ATS 625/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 106/2015 dimanante del Sumario Ordinario nº 262/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arucas, se dictó sentencia, con fecha 27 de julio de 2017 , en la que se condenó a Luis Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento y acceso carnal, previsto en los artículos 181.3 y 4 del Código Penal (conforme a lo dispuesto en la LO 5/2010) y otro delito de abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.1 y 3 del Código Penal (conforme a lo dispuesto en la LO 5/2010); en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se le impone la pena de cuatro años y tres meses de prisión por el primero, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 20 meses a razón de una cuota diaria de ocho euros por el segundo; con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, y la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Bartolomé . y de Edmundo ., a su domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualesquiera otros frecuentados por éstos; así como la prohibición de comunicarse con ellos, ambas prohibiciones por tiempo de tres años.

El acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Bartolomé . en la cantidad de 6.000 euros y a Edmundo . en la suma de 4.000 euros, en ambos casos con la aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El acusado deberá abonar las costas causadas.

La representación procesal de Luis Carlos , la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Viera Cabrera, interpuso recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución Española .

1. Alega que no existe suficiente prueba de cargo para enervar su presunción de inocencia y que la declaración de las víctimas no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

3. El relato de hechos probados afirma, en síntesis, que entre el 21 de diciembre de 2014 y el 10 de enero de 2015, Bartolomé . y Edmundo . estuvieron conviviendo con su hermana y tutora, con el marido de ésta - el acusado Luis Carlos -, la hija común de éstos y otro hermano.

   Un día no concretado de ese periodo, en horario nocturno y cuando el resto de la familia se encontraba ya en sus habitaciones, Luis Carlos se acercó a la habitación que ocupaban sus dos cuñados. En esa dependencia se juntaron los tres y se pusieron a ver en un DVD portátil una película de contenido pornográfico que había traído en su maleta Bartolomé . Durante la proyección del film, Luis Carlos les incitó para que le hiciesen una "mamola", (felación), accediendo a ello Luis Carlos . Durante la misma, el recurrente realizó tocamiento en la zona genital a Edmundo .

   Bartolomé . y Edmundo ., nacidos el NUM000 de 1976, padecen un retraso mental en grado moderado, con un coeficiente intelectual bajo, que no alcanza el 50. Aunque ambos tienen cierto grado de independencia y están habilitados para la práctica de trabajos no cualificados o semicualificados, el déficit intelectual que presentan, que es persistente e irreversible, supone una importante limitación psíquica que le hace precisar de ayuda y asistencia de terceras personas para el normal y habitual desempeño de las tareas cotidianas y diarias. Le imposibilita de forma severa la capacidad de autogobierno, tanto en el aspecto personal como patrimonial, y también conlleva una disminución de la capacidad de comprensión y del entendimiento, (deterioro cognitivo moderado), así como débil atención y concentración y desorientación en el tiempo, aunque no espacial.

   Ambos hermanos, en virtud de distintos procedimientos civiles, fueron declarados incapaces. Su hermana Flora ha venido ejerciendo la tutela judicial de los antes citados desde el 7 de junio de 2006. No obstante, los hermanos Bartolomé y Edmundo no viven habitualmente con la tutora, sino que lo que hacen en la Residencia de la Asociación para la Atención a Personas con Discapacidad (ASPRONA).

   El Tribunal declaró probados estos hechos, tras la práctica de las pruebas siguientes.

   La declaración de las dos víctimas, que se practicaron en el acto del juicio y cumplieron con los requisitos jurisprudenciales de persistencia, verosimilitud, credibilidad subjetiva y corroboración. En primer lugar, la Sala constata que el relato de ambos es claro y coincidente en lo esencial, es decir, en el hecho de la realización por Bartolomé de una felación al acusado y en los tocamientos íntimos que hace el acusado a Edmundo . Además, la Sala destaca la persistencia en el tiempo de ambos testimonios, a pesar de la distancia en el tiempo entre la primera declaración que tiene lugar en enero de 2015 y la realizada en el acto del juicio, en julio de 2017. Dato que tiene especial significación dado el déficit intelectual de ambos. A lo anterior, la Sala añade la ausencia de datos reveladores de fabulación.

   El Tribunal a quo no detecta en las víctimas la existencia de móviles espurios. La propia hermana de las víctimas y esposa del acusado en el acto del juicio oral refirieron que la relación familiar era buena y que no existían desencuentros entre su marido y sus hermanos. La Sala descarta que la denuncia obedezca al intento de las víctimas para evitar ser trasladados de residencia, desde Albacete a otra de Gran Canaria. A tal efecto, sostiene que la deficiencia psíquica que ambos padecen hace prácticamente inviable la configuración de una trama y su sostenimiento temporal.

   El Tribunal de instancia destacó como elemento corroborador de la declaración de las víctimas el testimonio de la directora del centro en el que residían, quien refirió en el acto del juicio que los hermanos se dirigieron a ella para contarle lo sucedido, una vivencia sexual que no comprendían.

   Finalmente, la Sala considera acreditado que el acusado era conocedor de las deficiencias psíquicas de sus cuñados. Ambas víctimas tenían una capacidad intelectual que no llegaba al 50%, siendo evidente, afirma la Sala, que su capacidad de autodeterminación, también la sexual, estaba muy por debajo de la normalidad. El médico forense que les examinó manifestó que la concepción que tienen las víctimas del sexo es infantil.

   En conclusión, el Tribunal dispuso de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Particularmente las declaraciones de las víctimas cumplieron con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y, además, vinieron corroboradas por elementos externos, como la declaración de la directora del centro en el que residían.

   Por otro lado, las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de las testificales de las víctimas, así como el resto de la prueba practicada, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera el recurrente que los hechos no se produjeron como se indica en el factum de la sentencia recurrida. Sostiene que a dicha conclusión se llega tras analizar el contenido de los siguientes documentos: 1) diligencia policial inicial de puesta en conocimiento de los hechos por la directora del centro donde residen las víctimas; 2) las declaraciones ante la policía de la directora, así como la de Edmundo y Bartolomé ; 3) las exploraciones efectuadas en el juzgado de instrucción a Edmundo y Bartolomé ; y 4) los informes mentales elaborados por el médico forense.

   También sostienen que ha existido infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 , 3 y 4 del Código Penal (sic).

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Frente a la alegación de la parte recurrente es importante resaltar que las declaraciones ante los agentes o en el juzgado de instrucción y los informes periciales, ratificados en el acto del juicio, no se corresponde con los documentos que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se tratan de documentos a estos efectos sino de pruebas personales que, precisamente por ello, carece de dicha consideración.

   No estamos ante una cuestión de error de hecho, sino de valoración de la prueba. Así las cosas, al tratarse de una cuestión vinculada con una posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha sido resuelta en el razonamiento jurídico primero, al que nos remitimos en toda su extensión.

   En cuanto a la alegación de la indebida aplicación de los artículos 183.1.3 y 4 del Código Penal , el recurrente afirma que no cabe su aplicación por no haber realizado los hechos por los que se le condena. En primer lugar, significar que el acusado no ha sido condenado por el artículo indicado, sino por dos delitos de abusos; uno del artículo 181.3 y 4 y otro previsto en el artículo 181.1 y 3 del Código Penal , en ambos casos en la redacción dada por la LO 5/2010. La pretensión debe inadmitirse. No cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos.

   Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a Derecho; en los mismos se recoge que el acusado consigue que uno de sus cuñados le practique una felación, y al otro le toca sus genitales. El acusado en su actuación se prevale de la situación objetiva de dominio y superioridad que tenía frente a las víctimas. Situación de prevalencia que, como recoge la sentencia recurrida, queda constatada por: a) la significativa diferencia mental de edad; b) la convivencia familiar y relación de confianza; c) lugar de ejecución del hecho, en la vivienda que comparten; d) la forma de proceder del acusado: cuando el resto de la familia está en la cama y aprovechando el contexto facilitador de la visualización con ellos de una película de contenido pornográfico.

   Todos estos datos, que están detallados en los hechos declarados probados, reflejan una asimetría entre el acusado y las víctimas.

   Por lo expuesto, concurrente todos los elementos del tipo de los delitos por los que ha sido condenado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene que la Sala de instancia no expresa de manera clara y terminante como probado que se prevaliera del retraso que padecen Bartolomé y Edmundo . También considera que la sentencia recurrida no expresa de forma clara y determinante si los hechos estarían bajo el amparo del consentimiento de Bartolomé y Edmundo .

2. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala, (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. El motivo ha de inadmitirse. Los hechos declarados son claros, sin existir omisiones que impidan su comprensión y recoge los elementos precisos para concluir la existencia de los delitos por los que el acusado ha sido condenado.

Tal y como hemos referido en el anterior razonamiento jurídico, en los hechos probados se recogen todos los elementos precisos para sostener que el consentimiento de la víctima se obtuvo al prevalerse el acusado de su situación de superioridad. La posición de ambas víctimas era de manifiesta inferioridad frente al acusado y sus comportamientos están marcados por esa diferencia y por la confianza que les generaba a ambos los lazos familiares.

El recurrente hace mención al artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no concreta cuáles son las cuestiones jurídicas a las que no se ha dado respuesta. En realidad, reitera sus manifestaciones de que la sentencia no expresa de forma clara y terminante los hechos probados.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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