miguel como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y diez meses de prisión, e inhabilitación especial por el mismo tiempo. Se les impone a Jose Ignacio la pena de multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad; y a Juan Miguel se le impone la multa de 1.000 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad. Se les condena al pago de las costas procesales.

2) Se condena a Rosana como autora de un delito del artículo 368 párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y diez meses de prisión, e inhabilitación especial para el mismo tiempo. Asimismo, se le impone la pena de multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago. Se le condena al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Rosana con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.3 y 24 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368, en relación con el artículo 66, ambos del Código Penal .

La representación procesal de Jose Ignacio , la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, formuló recurso de casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Por su parte, Juan Miguel , mediante escrito presentado por el Procurador Don Gabriel María de Diego Quevedo, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.3 y 24 de la Constitución Española .

1. La recurrente solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de fecha 10 de diciembre de 2012 realizadas desde el teléfono NUM000 . Alega que el auto cuestionado atribuye el teléfono a Eladio y que no es hasta el auto de fecha 7 de enero de 2013 cuando el número de teléfono se asocia a su persona. En definitiva, afirma que el auto inicial en modo alguno se refiere a ella. Y respecto a las intervenciones que se derivan del auto de fecha 7 de enero de 2013, sostiene que varias de las conversaciones tenidas en cuenta por la Sala, en concreto las del 5 de enero de 2013 y 21 de febrero de 2013, no obran en las actuaciones, en los CDS aportados por la policía, y que el CD nº 29 contiene grabaciones de las que no hay ninguna transcripción. Extremos de los que desprende la falta de control judicial de las grabaciones tanto en la fase inicial como en sus prórrogas.

   Asimismo, sostiene la falta de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Refiere que los supuestos compradores no la reconocieron a ella como la persona que les facilitó la sustancia, y respecto a la sustancia hallada en su vivienda estaba destinada a su propio consumo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis y por lo que refiere a la recurrente, que Rosana vendía sustancias a terceros, principalmente desde su domicilio en la CALLE000 NUM001 de Alzira, y este extremo es conocido por su marido, Jorge .

   Las vigilancias policiales llevadas a cabo evidenciaron que Rosana llevó a cabo continuas ventas de sustancias ilícitas a diversos compradores en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Alzira. Así, los agentes de la policía judicial intervinieron a los siguientes compradores sustancia ilícita que previamente habían adquirido a Rosana en su domicilio.

   En fecha 9 de noviembre de 2012, sobre las 19,30 horas, a Sebastián una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 38%, y con precio en el mercado ilícito de 12,09 euros.

   En fecha 19 de diciembre de 2012, sobre las 15,40 horas, a Juan María una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,32 gramos y una pureza de 78%, y con un precio en el mercado ilícito de 24,19 euros.

   En fecha 19 de diciembre de 2012, sobe las 17,15 horas, a Lucía una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,29 gramos y una pureza de 74%, y con un precio en el mercado ilícito de 21,92 euros.

   En el domicilio de Rosana y Jorge , sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Alzira, fueron hallados los siguientes efectos: quince papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 4,53 gramos y una pureza del 21% y 4,8 gramos de cannabis y una pureza del 21,3%. Así como dos bolsas de plástico que un su interior contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso seco útil de 34,2 gramos y una pureza de un 84% y 7,4 gramos y una pureza del 15%. A su vez fueron incautados cuatro teléfonos móviles y un total de 2.657,65 euros en moneda fraccionada. El precio que la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito 487,57 euros.

   Los acusados poseían el total de las sustancias ilícitas referidas para destinarlas a su venta a terceras personas.

   Respecto a la primera cuestión planteada, la Sala de instancia rechaza la nulidad de las intervenciones interesada. Sostiene que al folio 16 de las actuaciones obra el informe policial que solicita la intervención del teléfono NUM000 , en donde se refiere que es utilizado por Eladio . El auto que acuerda la intervención del teléfono sostiene que el mismo pertenece a Eladio , pero no acota las personas investigadas, y se refiere a la posible participación de otras personas, como Jose Ignacio , que sería la persona de confianza de la familia Eladio . En el referido auto la recurrente figuraba como "cabecilla" de la supuesta organización dedicada al tráfico de estupefacientes que se estaba investigando, señalando también a Eladio como protagonista relevante en las actividades. Además, reseña la Sala que Eladio y la recurrente son hijo y madre, y que las intervenciones telefónicas demostraron la cesión puntual del teléfono entre uno y otro. A la vista de lo expuesto, se considera que lo relevante es que tanto Rosana y su hijo eran inicialmente objeto de investigación policial y que existían indicios suficientes para interesar la intervención del teléfono acordado.

   Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. Lo relevante a la hora de adoptarse la medida de la intervención telefónica es la relación entre la persona investigada y el uso del teléfono cuya intervención se solicita. Por su parte, la recurrente no ha cuestionado que en el momento de pedirse y adoptarse la medida de la intervención telefónica del número 606288577 se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste, datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por el hijo de la recurrente.

   En cuanto a la falta de control judicial de la medida, la Sala de instancia reseña que la defensa de la ahora recurrente afirmó, por vía de informe, la inexistencia inicial de las grabaciones y de certificación del Letrado de la Administración de Justicia de ciertas intervenciones. La Sala de instancia descarta las irregularidades señaladas al constatar en el tomo VI, a los folios 41 y siguientes y en los folios 129 y 130 del Tomo VI, la aportación de las grabaciones de las transcripciones policiales y la certificación de la correspondencia de las transcripciones con los CDS por la Letrada de la Administración de Justicia.

   De la lectura de la sentencia impugnada y del acto del juicio oral puede constatarse, de una parte, que las cintas originales y las trascripciones fueron debidamente cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia (tal y como se recoge a los folios 41 a 56 de Tomo VI y folios 129 y 130 del Tomo VI, y expresamente respecto a las conversaciones cuestionadas de 5 de enero de 2013 y la del 21 de febrero de 2013 están debidamente cotejadas a los folios 43 y 130, indicándose que la primera se corresponde íntegramente con el contenido de la grabación, y respecto de la segunda se afirma que la transcripción se corresponde esencialmente, aunque no de manera literal con la grabación) y se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, la defensa de la recurrente no solicitó la audición de las cintas; y las escuchas telefónicas fueron aportadas como documental solicitando las partes que se dieran por reproducidas. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de las transcripciones referidas a los días 5 de enero y 21 de febrero de 2013, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías.

   Recordábamos en la STS 256/17, de 6 de abril que: «En caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones".»

   Además, respecto a la alegación efectuada de que las conversaciones obrantes al CD 29 no cuentan con transcripción, cabe recordar la doctrina constante de esta Sala en el sentido de que no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( STS 256/2017, de 6 de abril ).

   Asimismo, la recurrente cuestiona la falta de prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada.

   1. - Declaración de varios de los agentes intervinientes en la interceptación de varias personas que salían del domicilio de la recurrente tras comprar cocaína. Así el agente con número NUM002 detalló en el acto del juicio que observaron al Sr. Sebastián llamar a la puerta número NUM001 de la CALLE000 , domicilio de Rosana . Salió ésta a recibirle y, a continuación, entró de nuevo en el domicilio y salió al cabo de un rato, entregando algo al Sr. Sebastián y éste a su vez le dio a Rosana lo que parecía dinero. El Sr. Sebastián fue interceptado, incautándole 0,16 gramos de cocaína con una pureza del 38%. Asimismo, dicho agente detalló el intercambió que presenció el día 19 de diciembre de 2012, a las 15:40 horas, entre Rosana y Juan María , a quien se le interceptó 0,32 gramos de cocaína con una riqueza del 78% y el intercambio existente a ese mismo día a las 17:15 horas entre la acusada y Lucía .

   2. - Entrada y registro efectuado en el domicilio de Rosana , en el que se encontraron los siguientes efectos: quince papelinas, con pesos de 4,53 gramos y una pureza del 21%, 4,8 gramos de cannabis con una pureza del 21,3%, 34,2 gramos de cannabis, con pureza del 8,4% y 7,4 gramos de cannabis con pureza del 1,5%. Además se hallaron 2.657 euros en moneda fraccionada. Las actas de las entradas y registro se hallan a los folios 163 y siguientes del Tomo II. Además, al acto del juicio compareció el agente con número profesional 78792, quien ratificó el registro.

   3. - Contenido de las conversaciones telefónicas del número NUM000 , utilizado por Rosana . En diversas conversaciones mantenidas el día 12 de diciembre de 2012 y el 21 de febrero de 2013 (obrantes a los folios 49 del tomo I y 55 del Tomo II) la recurrente menciona que elabora "bolitas de la suerte". El 17 de diciembre de 2012 mantiene una conversación con una persona con la que queda "para dosis" (folio 54 del Tomo II). Y el 5 de enero de 2013 (folio 159 vuelto del Tomo I) mantiene una conversación con una persona a la que le refiere que lo que ella tenía "no era bueno" y le remite a la " Campanilla ".

   4. - Declaración de dos de los compradores Sebastián y Juan María , quienes reconocieron que el día 9 de noviembre de 2012 y el 19 de noviembre de 2012, respectivamente, la policía les paró y les interceptaron una dosis de cocaína. Los testigos no reconocen a Rosana como la suministradora. La Sala no otorga credibilidad a dicho testimonio por encontrarse desvirtuado por la declaración de los agentes. Además, el encuentro entre Rosana y Juan María se grabó por los agentes (video número 2, cuyo contenido está descrito al folio 101 del Tomo I).

   5. - Informe pericial de la naturaleza, pureza y cantidad de la sustancia hallada en el domicilio de la acusada y la interceptada a los compradores. Y el informe pericial de valoración de la droga.

   En definitiva, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Conclusión que es razonable atendiendo a los siguientes extremos: 1) los actos de venta observados por los agentes; 2) la cantidad de sustancia incautada en su domicilio; 3) el contenido de las conversaciones telefónicas; en las que Rosana manifiesta estar haciendo "bolitas", o hablar de problemas de calidad de su producto.

   Indicios que determinan la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada. Sin que dicha conclusión quede desvirtuada por su afirmación de que la sustancia hallada en su domicilio era para su consumo. Con independencia de que parte de la sustancia hallada en su vivienda pudiera estar hipotéticamente destinada a su propio consumo, las vigilancias policiales han acreditado que la acusada realizaba actos de tráfico ilícito de cocaína en su domicilio; además de quedar acreditado, por el contenido de las conversaciones telefónicas, que se dedicaba a dicha actividad de manera habitual.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 en relación con el artículo 66, ambos del Código Penal .

1. La recurrente cuestiona que no se haya apreciado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Refiere que se ha conculcado el principio de igualdad por imponerle la misma pena que a Jose Ignacio , en quien únicamente concurre una atenuante y en quien la cantidad de droga que se le incauta es de 175,8 gramos, muy superior a la que se le halla a ella en su vivienda. Finalmente, denuncia la pena que se la ha impuesto por entender que se ha aplicado de forma incorrecta el artículo 66.7 del Código Penal . Sostiene que, dado que existen dos atenuantes, se debe bajar la pena en un grado y, a continuación, se debe imponer la pena en la mitad superior de ese grado por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

   En la STS 769/17, de 28 de noviembre , recodábamos que: «La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. (...)

   En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

   La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

   Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un "modus vivendi" , como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

   En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre , aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

3. La Sala descarta la aplicación del subtipo atenuado en el comportamiento de la recurrente por considerar que los hechos carecían de escasa entidad; no se trata de un acto esporádico. A tal efecto, refiere la sentencia tres actos de tráfico, dos de ellos el mismo día. Además, de recoger la sentencia diversas conversaciones telefónicas en las que la acusada refería dedicarse a la trasmisión ilícita de sustancias. A lo anterior, la Sala une la ausencia de circunstancias personales que determinaran una menor reprochabilidad.

   Decisión de la Sala que ha de ratificarse en esta instancia. De acuerdo con la doctrina citada, no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad, la acusada hacía del tráfico de drogas su actividad habitual. Por lo demás, la recurrente no ha referido circunstancias personales que hagan viable la atenuación.

   Respecto a la alegación de vulneración del principio de igualdad por habérsele impuesto la misma pena que a otro de los acusados, cabe recordar que dicho principio se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( SSTC 50/1991 y 106/1994 ; SSTS 636/2006 y 483/2007 ). En el caso de autos es evidente la falta de igualdad entre ambos acusados, la recurrente prescinde del dato de que en la acusada concurre la agravante de reincidencia que no concurre en Jose Ignacio .

   Finalmente, ninguna infracción se ha producido en la individualización de la pena, pues se sujeta a la literalidad del artículo 66.1.7 del Código Penal . El Tribunal de instancia aprecia en la recurrente la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante simple de dilaciones indebidas; asimismo, aprecia la agravante de reincidencia. Y en tal contexto, no es posible, como indica la recurrente, acudir en primer lugar al artículo 66.1.2 del Código Penal y rebajar la pena en un grado, para acudir luego al artículo 66.1.3 del Código Penal e imponer la pena resultante de bajar en un grado, en su mitad superior. En el caso presente es de aplicación la regla 7ª del artículo 66.1 del Código Penal . En aplicación de la misma, la Sala de instancia no constata la persistencia de un fundamento cualificado de la atenuación, lo que determina la compensación de las atenuantes con la agravante.

   Decisión que ha de ratificarse en esta instancia, la Sala sentenciadora actuó, al concretar la pena como lo hizo, dentro de las posibilidades de actuación que confiere el artículo 66.1.7 del Código Penal .

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Jose Ignacio

El recurso lo interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

1. Cuestiona que la Sala no haya apreciado la atenuante interesada. Afirma que al inicio del juicio aportó documentación que acreditaba la concurrencia de drogadicción. Así, refiere sendos informes emitidos por la Unidad de Conductas Adictivas del Hospital de la Ribera, de fecha 23 de febrero de 2016 y 26 de enero de 2017. En el segundo se afirma que acudió por primera vez a dicha unidad en diciembre de 2013, y se le diagnosticó de trastorno por dependencia de cocaína. En el primero de los informes se consigna que acudió por primera vez en diciembre de 2013 y se hace referencia a que había acudido a los controles periódicos de tóxicos en la orina, con resultados negativos a la cocaína, salvo en alguna ocasión.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio ).

3. La Audiencia se pronunció al respecto argumentando que no existen evidencias médicas de ningún tipo de que el acusado fuera consumidor de sustancias. A tal efecto, refiere que en su primera declaración en marzo de 2013 manifestó que no deseaba ser reconocido por el médico forense. Posteriormente, volvió a declarar en agosto de 2013 y solicitó que se le tomara muestra de cabello a efectos de que se detectase el consumo de sustancias. El médico forense emitió informe en el que refería que dado que la largura del cabello era inferior a un centímetro nada podía acreditar. Posteriormente solicitó la realización de la prueba con la toma de vello púbico, pero tampoco fue posible su realización porque se había rasurado el mismo.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Si bien la Sala no ha analizado los documentos referidos por el recurrente, los mismos carecen de relevancia para modificar el fallo de la sentencia. A lo sumo solo acreditarían un consumo de sustancia, pero no la intensidad de dicho consumo y si el mismo existía en el momento de la comisión de los hechos. Sobre este último extremo, cabe constatar que los informes presentados por el recurrente hacen referencia a que acude a la Unidad de Conductas Adictivas del Hospital de la Ribera nueve meses después de la comisión de los mismos.

   En definitiva, la no apreciación de la atenuante interesada es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas -incluso si consideráramos que está acreditado con la documentación aportada por el recurrente- no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas en el momento de la comisión de los hechos.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Juan Miguel

El recurrente formula el primer motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Sostiene que no existe prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia y que existen indicios que pueden sugerir una hipótesis contraria a la de la sentencia recurrida; tales como ser consumidor o el hecho de que la cantidad que se le intervino solo triplica la que viene admitiéndose como destinada al autoconsumo.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el razonamiento jurídico primero.

3. Relatan los hechos declarados probados en relación con el comportamiento del ahora recurrente que Sonsoles , alias " Campanilla " (en rebeldía), y Juan Miguel , alias " Bola ", suministran sustancias ilícitas a gran número de consumidores y también las proporcionan a Rosana .

El día 22 de marzo de 2013, se practicó la entrada y registro en el domicilio de los acusados Sonsoles y Juan Miguel , sito en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Alzira, y fueron hallados los siguientes efectos: una báscula de precisión marca Tangent, dos teléfonos móviles y 95 euros fraccionados. A su vez, a Juan Miguel , en el momento de su detención, se le incautó en un monedero negro que portaba en el interior de su chaqueta veintitrés bolsitas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 7,84 gramos y una pureza de 49 euros. El precio que la sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito hubiera sido de 464,83 euros.

Los acusados poseían el total de las sustancias ilícitas referidas para destinarlas a su venta a terceras personas.

El motivo ha de inadmitirse. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo" . Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1. - El reconocimiento parcial de los hechos efectuado por el recurrente. En el acto del juicio reconoció que le encontraron 23 bolsitas con cocaína. Sostuvo que trabajaba para su entonces mujer, Sonsoles , quien le decía dónde tenía que ir y qué dosis tenía que llevar.

2. - Diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, autorizada por resolución judicial de fecha 22 de marzo de 2013, en la que se halla una báscula de precisión. Por su parte, al acusado en el momento en que se iba a proceder a su detención se le intervienen veintitrés bolsitas de cocaína.

3. - Contenido de las conversaciones telefónicas realizadas por Juan Miguel con los números de teléfono NUM004 y NUM005 . La Sala destaca la conversación del día 8 de febrero de 2013 con un tal " Amador ", en la que éste se interesa por unas "naranjas" (obrante la transcripción al folio 335 del Tomo III); asimismo son numerosas las conversaciones con diversas personas, organizando encuentros, la Sala destaca cómo los días 8 y 9 de febrero el acusado organiza encuentros con múltiples personas, repitiéndose dicho comportamiento en los días siguientes, quedando con ellos en bares, gasolineras, incluso en el domicilio de los consumidores (folios 359 y ss. del Tomo III).

4. - Análisis de la sustancia intervenida al acusado acreditativa de su naturaleza, peso y pureza.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la participación del recurrente en actos de venta ilícita de cocaína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. El reconocimiento del acusado de encargarse de distribuir la droga según las indicaciones de su mujer, unida a la evidencia del hallazgo en su poder de 23 bolsitas de cocaína, y las abundantes conversaciones intervenidas en la que el acusado organiza encuentros, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por otra parte, no ha quedado acreditada su condición de consumidor, tal y como analizaremos en el razonamiento jurídico último.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Sostiene que los hechos declarados probados, atendiendo a su literalidad, serían constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, pero no contra la salud pública. Alude que la mera alusión a las sustancias estupefacientes intervenidas, sin expresión de que estaban destinadas al tráfico, no es suficiente para condenarle. Sostiene que la mención que en los hechos probados se realiza respecto al tráfico de drogas se refiere exclusivamente al dinero intervenido, el cual se considera fruto de las ganancias obtenidas con el tráfico oneroso de las sustancias, lo que entiende que podría constituir un delito de blanqueo de capitales, del que no se le acusó.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. El recurrente no se atiende al tenor literal de los hechos probados. En ellos se comienza realizando una afirmación general de todos los acusados, y es la relativa a que las investigaciones policiales revelaron que los acusados se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y cannabis. A continuación, se detalla el comportamiento que se atribuye a cada uno de los acusados. Y respecto al ahora recurrente se afirma que el recurrente y su mujer (en rebeldía) suministraban sustancias ilícitas a los consumidores finales, además también proporcionaban sustancia a Rosana . Asimismo, la sentencia recoge que antes de su detención se le intervinieron 23 bolsas con cocaína. A continuación, se afirma que las sustancias intervenidas, entre las que se encuentra las incautadas al recurrente, estaban destinadas a su venta a terceras personas.

Del tenor de los hechos probados, en el que hasta en tres ocasiones se afirma que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias que causan un grave daño a la salud, se ha de concluir que la calificación de los hechos efectuada por la sentencia recurrida es ajustada a derecho.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no apreciación de la eximente incompleta de drogadicción.

1. Sostiene el recurrente que ha aportado a las actuaciones numerosos documentos que acreditan su adicción a la cocaína.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el razonamiento jurídico tercero.

3. La Sala de instancia descartó la apreciación de la atenuante de drogadicción dado que el recurrente manifestó en sede de instrucción que no era consumidor de sustancias (folio 179 del tomo IV), declinando ser examinado por el forense. Posteriormente, sostiene que es consumidor y es reconocido por el médico forense, quien emite un informe al folio 306 del tomo I del rollo del Sala en el que afirma que el acusado no aporta datos para poder pronunciarse acerca de su posible consumo a la fecha de los hechos. La sentencia recurrida destaca que los informes apartados por el recurrente hacen referencia a un seguimiento de control de tóxicos del acusado con posterioridad a diciembre de 2015 (folios 311 y 312 y 334 del rollo de Sala).

Los documentos señalados por el recurrente fueron tomados en consideración por la sentencia recurrida; y tal y como se recoge en la misma, los mismos no acreditan que el acusado fuera consumidor al tiempo de la comisión de los hechos. Los informes a los que se refiere el recurrente acreditan una adicción dos años y medio después de la comisión de los hechos. En definitiva, no hay prueba alguna que acredite el consumo de sustancias por parte del acusado al tiempo de la comisión de los hechos, ni la supuesta influencia de las mismas en sus facultades intelectivas y volitivas.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de lla Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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