ATS 682/2018, 12 de Abril de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:6659A
Número de Recurso2546/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución682/2018
Fecha de Resolución12 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 682/2018

Fecha del auto: 12/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2546/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2546/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 682/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 12 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el Rollo de Sala nº 429/2017 , dimanante de las Diligencias Previas 3581/2014 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tierno de la condena y multa de 70 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria; y al pago de las costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª del Carmen de la Fuente Baonza.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

  2. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

  3. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

Considera indebida la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal y la falta de motivación en su denegación, pues la cantidad de droga era muy pequeña, estaba destinada al consumo del recurrente y su esposa y el dinero que tenía lo acababa de sacar del cajero unas horas antes. El hecho de que exista una condena anterior no impide apreciar el precepto solicitado.

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

  2. Consta en los Hechos Probados que Pedro Francisco , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 2 de septiembre de 2009 por un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €, sobre las 2 horas del día 3 de agosto de 2014, cuando conducía su vehículo por la C/ Valle de Tobalina en su confluencia con la C/ de la Acebeda de Madrid, se encontró con un control policial, realizando entonces una maniobra para evadirlo, lo que originó que los policías locales que componían el mismo le dieran el alto, deteniendo su vehículo y solicitándole su documentación, tanto a él como a su acompañante, practicándole a continuación un cacheo superficial, en el que le hallaron en el bolsillo derecho del pantalón cuatro envoltorios de plástico blanco y otro más en el doble del pantalón, conteniendo una sustancia que parecía ser cocaína, así como en el bolsillo izquierdo un monedero que contenía 169,90 € en billetes de 50, 20, 10, 5 y monedas; ello motivó que se practica por los citados policías locales un registro del vehículo hallando entonces en el parasol izquierdo una bolsa de plástico que había sido recortada, y pequeños recortes de la misma que coincidían perfectamente con los recortes que habían sido usados para confeccionar los envoltorios de sustancia hallada en las ropas de Pedro Francisco y además en el maletero del vehículo encontraron cuatro botes que contenían supuestamente metadona y cuyos precintos habían sido arrancados.

Una vez realizado el análisis de las sustancias intervenidas por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó que los botes hallados en el maletero contenían metadona con un peso de 6 mlg. cada uno; y respecto de los envoltorios, tres de ellos contenía cocaína y dos, una mezcla de cocaína y heroína, siendo la composición de los mismos la siguiente: 0,093 gr. de cocaína, con índice de pureza del 37%; 0,054 gr. de cocaína con índice de pureza 49,6 %; 0,100 gr. de cocaína con índice de pureza del 35,2 %; 0,122 gr. de cocaína con índice de pureza 17,8% y de heroína con índice de pureza de 63%; 0,083 gr. de cocaína, con pureza de 5,2 % y heroína con pureza de 16,3 %.

Toda la sustancia la tenía en su poder el acusado para su distribución ilícita a terceros, habiendo sido valorada en 37.93 €.

El procedimiento ha estado paralizado desde el día 31 de agosto de 2015 hasta el día 14 de febrero de 2017.

El Tribunal descartó la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal . Por cuanto el acusado fue sorprendido con cinco envoltorios de sustancia estupefaciente y metadona, así como recortes de plástico, en el modo y forma indicada en el relato de Hechos Probados, así como de dinero fraccionado. Para el Tribunal ello sugiere que llevaba la sustancia en bolsitas para su venta a terceros, pues se encontraba precisamente en una zona de Madrid en la que se realizan dichas transacciones. Ello debe ponerse en relación con la circunstancia de haber sido condenado con anterioridad, por un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, que deja aflorar que ha hecho de la venta de sustancias estupefacientes su forma de vida y por tanto que los hechos no pueden ser considerados de escasa entidad.

Y esta conclusión es compatible con la interpretación que esta Sala viene realizando del artículo 386.2 del Código Penal .

A los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

De acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que concurran los elementos que determinan la previsión del tipo privilegiado del art. 368.2 del Código Penal . No concurre circunstancia alguna que le haga merecedor del precepto combatido y de los hechos tal y como quedaron acreditados puede aceptarse de manera lógica y racional que era posible aceptar que se podían realizar varios actos de tráfico de sustancias de distinta naturaleza, habiendo quedado acreditada su dedicación con cierto grado de habitualidad, dada la condena anterior por un delito de la misma naturaleza.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera errónea la valoración del informe emitido por el CAID de 24.08.17 aportado en el acto de la vista.

En el citado informe se sostiene que su esposa mantuvo tratamiento hasta el 6.08.09, que a partir de esa fecha fue trasladada a la U.M. Los Madroños, en el que continuó con el tratamiento, regresando al programa del CAID el 23.05.16. Ello permitiría explicar que la metadona del vehículo era de su esposa y que la droga incautada tenía un destino al consumo propio.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y gr) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

  2. El documento señalado por el recurrente, en relación con el consumo de drogas de su mujer y sus tratamientos, no prueba de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No tiene eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

    En cualquier caso, a la fecha de los hechos, el 3 de agosto de 2014, no existe constancia de que su mujer estuviera consumiendo metadona, de manera que la sustancia que portaba el acusado en el vehículo no puede considerarse que fueron para su consumo. Como tampoco puede ser aceptado que el resto de la sustancia pudiera tener el mismo destino. Pero a ello daremos respuesta en el siguiente Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

    Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, lo que es ajeno a la presente vía casacional.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo".

Considera que no consta prueba bastante de su participación en los hechos.

  1. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

    A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

  2. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

    Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

    1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos, tal y como aparecen recogidos en los Hechos Probados. El Tribunal los consideró consistentes y creíbles.

    2. - La pericial consistente en el informe del laboratorio de análisis de estupefacientes, que no fue impugnado por ninguna de las partes.

    El acusado justificó la posesión de la sustancia, argumentando que las bolsitas que contenían cocaína y mezcla de esta sustancia con heroína las había comprado él para el consumo de su esposa, Modesta , que consumía las mismas de forma habitual, así como para su propio consumo, de forma esporádica; y en relación con los botes de metadona, que él los había recogido del CAID de Leganés, porque tenía autorización de su mujer para ello y explicó que en el Centro le daban para varios días. Igualmente explicó que el dinero que portaba era suyo, pues lo había sacado del cajero sobre las 24.30 horas del día de la detención (250 €) habiéndole costado la heroína y cocaína 60 euros.

    En el plenario compareció su esposa Modesta , quien ratificó que toma habitualmente metadona, siendo el motivo de tenerla su marido en el maletero el que a ella se le olvidó en el coche y su marido entonces guardó la metadona en dicho lugar; aseguró igualmente que era consumidora habitual de cocaína y heroína, siendo su marido quien se ocupa de ir a los lugares donde se vende la droga para comprarla, mientras ella se queda en casa con los hijos, añadiendo que el motivo de quitar los precintos de los botes era porque los guarda en la nevera y así sus hijos no se enteraban de que ella seguía este tratamiento, ya que le "daba apuro" que lo supieran.

    El Tribunal no les otorgó credibilidad. Considerando que la acreditación documental del consumo de metadona no coincide con la fecha de los hechos. De otra parte, afirma que recibió los botes en el CAID, pero a pesar de ello, no ha aportado ningún documento o certificación del mismo, relativa a las dosis que se le suministraba a su esposa, días de suministro y Centro en el que se le pautaba y, lo que de ser cierta su versión, habría sido de fácil acreditación, por lo que no justifica en modo alguno su posesión. Tampoco consideró el Tribunal que quedara justificado el motivo de la retirada de los precintos, de los botes de metadona que se encontraban en la nevera de su domicilio, al ser accesibles para cualquier persona, incluidos sus hijos, como alegó Modesta .

    Tampoco se ha acreditado en modo alguno por el acusado su consumo esporádico de cocaína y heroína, ni el consumo en esos momentos de dicha sustancia por su esposa y mucho menos que consumiera Modesta todas las sustancias (cocaína, heroína y metadona) al tiempo, dado el extremado riesgo que dicha administración conjunta supone, circunstancia esta que elimina cualquier posibilidad de que el acusado le proporcionase las mismas.

    Por tanto, el Tribunal concluye afirmando que el hallazgo de los envoltorios de cocaína y de cocaína y heroína, dada la forma en que se halló esta sustancia distribuida en envoltorios de plástico, así como el hallazgo de una bolsa de plástico en el parasol del vehículo recortada con varios recortes similares a los que envolvían los que portaba permite inferir que el acusado preparaba envoltorios de dicha sustancia para su venta a terceros.

    De otra parte, el acusado portaba 169,90 euros en billetes y monedas de distinto importe, que alega era suyo porque había extraído del cajero ese día 250 euros, gastándose en la compra de los envoltorios hallados, 60 euros. Pero el extracto bancario justifica una extracción el día 2 de agosto, por lo que no puede deducirse que el dinero que portaba en ese momento fuese el mismo que extrajo el día anterior. Por el contrario, al llevar el dinero junto los envoltorios de la sustancia estupefaciente y la metadona y dada su forma fragmentada, su origen lo explica la venta de las citadas sustancias.

    Por tanto, de toda la prueba practicada, el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado portaba droga con destino al tráfico.

    Ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

    La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

    En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre 1060/2003, de 21 de julio ).

    El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

    En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

    Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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