ATS 652/2018, 5 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 en los autos de procedimiento abreviado 23/2016 dimanantes del procedimiento abreviado 837/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarrassa, por la que se condenó a Eduardo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de trescientos ochenta y nueve euros y treinta y cuatro céntimos (389,34 euros) así como se le impuso el abono de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Eduardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Inocencio Fernández Martínez, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución . El segundo motivo, al amparo de los mismos preceptos, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. El tercer motivo se formula por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.1 º y 2º del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal . El cuarto motivo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, se recurre al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

1. Alega que no existe prueba de cargo suficiente para justificar el fallo condenatorio. Entiende que no existe prueba que permita acreditar que el destino de la sustancia era su venta a terceras personas, siendo así que el recurrente es consumidor de la sustancia. Por último, añade que, existiendo dudas sobre la comisión del delito, debió haberse aplicado el principio "in dubio pro reo".

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: el día 18 de abril de 2015, Eduardo , sobre las 5:20 horas y en el vehículo Opel Vectra, matrícula X-....-HA en el que viajaba como pasajero, al ser requerido de detención por una patrulla de policía debido a una infracción de tráfico, lanzó un envoltorio en cuyo interior había treinta papelinas con una sustancia de color blanco, que tras ser analizada resultó ser cocaína, con peso neto total de 13,50 gramos al 37% de riqueza, que equivale a 5 gramos con margen de error de +- 0,54 gramos de cocaína base, que portaba con el fin de ser distribuida a terceros. Dicha sustancia tendría valor en el mercado ilícito de 778,68 euros.

   Partiendo del relato de hecho probados cabe indicar que no asiste la razón a la recurrente. La sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   El Tribunal declaró probados los hechos tomando en cuenta como prueba de cargo suficiente, la siguiente:

   - Declaración de los agentes actuantes, de la que el Tribunal destaca su coherencia entre sí y la ausencia de variaciones. Los agentes declararon que patrullaban en un vehículo y tras advertir la infracción de tráfico cometida por el vehículo en el que circulaba el acusado, se colocaron detrás de él indicándole que se detuviera. Observaron cómo la puerta trasera derecha se abría ligeramente y Eduardo , por ser la persona que ocupaba el asiento trasero derecho del vehículo, lanzó lo que parecía un calcetín, que resultó ser un envoltorio que contenía la sustancia intervenida y analizada. En el registro de los ocupantes del vehículo, al acusado se le intervinieron dos teléfonos móviles y dinero en efectivo.

   - Dictamen de la Unidad Central de Laboratorio Químico de la Comisaría General de Investigación Criminal de Mossos dŽEsquadra, de pesaje y análisis de la sustancia intervenida.

   - Declaración del acusado, Eduardo , de la que el Tribunal extrae el reconocimiento de haber lanzado la droga, si bien añadió que era para su consumo y que en el momento de los hechos se encontraba borracho. En relación con el dinero intervenido, 105 euros, dijo proceder de la venta de chatarra, y la posesión de los dos teléfonos móviles obedece a que con uno de ellos llama a su país más barato. Por último, declaró ser consumidor habitual de cocaína, consumiendo entre uno y dos gramos diarios.

   Por tanto, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente. La valoración efectuada es lógica y racional y el juicio de inferencia es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad. El Tribunal valora pormenorizadamente todo el acervo probatorio a su alcance y explicó las razones que le llevan a rechazar la versión exculpatoria del recurrente.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos, entre ellas la sostenida por la defensa, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones testificales, junto con la documentación obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   No podemos olvidar que la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   El Tribunal de instancia valoró la totalidad de los hechos base o indicios y dedujo que la sustancia poseída por el acusado iba destinada al tráfico.

   A tal conclusión llegó partiendo del reconocimiento, por parte del acusado, de haber lanzado la sustancia por la puerta trasera derecha del vehículo. El Tribunal rechaza la versión exculpatoria ofrecida por éste atendiendo a las circunstancias del hallazgo, esto es, la forma en que se encontraban las papelinas, divididas en 30 envoltorios individuales, así como que los ingresos reconocidos por parte de acusado no alcanzan para adquirir tal cantidad de droga para su autoconsumo.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del recurso se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autora de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir este motivo al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo es formulado por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

1. En apoyo de su pretensión, el recurrente entiende que se ha conculcado su derecho en cuanto no se han aplicado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los artículos 21.1 º y 2º del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal . Entiende que procede la aplicación de una pena inferior en grado, atendiendo a las circunstancias personales del recurrente derivadas del consumo.

2. Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal .

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención de otras).

3. El recurrente entiende que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías por no aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción, bien como muy cualificada, bien como simple.

   Las alegaciones han de ser inadmitidas.

   El presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es, según hemos dicho de forma reiterada, que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo.

   El Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho la referida circunstancia atenuante (así como la eximente completa o incompleta fundada en el consumo de drogas) al afirmar que no se practicó en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la eventual adicción del recurrente a sustancias estupefacientes. Así recoge la sentencia que no existe corroboración objetiva alguna, ni médica ni de otro tipo, de tal consumo habitual por parte del acusado. Entiende que, partiendo de su declaración de ingresos procedentes de la venta de chatarra, y el valor de adquisición de la sustancia intervenida (casi ochocientos euros), y de la afirmación de un consumo diario de dos gramos, ello conllevaría que el acusado tuvo que haber hecho abstinencia durante dos meses consecutivos para poder ganar una cantidad de dinero suficiente para adquirir el acopio intervenido; posibilidad que se rechaza por ilógica y contraria a las reglas de la experiencia.

   En todo caso, debe recordarse, que "es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

   Sobre tales requisitos no consta prueba alguna que permita acoger las pretensiones de la parte recurrente.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 21.1 º y 2º del Código Penal , en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal .

1. Reiterando los argumentos expuestos en el motivo anterior, entiende que el Tribunal debió tener en cuenta las circunstancias personales del recurrente y derivadas de su consumo de drogas. Entiende que el Tribunal debió valorar la declaración del acusado cuando afirma que es consumidor habitual de cocaína, que está en tratamiento en un centro desde el 23 de marzo y que consume entre uno a dos gramos diarios.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. No asiste la razón al recurrente por dos motivos. En primer lugar, por cuanto no se ajusta a los criterios establecidos para acogerse al cauce casacional invocado, limitándose a reiterar los argumentos expuestos en el motivo tercero. En segundo lugar, y remitiéndonos expresamente a lo expuesto en el fundamento anterior, el Tribunal inaplicó correctamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por el recurrente por no quedar debidamente acreditados los elementos que permitirían su aplicación.

Por todo ello, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1 de la LECRIM .

Como cuarto motivo de recurso, alega el recurrente, al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa.

1. Designa como documentos los obrantes a los folios 7, 8 y 9 del atestado policial. En concreto, y en relación al obrante en el folio 9, entiende que evidencia la intervención a otro ocupante del vehículo de dinero y dos móviles, en las mismas circunstancias que al recurrente, y que con base en ello debería resultar acreditado que ninguno de los dos ha cometido delito alguno.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. No invoca ningún documento del que derive error alguno, ya que el atestado policial, no es considerado como tal. Cabe añadir que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, y concluyó, de forma racional, que era suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por ende, sin que pueda ser atacada en esta instancia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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