STS 290/2018, 14 de Junio de 2018

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:103/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:290/2018
Fecha de Resolución:14 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y CONTRALA HACIENDA PÚBLICA. La falta de presencia sólo se produjo en dos momentos de la práctica del registro, adoptándose además las medidas adecuadas para que durante su ausencia no se realizaran diligencias estrictas de registro, de modo que se advirtió a los agentes que podían continuar con el volcado informático pero que no realizaran registro o intervención de documentos. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 290/2018

Fecha de sentencia: 14/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 103/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista: 22/02/2018

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN OCTAVA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

- El núcleo de las defraudaciones fiscales consistió en que los gestores, representantes y titulares de la empresa que construyó y vendió el complejo urbanístico de Marbella, con el fin de evitar pagar el Impuesto de Sociedades correspondiente a la venta de los 72 apartamentos de lujo (cada uno valía alrededor de 1.500.000 euros de media), realizaron dos operaciones simuladas: una de compra de acciones de la entidad vendedora del terreno por una suma de 40 millones de euros, y otra de compraventa de futuro de acciones de Google por un importe de 35 millones de euros. Con esas operaciones pretendían justificar unas pérdidas societarias ficticias por 75 millones de euros, que trasladaron a los ejercicios fiscales de los años 2005, 2006 y 2007. Con lo cual evitaron pagar más de quince millones de euros en concepto de Impuesto de Sociedades. En la sentencia de casación absolvemos del primer delito fiscal (año 2005) porque (fundamento duodécimo) consideramos acreditado que la compra real del terreno en el año 2001 superó los 14 millones de euros y no fue por tanto de 1.187.479 euros. Al reducir la base imponible correspondiente a la liquidación tributaria de ese año arroja un saldo negativo, con lo que procede absolver de ese primer delito. No así de los otros dos.

- Se desestima la impugnación relativa a la vulneración de derechos fundamentales por la entrada y registro en el despacho de abogados de los acusados. Y también por infracciones legales ordinarias, a pesar de que el Secretario se ausentó en dos ocasiones del lugar de la diligencia para atender las practicadas en otros registros.

- No procede declarar la nulidad de la apertura de los archivos de emails, pues había sido autorizada por el Juez de Instrucción, por lo que no habría vulneración del derecho fundamental a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones. Sí cabría objetar un supuesto de indefensión por no haber sido citado debidamente el interesado para la práctica de la apertura a su presencia, como señala la parte en el recurso. Sin embargo, se hace una referencia genérica a una hipotética indefensión, sin que se concreten las razones por las que se considera material y efectiva. La queja del recurrente es meramente retórica sin que llegue a argumentarse con datos singularizados mediante los que se signifique cómo se plasmó ello en un cercenamiento del derecho de defensa y cómo influyó su falta de presencia en la diligencia a la hora de orientar y materializar sus alegaciones defensivas dentro del procedimiento penal.

- Se desestima la impugnación contra investigación llevada a cabo por los inspectores de la Agencia Tributaria por haberse extendido ilegítimamente en el tiempo sin trasladar el expediente al Ministerio Fiscal o al Juez de instrucción, a pesar de que podía ya concurrir el tanto de culpa necesario para abandonar la investigación administrativa preprocesal y entrar a tramitar el expediente en el ámbito de un proceso penal.

- Se descarta la nulidad de todo el procedimiento por la utilización de prueba ilícita, debido a que 18 de los 128 tomos de la causa corresponden a comisiones rogatorias remitidas a Panamá y a Uruguay que han sido declaradas ilícitas por el TC de Panamá y por un Tribunal ordinario de Uruguay. Nulidades que han sido ratificadas por otra Sección de la AP de Málaga en apelación. El Tribunal sentenciador aplazó la resolución de la cuestión previa de las consecuencias de esas nulidades para resolverlas en sentencia, donde fueron confirmadas ambas nulidades. El problema se suscita al haber operado la Agencia Tributaria con esas comisiones para elaborar los informes periciales que fue aportando en el curso de la causa, informes que también operaron en la vista oral del juicio, ya que hasta sentencia no se dirimió la cuestión. La Audiencia la resolvió salomónicamente absolviendo por los delitos fiscales relacionados con el impago del Impuesto sobre la Renta, menos en un caso, y por el contrario consideró que el contenido de las comisiones rogatorias no era necesario para fundamentar la condena por los delitos fiscales relativos al Impuesto de Sociedades. La sentencia sólo dedica unas cuantas líneas a la materia, sin embargo, la decisión adoptada tiene cierta lógica y el problema se ha conseguido solventar (no sé si con algunas secuelas) en el fundamento quinto de la sentencia de casación.

- Falta de imparcialidad por parte de uno de los jueces de instrucción que intervinieron en la causa debido a que el Abogado del Estado, que realizó una acusación muy activa en la tramitación de los delitos fiscales, se acabó casando con la hermana del Juez de Instrucción. No procede la impugnación.

- Se pide la nulidad de todo el procedimiento porque el Abogado del Estado presentó una nueva calificación una vez que emitió los informes del juicio oral. Se ignora en qué momento concreto. En el escrito se añaden hechos que no había plasmado en la calificación definitiva, algunos de los cuales se plasman en la sentencia. También hace referencias al resultado de la prueba a tenor de algunos de los informes del juicio oral. Se salvan en el fundamento sexto de la sentencia los problemas suscitados.

- Modificación de la liquidación de la deuda tributaria correspondiente al ejercicio del año 2005 debido a la realización de una nueva valoración del terreno sobre el que se edificó la urbanización (fundamento duodécimo sentencia, apartado 6).

- La prueba de la autoría en los delitos fiscales.

- Requisitos para apreciar la complicidad en lugar de la coautoría o la cooperación necesaria.

- Determinación de la pena y su motivación. No se accede a aplicar la última reforma del C. Penal para operar con el nuevo suelo mínimo de la pena, que ahora comprende de 2 a 6 años de prisión, al tratarse del subtipo agravado de cuantía y de la utilización de personas y sociedades pantallas intermediarias, además de la intervención de sociedades ubicadas en paraísos fiscales. Se argumenta que no procede modificar el tipo penal nuevo por el antiguo, dado que en conjunto, y atendiendo a las circunstancias del caso, no le favorece a los acusados (fundamento decimoquinto).

- Tampoco procede modificar la pena del delito fiscal relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (fundamento decimosexto).

- No cabe apreciar el delito fiscal continuado en lugar del concurso real de delitos, que es el apreciado en la instancia. No concurren en el caso los elementos objetivos y subjetivos del delito continuado (fundamento decimo).

- No procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y tampoco la atenuante analógica de cuasi-prescripción.

- Requisitos para apreciar la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades que intervinieron en los hechos. Razones por las que sí se dan en el caso y no procede acoger los recursos.

- Sí procede acoger el recurso de una de las sociedades al imponerle la responsabilidad civil solidaria con respecto a las restantes entidades responsables civiles subsidiarias. En la sentencia recurrida se condena a todas las entidades responsables civiles subsidiarias a que respondan solidariamente entre ellas frente a la parte perjudicada, decisión que no se considera correcta toda vez que Gestoría Quijada, S.L., responde subsidiariamente de la condena por responsabilidad civil que se le ha impuesto al cómplice, y como el cómplice responde subsidiariamente con respecto a los autores ( art. 116.2 CP ), indemnizará a los perjudicados una vez que no se pueda cobrar de los autores. Ese extremo se ha solventado especificando que en el caso de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente ésta sólo responderá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.2 del C. Penal , una vez que no resulte factible cobrar ni de los autores ni de las entidades que responden subsidiariamente del impago de los mismos.

- No procede estimar los recursos del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Marbella en los que se solicita la condena por los delitos de cohecho, fraude de funcionario y malversación de caudales públicos. Y ello porque al impugnar fallos absolutorios se vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías. En este caso la garantía de que la prueba de cargo sea apreciada con arreglo a los principios de inmediación y contradicción en un caso en que se pretende convertir un fallo absolutorio en otro condenatorio.

RECURSO CASACION núm.: 103/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 290/2018

Excmos. Sres.

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  3. Luciano Varela Castro

  4. Alberto Jorge Barreiro

  5. Andrés Palomo Del Arco

En Madrid, a 14 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 103/2017, interpuesto por el Ministerio Fiscal, Ayuntamiento de Marbella representada por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes bajo la dirección letrada de D. Alberto Peláez Morales, Leon y Primitivo representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén bajo la dirección letrada de D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Jose María representado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas bajo la dirección letrada de D. Nicolás González Cuellas Serrano, Pedro Miguel , representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril bajo la dirección letrada de D. Francisco Carvajal Jiménez, Bernardo , representado por la Procuradora Dª Isabel Díaz Solano bajo la dirección letrada de D. Pedro Apalategui de Isasa, By The Sea Sl representada por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco bajo la dirección letrada de D. Jesús Granados Sánchez, Díaz-Bastién&Truan Abogados SLP., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén bajo la dirección letrada de D. Ernesto Días Bastién, Gestoria Quijada Sl. representada por la Procuradora Dª Isabel Díaz Solano bajo la dirección letrada de Dª Concepción Rivera Siles y Estudios y Proyectos de Ocio SA. representada por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas bajo la dirección letrada de Gabriel Casado Ollero contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 17 de octubre de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, D. Hugo representado por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero bajo la dirección letrada de Dª Rocío Amigo González, Obdulio y Sixto representados por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero bajo la dirección letrada de D. Julio Antonio Perodia Cruz-Conde, D. Juan Carlos representado por la Procuradora Dª Marta Granda Porta bajo la dirección letrada de Dª Rebeca de las Nieves Peña Merino, Augusto representado por el procurador D. Agustín Norberto Schiavon Rainieri bajo la dirección letrada de Dª Helena Echeverri Aznar, D. Edemiro representado por la Procuradora Dª Beatriz Castelo Gómez de Barreda bajo la dirección letrada de D. Javier Saavedra Fernández, Hernan representado por la Procuradora Dª Mariela del Valle Rojas Fernández del Pino bajo la dirección letrada de D. Javier Bandin Sotelo, Maximiliano representado por la Procuradora Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla bajo la dirección letrada colegiada 57.742 y Dª Esmeralda representada por la Procuradora Dª Rebeca Fernández Osuna bajo la dirección letrada de D. Antonio Perea Gala.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado 35/2013 (antes Diligencias Previas 3403/2006), por delitos contra la ordenación del territorio, cohecho, fraude, malversación y contra la hacienda pública contra Edemiro , Hugo , Augusto , Hernan , Esmeralda , Juan Carlos , Obdulio , Leon , Jose María , Primitivo , Pedro Miguel , Bernardo , Saturnino , Luis Antonio , Leonor , Alberto , Maximiliano y Sixto , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó sentencia en el Rollo de Sala 1013/2014 en fecha 17 de octubre de 2016 con los siguientes hechos probados:

-La entidad By The Sea SL fue la promotora del conjunto urbanístico denominado URBANIZACIÓN000 , construido en la localidad de Marbella, integrado por 72 apartamentos.

Dicha promoción se edificó sobre una parcela resultado de la agrupación de las siguientes fincas:

Finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella y 6.586 m2 de superficie, de la entidad Malibú SA.

Tres parcelas de terreno propiedad de la entidad BY THE SEA, SL.: finca nº NUM001 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella de 3.500 m2 de superficie sobre la que se levanta una vivienda unifamiliar; Finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella de igual superficie, de 3.500 m2, y Finca nº NUM003 del Registro de la propiedad nº 3 de Marbella con una superficie de 3.742,87 m2 sobre la que se levanta el conjunto residencial llamado " DIRECCION000 ".

La primera parcela con vivienda construida sobre ella, finca registral nº NUM000 era propiedad de la entidad Malibú SA (CIF A-28080976), sociedad constituida el 9 de octubre de 1.973, con un capital de 60.101,21 euros, y con domicilio "Casa Malibú", Plaza del Rodeo en Marbella (Málaga), siendo sus socios al 50% D. Lucio y Dª Clara que, igualmente, fueron designados administradores solidarios.

La sociedad Malibú se constituyó con el asesoramiento del despacho de Abogados "Díaz-Bastién & Truan Abogados", (en adelante "DBT") despacho del que los Sres Lucio Clara eran clientes.

Mediante escritura pública nº 22 de fecha 12 junio 1992 los Sres. Clara Lucio otorgaron amplio poder de gestión y administración a Leon y Celso y Primitivo , entre otros, del mencionado despacho de abogados. Los Sres. Clara Lucio dimitieron de su cargo mediante escrito de 22 de Noviembre de 2001, procediéndose a nombrar nuevo administrador a Isidoro en Diciembre de 2002, quien cesó en el cargo el 24 de octubre de 2006, siendo nombrado liquidador, a la vez que se inscribió la disolución-extinción de la sociedad Malibú SA.

-Con relación a dicha operación inmobiliaria se firmaron Convenios Urbanísticos con el M.I. Ayuntamiento de Marbella. En concreto, se firmó un primer Convenio en relación con la parcela que pertenecía a Malibú SA, en cuya virtud el Pleno del Ayuntamiento, en sesión extraordinaria celebrada el día 17 de Agosto de 1999, aprobó el documento elaborado por el Equipo Redactor, integrante de la Revision del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, para el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de fecha 20 de julio de 1998. Acordándose, igualmente, la apertura de trámite de información pública para alegaciones. Con relación a estas, fueron desestimadas las alegaciones presentadas con fecha 24 de septiembre de 1999 por el acusado Leon en nombre y representacion de la entidad Malibú SA.

Este primer Convenio fue firmado el 24 de Enero de 2.000 entre Malibú SA, representada por Leon , y el acusado Edemiro , como Alcalde Accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella. Su objeto era la modificación los parámetros urbanísticos del suelo de su propiedad en los mismos términos alegados anteriormente y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno.

Dicho chalet y el terreno circundante con parcela estaba arbolada y sujeta a protección integra, pertenecían, según el P.G.O.U. de 1.986, al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 "Comunidad DIRECCION001 calificación urbanística era la Unifamiliar Exenta UE-6, con una edificabilidad máxima de 1.775 m2t, y un número máximo de viviendas edificables de 2 unidades, siendo su clasificación de suelo urbano no consolidado. El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos de dicho terreno, que quedó incluido en la Unidad de Ejecución de Suelo urbano UE-AN- 4 calificado de plurifamiliar exenta del modo siguiente:

Calificación: B-8 (PB+3).Edificación máxima 7.898,75 m2t.Nº máximo de viviendas 70 viviendas.

Igualmente se pacto que Malibú, SA. cedía al Ayuntamiento de Marbella 2.041 m2t de dicho incremento de edificabilidad. En el citado Convenio, el Ayuntamiento consideraba que no era de su interés la edificabilidad cedida y se acordaba, en el mismo acto, su transmisión a la sociedad Malibú, SA., a un precio de 270,46 €/m2t.

El pago de la cantidad, de 91.845.000 pts (552.008, 86 euros) se estipuló de la siguiente manera:

a) 40 millones en el momento de la firma del convenio (240.096,04 euros), que se abonaron del siguiente modo:

Siete millones de pesetas (42.070,85 euros) mediante compensación de un crédito por dicho importe que se decía que "Malibú, SA." ostentaba contra el Ayuntamiento, mediante la entrega de cheque contabilizado el 04/02/2000;

Y los restantes 51.845.000 pts (311.594,73 euros), a pagar en el momento del otorgamiento de las licencias de obras correspondientes.

Este Convenio no consta aprobado por ningún órgano municipal: ni por el Pleno ni por la Comisión de Gobierno, por delegación de éste.

-Posteriormente, el 29 de marzo de 2001, se firmó un segundo convenio, esta vez entre el Ayuntamiento de Marbella y la sociedad By The Sea SL,(CIF nº B92025154). Esta sociedad se constituyó el 15 de septiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas y adquirió la sociedad Malibú SA.

Este convenio de planeamiento urbanístico fue firmado por el entonces Alcalde Accidental Edemiro y la entidad By The Sea S.L., representada por su administrador único Pedro Miguel . En el mismo se acordaba el incremento de la edificabilidad de las fincas colindantes con la correspondiente a la " URBANIZACIÓN000 ", en idénticas condiciones urbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad Malibú SA.

En virtud del convenio dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificación urbanística de Poblado Mediterráneo - PM (0,89) - con lo que su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t.

By The Sea SL cedía al Ayuntamiento 2.639 m2t del incremento de edificabilidad y el Ayuntamiento los vendía a la promotora mediante compensación económica de la siguiente manera:

18.755.004 ptas. (112.719,85 euros) a la firma del convenio mediante cheque, y 100.000.000 ptas (601.012,10 euros) a la concesión de la licencia de obras.

Este segundo convenio, tampoco fue aprobado por ningún órgano municipal.

-Por último, el día 6 de mayo de 2.003, Edemiro , esta vez en calidad de Alcalde del M.I. Ayuntamiento de Marbella, firmó un segundo convenio con By The Sea, S.L., por el que el aumento de edificabilidad sobrepasada en la obra realizada en ejecución del proyecto de ejecución, para el que se acordó la concesión de licencia de obra que es reconocida a favor de la promotora, a cambio de la entrega al Ayuntamiento de 494,03 m2t, que son a su vez son vendidos a aquélla al precio de 378.637,00 euros.

El Proyecto Básico para la construcción de la urbanización no se ajustaba a la normativa, entre otros extremos, en cuanto a la edificabilidad, ya que en el Estudio de Detalle se aprobó una edificabilidad de 14.711,93 m2t y se proyectaban 15.500 m2t., según medición de ese Servicio, lo que suponía e un exceso de 788,07 m2t.

El Estudio de Detalle autorizaba una edificabilidad máxima de 14.711,93 m2t y la edificabilidad materializada en ejecución del proyecto fue de 16.000 m2t, por lo que resultaba que el exceso no era de 788,07 m2t sino de 1.288,07 m2t.

Este Convenio tampoco fue aprobado por ningún otro órgano municipal.

Con relación a tales convenios, el interventor municipal D. Cirilo , en fecha 20 Agosto de 2001, al amparo del artículo 199 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre Reguladora de las Haciendas Locales , elevó Informe al Pleno del Ayuntamiento poniendo de manifiesto una serie de irregularidades con relación a los Convenios Urbanísticos, entre otros, los convenios de Malibú, señalando su falta de aprobación por órgano competente y falta de informes urbanísticos.

El PGOU vigente a la firma de los Convenios era el aprobado en 1986 y publicado el 28 Noviembre de 2000. El Texto Refundido de la Revisión en trámite aprobado por el Pleno de 4 de Diciembre de 2000 fue suspendido cautelarmente por el TSJA por Auto de 2 de enero de 2001, confirmado por Autos de 22 de enero y 19 de abril de 2001. El Ayuntamiento recurrió en casación y el Tribunal Supremo mantuvo la suspensión, por Sentencia de 3 de abril de 2003 .

-El Administrador de la entidad By The Sea SL, Pedro Miguel , presentó en fecha 30 Mayo de 2001 la solicitud de la licencia para el Proyecto básico de construcción de 72 viviendas. En el Informe técnico preceptivo de fecha 28 Septiembre de 2001 se señalaba que los terrenos donde se pretendía actuar pertenecían al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 "Comunidad DIRECCION001 calificados de Unifamiliar Exenta UE-6. Polígono de actuación a desarrollar mediante Proyecto de Urbanización, no presentado, de iniciativa privada por el sistema de actuación de Compensación sin que el Proyecto se ajustara a la normativa vigente 1986. También se señalaba que, de conformidad con el Texto de Revisión del PGOU, el proyecto tampoco se ajustaba al mismo.

Con relación al proyecto básico y al Estudio de Detalle, en fecha 13 Marzo de 2002, se emitió informe técnico por la arquitecto Angelina en el que se señalaba que el proyecto básico presentado no se ajustaba ni a la normativa ni al Estudio de Detalle que aún no estaba aprobado definitivamente, en cuanto a edificabilidad, poniendo de manifiesto otros diversos incumplimientos.

-A pesar de ello, por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de mayo de 2.002, se acordó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad By The Sea S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajes en la zona descrita como UE-AN-4 (Malibú) (Punto 16 del orden del día).

Esa Comisión de Gobierno estuvo integrada por los siguientes Concejales del Ayuntamiento de Marbella:

D. Edemiro , como Presidente y Como vocales, por los Tenientes de Alcalde

D. Hernan .

D. Augusto .

Dª Esmeralda .

D. Obdulio , y

D. Sixto .

La licencia autorizada no se ajustaba al Planeamiento entonces vigente, (PGOU de 1986) y, de conformidad con el Texto refundido de Revisión en trámite del PGOU, se condicionaba a cumplimentar las exigencias puestas de manifiesto en el informe referido y consistentes en:

Reposición de la masa vegetal perdida como consecuencia de las obras de edificación, prestando en garantía de este condicionante, aval o fianza por 6.010 €.

Liquidar el exceso de edificabilidad que presenta el proyecto respecto al Estudio de Detalle de la parcela por el importe que determine el informe de valoración a emitir por los Servicios Técnicos Municipales, del que se remitirá copia al interesado.

Subsanar el resto de deficiencias señaladas en informe técnico municipal de fecha 13 de marzo de 2012.

Igualmente se señalaba que debía presentarse un Proyecto de Obras de Urbanización para dotar a la parcela de infraestructura y viario, debiendo tener las viviendas proyectadas todos los servicios urbanísticos resueltos previamente a la solicitud de licencia de 1ª ocupación.

En fecha 10 Julio 2002 se presentó proyecto básico reformado y de ejecución para la obtención de licencia y el 20 Noviembre de 2002 se emitió el preceptivo informe por la misma técnico en el que se insistió en la falta de adecuación a la única normativa vigente, PGOU de 1986.

-A pesar de tales reparos el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella resolvió conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformado y el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. (Punto 10 del orden del día).

Esta Comisión de gobierno la integraban:

D. Edemiro , como Presidente y

Como vocales, por los Tenientes de Alcalde

D. Hernan .

D. Juan Carlos .

D. Augusto .

Dª Esmeralda .

D. Obdulio , y

D. Sixto .

Esta autorización igualmente quedaba condicionada a cumplimentar el informe del S.E.I.S, a presentar proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones y a retranquear el cerramiento de la parcela fuera de la zona de servidumbre de tránsito a partir del dominio público marítimo terrestre en la zona este de la parcela.

Además se advertía que debía acreditar la liquidación del exceso de edificabilidad reflejado en el informe técnico de conformidad con el convenio suscrito a tal efecto.

El proyecto presentado no se ajustaba a la normativa urbanística que era aplicable, integrada por el ya referido P.G.O.U. de 1986 (publicado por la Junta de Andalucía en el B.O.P. en fecha 28/11/00), puesto que conforme a sus determinaciones el suelo afectado por el mismo estaba calificado como de Unifamiliar Exenta UE-6, al margen de contar con Protección integral del arbolado.

-La referida URBANIZACIÓN000 " se encontraba integrada por un total de 72 apartamentos. Con relación al apartamento NUM036 del complejo se firmó un contrato privado de compraventa de fecha 10 Junio 2003 entre la sociedad Giraway Internacional, representada por Magdalena , como compradora y la entidad By The Sea como vendedora, representada por su administrador el acusado Pedro Miguel , confeccionándose una factura por el importe del precio que se decía abonado. El apartamento NUM036 , que aún no está escriturado, aparece en diversos documentos intervenidos en la causa bajo la titularidad de Giraway Internacional SL, sin que se haya determinado una posible vinculación entre dicha entidad y el acusado Hugo y que éste recibiera tal inmueble como pago de las gestiones urbanísticas desarrolladas para la construcción de dicha urbanización.

-La promoción inmobiliaria señalada integrada por la URBANIZACIÓN000 fue llevada a cabo a través de la entidad By The Sea SL.

Esta entidad fue constituida el 15 de septiembre de 1998, con C.I.F. B92025154 y objeto social de explotación inmobiliaria.

Como administrador único se nombró al acusado D. Pedro Miguel el día 21 de Diciembre de 2000, y su capital social ascendía a 847.427'07 euros, distribuido entre tres sociedades gibraltareñas:

Razón Social Nominal (Euros) Participación

MOISDON LILMITED 144,242'91 17 %

SEASPRITE LIMITED 144,242'91 17 %

RHINESTONE LIMITED 558.942'26 66 %

El 21 de Diciembre de 2000 estas tres sociedades transmitieron la totalidad de sus participaciones a las siguientes sociedades:

Inversiones Amarello IA NVERSIONES, S.A de Costa Rica representada por Dª Leonor , abogada empleada en el despacho "DBT". Esta entidad adquirió un total de 7.050 participaciones representativas del 50% del capital por un nominal total de 423.713'53 euros: 2.400 participaciones de Moisdon Limited, 2.400 participaciones de Seasprite Limiyed y 2.250 de Rhinestone Limited.

LUNWAY INTERNACIONAL, S.A. de Uruguay representada por Dª Manuela , también por entonces empleada del despacho "DBT", adquirió 7.050 participaciones que representan el 50% del capital social con un nominal de 423.713'53 euros a RHINESTONE LIMITED.

AMARELLO era una sociedad costarricense suministrada por Dª Verónica a través de su empresa Corp. Serv. y a favor del despacho "DBT".

LUNWAY es una sociedad uruguaya suministrada por el despacho de doña Magdalena para el despacho "DBT" y que se gestionaba siguiendo las instrucciones de este despacho de abogados. Dicha entidad otorgó apoderamiento general del día 13 de diciembre del 2000 a favor de varios abogados del despacho "DBT".

-La forma de pago de tales acciones fue la siguiente:

186.073'35 euros (equivalentes a 30.960.000 pesetas) en efectivo, que según certificado bancario que se adjuntaba a la escritura provenía de la cuenta en dólares americanos de la sociedad MILWILL, S.A., entidad domiciliada según sus últimas declaraciones tributarias en la misma sede del despacho "DBT" en Madrid. Según la documentación de la entidad Banesto relativa a esta operación urbanística MILWILL" es una sociedad uruguaya que pertenecía a Leon .

Cheque bancario a nombre de MOISDON LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas).

Cheque bancario a nombre de SEASPRITE LIMITED de importe 112.425,80 euros (equivalentes a 18.706.080 pesetas).

Cheque bancario a nombre de Rhinestone Limited de importe 436.502,11 euros.

-El día 7 de mayo de 2001 se celebró una reunión sobre la promoción a la que asistieron Leon , Primitivo , Jose María y Pedro Miguel . En esta reunión Primitivo informo de "que hay un nuevo socio que aporta 78 millones de pesetas". El 22 de junio de 2001 se protocolizaron ante el notario D Rafael Requena Cabo determinados acuerdos sociales y, entre ellos, el de aumento del capital social en 526.847'21 euros (equivalentes a 87.660.000 pesetas) mediante la emisión de 8.766 nuevas participaciones sociales, todas íntegramente subscritas por la entidad SOTRANSIM, S.A., domiciliada en C/ Velázquez, 92 de Madrid y representada por José Antonio López Nicolás.

Dicha entidad no tiene ninguna actividad económica real ni empleados ni se le imputan compras ni ventas, servicios profesionales, arrendamientos, ni medios personales o materiales más allá de la adquisición de las participaciones sociales de By The Sea SL.

En la declaración del Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009, BY THE SEA, S.L. declaró que los partícipes en su capital son sólo LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A. (ambas con un nominal de 687.123'30 euros y con una participación del 50%) pues el año anterior SOTRANSIM, S.A. había vendido todas sus participaciones, adquiridas por partes iguales por LUNWAY INTERNATIONAL, S.A. e INVERSIONES AMARELLO IA, S.A..

Esta venta consta en escritura de aceptación de compraventa de participaciones sociales, por la que SOTRANSIM, S.A. vendía a estas dos entidades por el precio de 1 euros las participaciones que había adquirido en el año 2001 por 526.847,21 euros.

El 1 de Octubre de 2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Eugenio , acuerdo adoptado el día 23 de Julio de 2008 y elevado a escritura pública el 09 de Enero de 2009. Ya a 21 de Abril de 2010, la sociedad figuraba en el Registro Mercantil como By The Sea, S.L. en liquidación.

En la reunión mencionada de 7 de Mayo de 2001 entre Jose María , Leon , Primitivo y Pedro Miguel como administrador de la sociedad By The Sea, se adoptaron decisiones relativas a la marcha de la promoción, oficina de la empresa, folletos publicitarios, precios de las viviendas, porcentaje a satisfacer a los comisionistas de ventas, limpieza, vallado y vigilancia de la parcela y otros asuntos a tratar en una próxima reunión: honorarios de Pedro Miguel , el porcentaje de los beneficios que se destinaria a obras sociales y la oportunidad a los socios de reservar apartamentos.

Igualmente el 19 de marzo de 2002 los referidos acusados tuvieron otra reunión relativa la promoción tratándose temas de estudio de detalle, tesorería, licencia y presupuestos para la ejecución de las obras.

El 10 de septiembre de 2002 se celebró otra reunión a la que también asistió D. Rogelio . Se trató del contrato con la empresa constructora, la licencia, marketing y ventas, financiación bancaria y seguro.

El 15.01.2003 se volvieron a reunir los cinco asistentes de la anterior para tratar del ritmo de las obras y el retraso que se acumula, del seguro, el número de viviendas vendidas y la previsión de tesorería.

Una nueva reunión entre los citados acusados se celebró el 17 de Enero de 2003 a la que acudió además D. Ángel Jesús . En esta reunión se informó a los presentes de que la obra había sido paralizada por los Servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento de Marbella y de las gestiones para solucionar dicho problema.

A ninguna de tales reuniones sobre la marcha de la promoción acudió nadie en nombre de los socios formales de By The Sea: LUNWAY, AMARELLO y SOTRANSIM. Las mismas constituían y funcionaban, de facto, como reuniones de socios.

En la diversa documentación aportada por la entidad BANESTO, S.A y relativa a la documentación interna sobre el crédito que concedió a BY THE SEA, S.L. para la promoción proyectada (Marabú), consta un esquema en cuya virtud Jose María y Leon , a través de sociedades extranjeras, poseían el 100% de By The Sea, S.L.. Igualmente, dicha entidad bancaria realizó un informe denominado "sistema de análisis de medianas empresas", en relación con el préstamo solicitado por la promotora en el que se hace constar que D. Jose María (promotor) y don Leon (abogado) eran los propietarios de By The Sea, S.L.

La entidad By The Sea solicitó un aumento en una póliza de crédito con relación a la promoción. El 4 de marzo de 2005 se firmó póliza de crédito personal con límite de 2.500.000 euros entre Banesto, la entidad By The Sea, S.L., como acreditado y Jose María como fiador. Leon remitió a Jose María el día 14 de marzo de 2005 carta en la que se mencionaba un aval personal que Jose María tenía que facilitar a Banesto para el incremento de la póliza de crédito; en la citada carta, Leon reiteraba a Jose María su compromiso de compartir la responsabilidad "de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación con la compañía By The Sea y quedó obligado con el banco en los mismos términos y condiciones que tu lo estés."

-El día 13 de Diciembre de 2001, By The Sea, S.L., representada por Pedro Miguel , adquirió de la entidad AGAPANTO, BV, representada por Leon el 48 % de Malibú, S.A. por 40.050.000 euros mediante contrato formalizado ante el notario D. Leoncio , póliza de propiedad de valores por la que BY THE SEA, S.L. adquirió 960 acciones de la entidad Malibú, S.A. (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos incluidos) a la entidad AGAPANTO, BV por un importe declarado de 40.050.000 euros, siendo su valor nominal de 28.848'58 euros. Este paquete representaba el 48% del capital de Malibú, SA.

El 18 de Diciembre de 2001, BY THE SEA, S.L. adquiere de la misma Malibú S.A. su único activo integrado por el inmueble conocido como "Malibú" por 1.187.479, 72 euros.

En el ejercicio 2006, se disolvió y liquidó la entidad Malibú, S.A.; por lo que BY THE SEA, S.L. declaró en el impuesto de sociedades como gasto unas "pérdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control" por 40.050.000 euros. Malibú S.A. se disolvió en el 2006 pero ya en un borrador de acta de asamblea de Malibú, S.A. del año 2002, se contemplaba la disolución de la sociedad, aunque dicho punto no llegó a ser incluido en el orden del día.

Las acciones que AGAPANTO, BV transmite a BY THE SEA, S.L. fueron adquiridas anteriormente, el día 30 de Noviembre de 2001 por Agapanto, representada por Leon a Dª Clara por un precio de 40.000.000 de euros. Dª Clara cedió el crédito frente a AGAPANTO, BV derivado de la misma en 12.020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30 de Noviembre de 2001 celebrado entre doña Clara y AGAPANTO, BV.

En el acta de la reunión celebrada el día 7 de mayo de 2001 a la que ya se ha hecho referencia entre Jose María , Primitivo , Leon y Pedro Miguel y en la que se trató sobre la promoción de Malibú se reflejaban las condiciones de la compra del inmueble "Malibú": un pago de 2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción y 200.000.000 de pesetas para gastos legales.

Con esta operación se generó una pérdida en los resultados de By The Sea de 40.050.000 euros en el ejercicio 2006.

Entre la documentación intervenida en el despecho Díaz Bastién & Truan Abogados (DBT) se encontró un documento manuscrito que contenía un esquema referido a esta operación: En la parte superior, en mayúsculas, "REF. Malibú, S.A.". a continuación "activos: inmueble, valor en (ilegible): +/- 230 M pts.". Tras el valor del inmueble se incluye la expresión "perdidas!! Fiscalmente deducibles?" A continuación se señal "pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?". En un párrafo titulado "Alternativas" en el mismo folio se indica"(1) venta a NL (siglas de los Países Bajos en el código internacional ISO 3.166) acciones I por 40.000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes, formalización ante fedatario público español? (2) Venta I por NL a BY THE SEA, S.L.? 40.000.000 euros.. (3) Compra terreno. (3) Reducción de capital".

En el documento se añade: "verificar pérdidas fiscales deducibles de AGAPANTO, BV para determinar el precio de venta de NL a BY THE SEA, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos".

BY THE SEA, S.L. no ha pagado realmente a AGAPANTO, BV los 40.050.000 euros de la operación descrita anteriormente. Sólo se transfirieron a la cuenta bancaria en el BBVA sucursal Pza. de África en Marbella 9.802.926'19 euros, suma de la que dispusieron realmente los acusados, muy especialmente, Leon .

El 31 de Diciembre de 2001 (después de la transmisión del inmueble que constituía su único activo a By The, S.L.), el balance de Malibú, S.A. presentaba como única partida de activo "tesorería" por 833.814'14 euros; en el pasivo "acreedores a corto plazo" contaba con 1.571.258'36 euros y "fondos propios" por 737.444'22 euros; esta partida se descomponía en "capital social" 60.101'21 euros, "resultados ejercicios anteriores" (603.548'46 euros) y "pérdidas y ganancias" (193.996'97 euros).

La cifra de tesorería (833.814'14 euros) provenía de la venta del inmueble a BY THE SEA, S.L., venta que se formalizó en dos escrituras referidas y en las que se entregaba dinero, por un lado y, por otro, se asumía una deuda de Malibú por parte de BY THE SEA. Esta cantidad es el resultado de la suma de 593.739'86 euros (equivalentes a 98.790.000 pesetas) y 240.074'29 euros (equivalentes a 39.945.000 pesetas), importes de los cheques que BY THE SEA, S.L. emitió el 18.12.2001 para el pago del inmueble. Este importe fue depositado en la cuenta bancaria con código NUM004 cuyo titular era Malibú, S.A. y se transfirió el 1 de julio de 2002 prácticamente en su integridad (833.803'86 euros) a la cuenta abierta en SOLBANK con código NUM005 , cuya titular era Dª Clara , con el concepto "reembolso de anticipos efectuados por los socios a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que no se ha ejecutado".

Según el balance de dicha entidad Malibú, sus fondos propios son negativos (737.444'22 euros).

Entre la documentación que Banesto remitió al órgano instructor relativa a "expedientes completos de tramitación de operaciones de hipoteca constituida con fecha 31.12.2002 y póliza de préstamo formalizada en 2005 a favor de BY THE SEA, S.L.", figura el balance de BY THE SEA, S.L. en fecha del 24.06.2002, siendo que en el mismo se contabilizaron tanto las acciones de Malibú, S.A. como la deuda contraída con AGAPANTO, BV por su adquisición en "cuentas de orden" . Esta información contenida en este balance se trasladó al documento "rating de promotores". En este documento constan manuscritas tres partidas contables expresadas en miles de euros:

Total Balance: 5.904.

Fondos propios: 4.100.

Anticipos de clientes: 521.

Las cifras expresadas se obtenían a partir del balance de BY THE SEA, S.L. en fecha 24 de Junio de 2002: la primera partida, tras restar al total activo (45.954.607'82 euros) los 40.050.000 euros de inversiones en capital mobiliario que se reflejan como "cuenta de orden"; el resultado sería de 5. 904.607'62 euros. La segunda partida de "fondos propios" sería el resultado de sumar el capital social (ascendente a 1.374.246'60 euros) y 2.752.729'07 euros que importaba la cuenta de "Aport. Socia. Por Apliac. Capital"; el resultado es de 4.126.975'67 euros y la partida "anticipos de clientes" se obtenía de redondear la partida del pasivo que asciende a 521.693'20 euros.

En los "comentarios al rating" que se contienen en uno de los apartados de la documentación facilitada por BANESTO se hacen constar: "Experiencia del promotor hay que especificar la de D Jose María ".

BY THE SEA realizó diversos movimientos de fondos que imputó contablemente a la amortización de la deuda con AGAPANTO. Y así transfirió un total de 9.802.926,19 euros a la cuenta del BBVA que AGAPANTO, BV tenía abierta en España, de la siguiente forma:

1.000.000'00 euros en fecha 09.02.2006.

4.502.926'19 euros en fecha 05.04.2006.

4.250.000'00 euros en fecha 11.07.2006.Y

50.000'00 euros en fecha 12.07.2006.

Estas cuatro transferencias llegan a la cuenta de AGAPANTO, BV en las siguientes fechas e importes:

el 20.02.2006 la de 1.000.000 euros. El 06.04.2006 por 4.499.999 euros. El 19.07.2006, por 4.249.999 y el 13.07.2006, por 49.999 euros.

En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tiene con AGAPANTO, BV y que se recogía en la cuenta "AGAPANTO 410001007.

Una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que AGAPANTO, BV mantenía abierta en el BBVA se efectuaron diversas transferencias al BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY). Y así el 22 de marzo de 2006 se transfirieron 931.326'00 euros indicándose como concepto de la transferencia "inversión en mercado de futuros". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto, por Leon .

El 11 de Abril de 2006 se transfirieron al mismo BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE 4. 429.435 euros ( 5.311.327'50 dólares americanos) señalándose como beneficiario a Garona y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" el 07.04.2006 y en concreto, por don Leon .

Y el 21 de julio de 2006 se transfirieron 4.295.000 euros (5.325.800 de dólares) en la que se señala como beneficiario una entidad denominada CASTLE ROCK y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por don Leon el 20 de julio de 2006.

En consecuencia, dichas transferencias se realizaron a GARONA y CASTLE ROCK, sin que conste que estas tuvieran relación alguna con la entidad Agapanto.

Con relación a la ya referida cuenta corriente cuya titularidad formal correspondía a Agapanto BV. la misma fue abierta en Octubre de 2004 en el BBVA actuando como representante de AGAPANTO don Leon y constando como autorizado don Primitivo , apareciendo diversos movimientos vinculados con el despacho DBT y con Leon y Jose María :

2.100.000 euros de transfieren el 26.10.2004 a la entidad ELOTIR, SA de nacionalidad uruguaya en concepto de "Inversión inmobiliaria Leon ."

1.242.525 euros (equivalentes a 1.600.000 dólares) se transfieren el 18.01.2005 a la cuenta que el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tienen en el STANDARD CHARTERED BANK LIMITED N.Y., con la referencia cuenta 1002 Shoreline.

531.334 euros (700.000 dólares) se transfieren el 22 de Octubre de 2004 a Dª Magdalena en concepto de "compra padrones punta del este".

246.049 euros se transfieren el 28.12.2004 a la cuenta del despacho "DBT" en concepto de "Honorarios Farshe". La sociedad Farshe, SA es utilizada por don Leon y don Jose María para la adquisición de unos terrenos en el municipio de Llucmajor (Islas Baleares).

200.000 euros se transfieren el 26.10.2004 a RIDALUX, SA en concepto de "operación inmobiliaria RIDALUX".

60.000 euros se retiran mediante cheque con número NUM006 el 18.01.2005 cuyo beneficiario es el Museo de ciencias naturales.

50.000 euros se retiran en efectivo el 25.01.2005.

40.000 euros se transfieren el 02.12.2004 a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA en concepto de "Ampliación de capital a cuenta de participaciones sociales por cuenta de las sociedades de Uruguay PARKIWAY S.A. y PARILEN CORPORATION, S.A. 50% cada una de ellas".

38.859 euros (equivalentes a 50.000,00 dólares) se transfieren nuevamente el 18.11.2004 a ELOTIR, SA en concepto de "Inversión inmobiliaria HDB" .

31.180 euros se retiran mediante cheque bancario con número NUM007 el 25.01.2005 cuyo beneficiario es R. BENET, SL. concesionario de vehículos Mercedes Benz.

30.000 euros se transfieren a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA el 04.02.2005.

30.000 euros se retiran en efectivo el 23.02.2005.

29.638 euros (equivalentes a 20.000 libras esterlinas) se transfieren el 04.02.2005 a ROY KING JEWELS LTD con la referencia " Leon ".

28.868 euros se transfieren el 16.11.2004 a Belarmino con la referencia " Leon ".

25.000 euros se retiran el 15.03.2005 mediante cheque a nombre de Organización de periodismo y comunicación iberoamericana.

25.000 euros se transfieren el 30.11.2004 a Oscar con la referencia "Shoreline".

20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a "DBT" Abogados con la referencia Leon .

20.000 dólares se transfieren a don Artemio con la referencia " Jose María y Leon ".

15.000 y 10.000 euros se retiran el 28.03.2005 y el 21.04.2005 mediante cheques a nombre de Oscar .

9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 a doña Santiaga con la referencia " Leon ."

9.000 euros son transferidos el 02.02.2005 a la cuenta del ABN-AMRO Bank, NV con número NUM008 con la referencia "FUNDS' PROVISION AGAPANTO".

5.900 libras esterlinas se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a ROY KING JEWELS LTD con la referencia " Leon

7.021'21 euros se transfieren el 02.02.2005 a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, SL con la referencia Elotir/34117. A esta misma sociedad se transfiere el 10.03.2005 la cantidad de 7.058 euros con idéntica referencia.

6.619'35 euros se retiran mediante cheque bancario con numero NUM009 el 08.02.2005 cuyo beneficiario es C. DE SALAMANCA, SA, concesionario de vehículos.

6.286 euros se transfieren el 16.02.2005 a KETTAL HUGONET con la referencia ELOTIR, SA

En el registro del despacho de abogados "DBT" se encontró una nota manuscrita firmada "H", con el siguiente contenido: " Felicidad , el dinero que me dejaste el otro día en efectivo, sácalo por favor cuando tengas oportunidad en efectivo de la cuenta de AGAPANTO en el Banco de Bilbao y así te lo reembolsas".

Asimismo la entidad BY THE SEA imputó a la amortización de la deuda de AGAPANTO, BV, la suma de 1.498.422, 6 euros con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a SL RIVERFLOW. Este crédito derivaba de la adquisición formalizada en escritura pública de fecha 21.12.2007 de la vivienda señalada con el número 7 en el Conjunto Malibú (finca NUM010 del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 1.400.395 euros, más el I.V.A. correspondiente (98.027'65 euros).

El precio se manifestó satisfecho mediante un pagaré a favor de BY THE SEA, S.L. por el importe de 1.498.422'65 euros y vencimiento el 21.12.2010. Esta compraventa se registró en la contabilidad de BY THE SEA, S.L. el 28.12.2007.

El crédito documentado en este pagaré se endosó a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantenía por la adquisición de las acciones de Malibú en fecha 29.02.2008. no consta disposición o instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se hiciese de esta forma.

BY THE SEA transfirió 1.200.000 euros al despacho de abogados "DBT" a compensar con la deuda que BY THE SEA, S.L mantenía con AGAPANTO, BV. En la contabilidad de BY THE SEA, S.L. se reflejaron dos cargos en la cuenta que recogía la deuda con AGAPANTO, BV ( NUM011 ), correspondientes a cantidades que habían sido transferidas directamente al despacho "DBT" y no a AGAPANTO, BV:

El 26.09.2007 se cargaron en la cuenta "AGAPANTO, BV NUM011 " 300.000 euros y se abonaron en la cuenta de Banesto (cta. NUM004 ) en concepto "Cgo. Banesto Transf. AGAPANTO BV".

El 30.11.2007 se cargaron en la cuenta de AGAPANTO, BV 900.000 euros con abono a la cuenta "deudor: Díaz Bastién & Truan" ( NUM012 ), en el mismo concepto que el apunte anterior, "Cgo. DBT Pago AGAPANTO BV a cta".

Estos dos apuntes contables tenían su correlación con los siguientes movimientos bancarios:

El 26.09.2007 (fecha del primer apunte contable) se transfirieron de la cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto 30.000 euros al despacho de abogados "DBT". Un día más tarde, el 27.09.2007, se transfirieron al mismo destinatario 270.000 euros.

Desde esa cuenta de BY THE SEA, S.L. en Banesto se transfirieron nuevamente al despacho de abogados "DBT" 400.000 euros el 08.02.2006 y la cantidad de 500.000 euros el 09.02.2006.

La suma de 1.739.130 euros de esa deuda fue cancelada con abono al crédito que BY THE SEA, S.L. ostentaba frente a LEALFA, S.A. Este crédito deriva de la adquisición formalizada en escritura de fecha 25.04.2006 de la vivienda señalada con el número NUM033 en el Conjunto URBANIZACIÓN000 (finca NUM013 del Registro de la propiedad tercero de Marbella) por un precio declarado de 1.895.200 euros, más el IVA correspondiente (132.664 euros). El precio se manifestó satisfecho mediante tres cheques expedidos por BANESTO. Según la contabilidad de BY THE SEA, S.L., el precio total de esta vivienda (2.027.846 euros) fue cobrado de la siguiente forma:

288.734 euros mediante un cheque abonado en BANESTO. Entre los movimientos de la cuenta bancaria de BY THE SEA, S.L. en BANESTO hay una abono de un cheque de importe de 288.734 euros en fecha 26.04.2006 (fecha valor 28.04.2006).

1.739.130 euros cedidos a AGAPANTO, BV en pago parcial de la deuda que se mantiene por la adquisición de las acciones de Malibú, S.A. El cheque por importe 1.739.130 euros librado por LEALFA, S.L. no se hizo a su nombre. Tampoco consta ninguna instrucción de AGAPANTO, BV para que parte del pago de su crédito frente a BY THE SEA se efectuara de este modo.

La cantidad de 1.200.000 euros fue transferida desde la cuenta bancaria que BY THE SEA, S.L. mantenía abierta en BANESTO con destino a CASTLE ROCK el 18.07.2008 y con el concepto "transferencia a favor de CASTELL ROCK S.A. 1465".

-Según la contabilidad de By The Sea, en todo caso, aun quedaría pendiente de pago la suma de 20.941.827, 24 euros, sin que conste reclamación alguna para su abono.

-La sociedad AGAPANTO, BV. es una sociedad de nacionalidad neerlandesa domiciliada en Amsterdam y administrada por el despacho de esa misma nacionalidad Executive Management Trust, BV (después TMF, BV), encargado además de elaborar sus cuentas anuales.

Esta sociedad tenía como accionista a AGAPANTO, NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, estaba participada por TRAVATORE LIMITED de la Isla de Man. Un poder para representar a la sociedad fue expedido a favor de don Leon , don Celso , don Luis María , don Primitivo , doña Milagrosa , don Carlos Francisco y doña Amanda el 31 de julio fr 1989, poder que fue revocado el 4 de Noviembre de 2010.

La actividad de esta compañía fue invertir en AGAPANTO, NV de las Antillas Neerlandesas. El acusado Leon representó a AGAPANTO, BV en la compra de acciones de Malibú, S.A. a Clara . También la representó en la venta de estas acciones a BY THE SEA, S.L.. Por su parte Primitivo facilitaba a Executive Management Trust, BV los datos necesarios para que este despacho elaborase la contabilidad de AGAPANTO, BV. facilitando los cobros provenientes de BY THE SEA, S.L. y, en consecuencia, el saldo pendiente del crédito con esta sociedad. Leon firmó las ordenes de transferencia de fondos desde la cuenta bancaria que esta sociedad neerlandesa tenía abierta en BBVA.

-El 7 septiembre de 2004 la entidad BY THE SEA, SL firmó un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de GOOGLE INC.(cotizadas en el Nasdaq) con la entidad de Delaware PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC.

En virtud del mismo By The Sea, domiciliada en Villa Chantrobas, Nueva Andalucía, Marbella 29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC., con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar a aquélla, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense GOOGLE INC (GOOG), al precio de ciento cincuenta dólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior que se fijó en el 2005.

A finales del 2005, se dictó laudo arbitral en cuya virtud BY THE SEA, S.L. asumía una deuda de cerca de 36.000.000 de euros.

BY THE SEA, S.L., actuó en dicho contrato de futuros representada por Pedro Miguel y PRESTON por D Nicolas . La Notaría de Panamá, Dª Custodia certificó la firma de don Nicolas , quien manifestó actuar con un poder que no se reflejó por la Sra Custodia que fuera exhibido, ni quedó constancia del mismo.

Cuando se firmó el contrato de futuros By The Sea no había terminado la construcción del complejo inmobiliario y tenía pendiente un préstamo hipotecario con BANESTO de 15 millones de euros.

Según el contrato las partes, en caso de conflicto, se someterían al arbitraje de un tercero, como así ocurrió sometiéndose a la resolución de un árbitro único: el Notario de Madrid D. Gregorio Juncos Martínez elegido y escogido por la sociedad BY THE SEA, S.L., sin que conste en la tramitación arbitral por parte del árbitro, notificación, comunicación o traslado alguno a la entidad Preston. El 2 de Diciembre de 2005 se emitió por el Sr. Juncos el laudo protocolizado por el mismo.

Dicho contrato permitió que By The Sea SL, contabiliza en este ejercicio un incremento de la partida de pasivo "otras deudas no comerciales" en 36.195.048,00 euros, registrándose como contrapartida un gasto por "pérdidas de inversiones financieras" de 35.309.210,53 euros. Esta contabilización dio lugar a una declaración en el Impuesto de Sociedades de una Base Imponible negativa en 18.010.501,43 euros.

En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, se hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de Google Inc (cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad sin que conste que se adoptara ninguna medida contable para atender dicha previsión.

Dicha contabilidad era llevada desde la Gestoría Quijada personalmente por el acusado Bernardo que, además, se encargaba de la presentación del impuesto sobre sociedades. Y ello en colaboración con la entidad Esposa.

Esta forma de operar dando lugar a pérdidas fue también utilizada con otras sociedades gestionadas desde "DBT" como el caso de la entidad Cortijo De Golf.

-La entidad PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC que interviene en este contrato de futuros era una sociedad de nacionalidad estadounidense, domiciliada en el Estado de Delaware, con un poder otorgado en la Isla de Man. Su domicilio: suite 606o, 1.220o N Market St, Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América.

El 13 de Julio 07.2005 PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC fue declarada nula ("void") en el estado de Delaware por impago de tasas. Sólo consta que se firmara un poder para representar a PRESTON. otorgado a favor de don Leon , don Primitivo , don Elias y doña Leonor y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española CORPORACION GIL Y CARVAJAL, S.A.

La entidad PRESTON no tenía ninguna cuenta a su nombre. Los únicos fondos remitidos fueron desde España a la Isla de Man para el pago de las tasas. El despacho de abogados "DBT" informó al despacho de la Isla de Man de que en enero de 1998 la única actividad de PRESTON fue la compra de una acción en CORPORACION GIL Y CARVAJAL, S.A. El nombre de la entidad es puesto desde el despacho DBT que es quien designa a los administradores. El despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man utilizó los servicios de American Incorporators, Ltd para la constitucion de PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC. en 1997. Es considerada por el Departamento de Justicia americado como"shell company"("sociedad pantalla").

-La entidad Estudios y Proyectos De Ocio SA ( Esposa),inicio su funcionamiento el 7 de Julio de 1999, fijando su domicilio social y fiscal desde entonces en Mijas y hasta el 2009, cuando lo cambió a Madrid. Su objeto social es variado, destacando las actividades inmobiliarias (promoción, construcción, compraventa, explotación), así como los "proyectos" de ocio y negocios de esparcimiento, parques acuáticos, deportivos y recreativos.

Sus administradores solidarios son Jose María y Leon . Mantiene cuentas en la entidad BANESTO y en el BBVA, estando autorizados en la cuenta de Banesto sus los administradores y el acusado Jose María y Elisenda en la del BBVA.

Igualmente en la cuenta de corresponsalía del BANCO DE PATAGONIA en el Standart Chartered Bank, ESPOSA recibe 4.425.400, 57 euros de esta cuenta. Entre empleados de Esposa ( Jesús Manuel ) y Bernardo se confeccionó la contabilidad de By The Sea Y THE SEA .

A dicha entidad le fue concedido un préstamo por Banesto, interesado para "prestar apoyo financiero a empresas del grupo" y como garantía se ofreció aval personal de Jose María y su esposa, así como de Leon y esposa. En la documentación en poder de Banesto respecto a tal operación se afirma que "ESTUDIOS Y PROYECTOS DE OCIO, S.A. es una sociedad constituida en el año 99 y cuyos accionistas son los Sres. Jose María y Leon , así como ROMIWER INTERNACIONAL, S.A. que, pertenece, a su vez, a los Sres. Jose María y Leon )" .

En la referida operación de futuros resultó destinataria de 5.600.000 euros, que se transfirieron a la cuenta de ESPOSA directamente de BY THE SEA, S.L. Y así, con fecha 31 de Diciembre de 2006 BY THE SEA, SL. carga la cuenta NUM014 por importe de 5.600.000,00€ con abono a la cuenta NUM015 "Deudor Estudios y Proyectos de Ocio (Esposa)" sociedad que era deudora de BY THE SEA como consecuencia de diversas transferencias de fondos de las que había sido beneficiaria ésta. ESPOSA había recibido con anterioridad dichos fondos, en el último trimestre de 2005 y primero del 2006. Con fecha 18 de Octubre de 2005 el acusado Jose María remite carta a Pedro Miguel para transfiera antes de fines de mes la cantidad de 200.000 euros a la cuenta de Estudios y Proyectos de Ocio SA nº NUM016 sin especificar el concepto de la solicitud. Los días 30 Noviembre y 1 Diciembre de 2005 Jose María vuelve a solicitar transferencias señalando el concepto de préstamos por importe de 1.500.000 euros y 500.000 euros respectivamente a la cuenta NUM017 . Los días 2 y 28 Diciembre de 2005 Pedro Miguel emitió otras dos órdenes de transferencia más a BANESTO por 2 millones de euros cada una. Tras la presentación de un contrato de préstamo se contabilizaron estas operaciones en la cuenta, "deudor: Estudios y Proyectos de ocio SA ESPOSA" y así se remiten en 2007 los listados de esta cuenta del Libro Mayor a Primitivo desde ESPOSA por instrucciones de Jose María .

La sociedad Esposa declaró en 2006 una Base Imponible negativa en -474.229, 54 euros con una cifra de negocios de 389.103,45 euros. Presenta en dicho ejercicio entrada de divisas por importe de 1.707.949,56 euros y salida de divisas por importe de 1.779.793,62 euros.

En el ejercicio 2007 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0 euros y una cifra de negocios de 906.000 €. Con movimiento de entrada de divisas de 3.295.501,74 euros y una Salida de 502.403,49 euros.

En el ejercicio 2008 presenta una declaración tributaria por Impuesto de sociedades con una Base Imponible de 0 euros y una cifra de negocios de 77.000'00 €. Con movimiento de entrada de divisas de 1.099.940'00 euros y una Salida de 0 euros.

-"Díaz-Bastién & Truan abogados" mantiene despachos abiertos en Madrid, Marbella y Londres.

Hasta mediados del 2008, se canalizó su actividad profesional mediante la institución de la comunidad de bienes, con denominación "CB-DBT", de la que eran comuneros desde el 2000 D. Leon , D. Celso , D. Luis María Blanco en un 23,33% y D. Carlos Francisco y D. Primitivo en un 15%.

El dia 3 de Abril de 2008 se constituyó ya como sociedad limitada profesional con el nombre comercial de "Díaz-Bastién & Truan abogados, S.L.P", siendo su estructura participativa la siguiente:

Don Leon , Don Celso , Don Luis María un 21,29%. D. Carlos Francisco , D. Primitivo un 13,68%, D. Arcadio un 6,88% y D. Genaro un 1,89%

Entre la diversa documentación intervenida en el despacho se encontraron diversos esquemas de operativas societarias similares a la presente entre sociedades neerlandesas (BV, NV) y españolas: "S.A. española I amplia capital y suscribe S.A. holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capital y entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor contable; se produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficios y compensa"

En el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Marbella se han tramitado diligencias previas 1.367/2010 (posteriormente P.A. 165/2010) que se seguían en el Juzgado de instrucción 5º de Marbella. El objeto de estas diligencias era un supuesto delito fiscal en el impuesto sobre sociedades de la entidad EL CORTIJO GOLF & COUNTRY CLUB, S.A., generado por haber ésta incrementado ficticiamente el asiento de gastos en el ejercicio correspondiente, mediante dos operaciones realizadas bajo el asesoramiento del despacho "DBT": una compraventa de un crédito "litigioso" a Agapanto, BV y un contrato de futuros que generó unas bases imponibles negativas a compensar en Ejercicios anteriores.

-En el año 2007 se realizaron diversas salidas de fondos de By The Sea con destino directo a don Primitivo por un total de 890.000 euros que fueron a parar a cuentas de dicho acusado y que fueron saldadas cancelándose con cargo al contrato de futuros:

Salida de dinero con fecha 20 de Febrero de 2007. En la contabilidad de By The Sea aparece un asiento de tal fecha en el cual se cargaba la cuenta "deudor Díaz -Bastién & Truan" por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de Banesto. Respecto a esta transferencia consta en las actuaciones carta de la misma fecha, de By The Sea S.L. al despacho "DBT", en la que aquella sociedad indicaba al despacho que la cantidad enviada "se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Primitivo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido". Contablemente se reflejó un asiento del 30 de Noviembre de 2007 en el que se cargaba la cuenta "otros prestamos" (con el consecuente abono a la cuenta "Deudor Díaz Bastién & Truan") por el mismo importe de 390.000 euros.

Salida de dinero con fecha 9 de Junio de 2007: En contabilidad figura un asiento de dicha fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 300.000 euros y con abono a la cuenta "Banco Banesto Cta. NUM018 " . En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia " transferencia a favor de Primitivo " el día 9 de Junio de 2007.

Salida de dinero con fecha de 11 de Octubre de 2007: En la contabilidad figura un asiento de tal fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior ("Banco Banesto Cta. NUM018 ". En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia "transferencia a favor de Primitivo " el día 11 de Octubre de 2007.

En total By The Sea S.L. envió dinero a cuentas de don Primitivo por importe de 890.000 euros, contabilizando tales salidas como préstamos. No consta formalización, condiciones o realidad de tal préstamo o préstamos.

En el asiento contable 442 del 30 de Noviembre de 2007 de By The Sea se canceló la deuda con D. Primitivo con cargo a la cuenta "operaciones de futuro".

(sic).

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLO

Primero.-

1.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Edemiro , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

2.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Hernan , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

3.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Esmeralda , como autora responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

4.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Augusto , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

5.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Obdulio , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de una 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

6.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Carlos , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

7.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Sixto , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de quince meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Así como al pago de 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

Segundo.-

1.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Leon , como autor responsable de tres delitos contra la hacienda pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del código penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

2.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose María , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

3.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Primitivo , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L.Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

-Asimismo debemos condenar y condenamos al referido acusado Primitivo , como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública tipificado y penado en el artículo 305.1 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años. Igualmente le condenamos al pago de multa de 647.688 euros (doble de la cantidad defraudada), con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de una 1/48 parte de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

4.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Miguel , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

5.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernardo , como cómplice de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 15.958.685,09 euros (importe de la cantidad defraudada) con cinco meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

En todos los casos con la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Tercero.-

Los acusados Leon , Jose María , Primitivo , Pedro Miguel y Bernardo deberán indemnizar directa y solidariamente a la Hacienda Pública en la suma de 15.958.685,09 euros, más los intereses tributarios correspondientes que se determinarán con arreglo a la legislación tributaria en ejecución de sentencia, previo traslado a la AEAT y posterior traslado a la representación de los condenados a su pago.

De dicha suma responderán con carácter subsidiario (y solidario entre ellas), las siguientes entidades:

By The Sea SL, el Despacho de Abogados Díaz Bastién y Truan S.L.P., Gestoria Quijada,Estudios y Proyectos de Ocio (Esposa), Inversiones Amarello IS SA, Lunway Internacional SA, Sotransim SA, Agapanto BV Agapanto NV, Inversiones Menara SA, Paragon Inversiones e Inversiones Astonium IA SA.

Igualmente el acusado Primitivo deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 323.844,64 euros, más los intereses tributarios que correspondan que se determinaran del modo señalado en el párrafo anterior. Sin que proceda, en este caso, establecer responsabilidad civil subsidiaria.

Se mantienen todas las medidas cautelares adoptadas a fin de asegurar tales responsabilidades económicas con relación a los referidos condenados, incluida la administración judicial de By The Sea SL.

Cuarto.-

Y debemos absolver y absolvemos a:

1.- Maximiliano , Luis Antonio , Saturnino y Alberto de los delitos por los que habían sido inicialmente acusados.

2.- Edemiro de los delitos de fraude y malversación por los que había sido igualmente acusado.

3.- Hugo y Leonor de todos los delitos por los que han sido acusados y a Leon , Jose María , Primitivo y Pedro Miguel de los demás delitos por los que habían sido, también, acusados.

Con declaración de oficio del resto de costas sobre las que no se ha hecho pronunciamiento condenatorio.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que hayan podido adoptarse con relación a los acusados absueltos y que aun permanezcan vigentes, respecto de los delitos por los que se verifica tal pronunciamiento.

No procede el comiso interesado por el Abogado del Estado del vehículo Mercedes SLR MacLaren de matrícula " ....KYG ".

Procédase al abono del tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa los acusados, en su caso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia

.

TERCERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava ha dictado auto de fecha 22 de marzo de 2017 , en el que constan los siguientes antecedentes de hechos y parte dispositiva:

Único.- Que con fecha 17-10-2016, se dictó sentencia en las presentes actuaciones, dándose por reproducida la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, La Sala Acuerda: Rectificar el error material sufrido en la sentencia n° 443/2016, de fecha 17-10-2016 en el sentido de aclarar que la mercantil MONTELAGARES S. A, ha quedado absuelta de la responsabilidad civil que se le solicitaba, desprendiéndose tal extremo en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia dictada, al no ser posible establecer responsabilidad penal o civil alguna en la presente sentencia respecto de los hechos vinculados con la sociedad Montelagares,

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, Leon y Primitivo , Jose María , Pedro Miguel , Bernardo "BY THE SEA, S.L.", "Díaz-Bastién&Truan Abogados, S.L.P.", "Gestoría Quijada, S.L." y Estudios y Proyectos de Ocio, S.A." y Ayuntamiento de Marbella que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A y B) Leon y Primitivo : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM ., por vulneración de los arts. 18.2 CE y, con él, del art. 24.2 de la constitución , al haberse producido condena a pesar de que se dictó un auto de entrada y registro sin que concurrieran indicios ni tan siquiera para abrir una causa penal - mucho menos para producir una injerencia en derechos fundamentales-, de tal modo que no puede tenerse por desvirtuada la presunción de inocencia de los Sres. Leon y Primitivo , ya que todos los documentos que se obtuvieron en dicha entrada y registro, en los que se basa el pretendido fallo condenatorio, constituyen prueba ilícitamente obtenida. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del artículo 24.2 ce , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los Sres. Leon y Primitivo . TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del art. 24.2 CE -presunción de inocencia y derecho de defensa-, así como del art. 18.4 CE -habeas data-, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Leon y del Sr. Primitivo , ya que, lo que se quiere hacer ver que para la conformación del juicio probatorio de toda los hechos relativos a los pretendidos delitos fiscales, la sala a quo ha utilizado y valorado unos informes de la aeat que nacen de uno primero elaborado por un supuesto equipo inspector dirigido por el Sr. Teodosio , que actuó en vía de hecho y sin autorización alguna durante dos largos años, siendo tal prueba, pues, ilícitamente obtenida. CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM ., por vulneración del art. 24.2 de la constitución , al haberse producido condena a pesar de que se llamó al proceso al Sr. Leon y, con él, más tarde, al Sr. Primitivo , siendo así que el único pretendido indicio que se adujo para tal primera llamada como imputado fue que el Sr. Leon se acogió a su deber de secreto profesional, habiendo sido ello avalado por el Iltre. colegio de abogados de málaga que emitió dictamen favorable al respecto, dictamen que siguieron tanto el Sr. Leon como el Sr. Primitivo . QUINTO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los Sres. Leon y Primitivo , pues pese a descartar la sentencia la documental obtenida de las comisiones rogatorias de Panamá y Uruguay, y señalar formalmente que no utilizará dicha documental, sin embargo la utiliza claramente en su valoración de la prueba, lo que supone la valoración de la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. SEXTO.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al haberse puesto de manifiesto en el dictado de la sentencia que la sala a quo ha enjuiciado con parcialidad manifiesta, por cuanto una vez concluido el plenario ha sido admitido, un "escrito" de la acusación particular representante de la aeat, que ha sido incluído en la sentencia denominádolo conclusiones definitivas de la aeat - cuando, en verdad, las conclusiones definitivas de la aeat fueron un breve escrito de 5 págs.-, hecho éste gravísimo, que atenta contra el derecho fundamental del juez imparcial del citado art. 24.1 CE ; además, es claro que tal situación vulnera también los derechos también fundamentales a la defensa, al proceso debido, al principio acusatorio y, en definitiva, a la presunción de inocencia. .- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del art. 24.2 CE (juez imparcial), al haberse producido condena a pesar de que la existencia de dicha nulidad ab initio puesto que el juez instructor incurrió en la causa del art. 219.2 LOPJ , y para descartar dicha nulidad la sala a quo ha aducido unos breves, casi de soslayo, argumentos que no son plausibles, ni pueden ser acogidos por esta Excma. Sala, menos a la vista de la doctrina en la materia del TEDH. OCTAVO.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del artículo 24.2 CE (juez ordinario predeterminado por la ley), al haberse producido condena a pesar de que existió una nulidad inicial esencial, ya que el juez instructor que acordó ciertas trascendentales diligencias que el motivo desglosa, no tuvo jurisdicción en el momento de acordarlas, siendo por tanto las mismas nulas, con las consecuencias reflejas de todo ello que el motivo expone. NOVENO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal , por lesión de los derechos fundamentales a la defensa, al principio acusatorio y al proceso debido con todas las garantías, todos ellos garantizados en el art. 24 CE , por cuanto el plenario se celebró estando actuando la acusación particular de la aeat, en abuso de derecho, que debió ser expulsada del proceso ya que presentó su pretendido escrito de acusación fuera de plazo. DÉCIMO.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del artículo 24.2 de la constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los Sres. Leon y Primitivo , ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación objetiva de ambos en el delito fiscal (tipo objetivo -supuesta vinculación con BY THE SEA, más allá de la relación como abogados-), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. UNDÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 305 CP relativo al delito fiscal, pese a que los propios hechos probados de la sentencia no describen en absoluto un delito fiscal, sino una operación de la que la aeat -como está acreditado- tuvo pleno conocimiento y no fue oculta, faltando pues el requisito típico de la ocultación. DÉCIMO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los Sres. Leon y Primitivo , ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación objetiva de ambos en el delito fiscal (tipo objetivo), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente erróneo. DÉCIMO TERCERO.- Al amparo del art. 851.3.º LECRIM . por no ser resueltos todos los puntos que fueron objeto de defensa, así como al amparo del art. 852 LECRIM . por vulneración del artículo 24 CE , al haberse producido condena a pesar de haberse vulnerado igualmente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, y con él -de forma mediata- haberse vulnerado la presunción de inocencia, ya que la sentencia ha omitido totalmente las concretas pretensiones probatorias y de subsunción de esta parte en relación a los delitos fiscales en cuanto al factum de la denominada operación de futuros, y tal omisión es absoluta -ni siquiera para descartarlas-, no solo vulnerándose con ello la tutela judicial efectiva sino además tornando con ello indefectiblemente la valoración de la prueba, por ende, en irracional. DÉCIMO CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia del Sr. Primitivo , ya que, lo que se quiere hacer ver que son indicios de la participación objetiva en el delito fiscal de su IRPF (tipo objetivo), en realidad no fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea. DÉCIMO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM ., por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad, al haberse impuesto las penas de prisión y multa a los Sres. Primitivo y Leon determinando un marco penológico que no era el más beneficioso para el reo (se aplica la lo 15/2003 en lugar de la lo 7/2012) e, individualizado la pena sin alguna acerca de la gravedad de los hechos o las circunstancias personales y, por ello, de modo arbitrario. DÉCIMO SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. art. 852 LECRIM ., por lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y, mediatamente, a la libertad de D. Primitivo , al haberse impuesto la pena de prisión y multa por el delito fiscal del IRPF 2007 con un proceso de individualización de la pena inmotivado y, por ello, de modo arbitrario. DÉCIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECRIM . por indebida inaplicación del art. 74 CP (continuidad delictiva) en relación con los tres delitos fiscales, art. 305 CP , por los que ha recaído condena, al haberse producido condena sin haberse aplicado dicho art. 74 CP como un delito continuado, lo cual hubiera logrado como finalidad última que en la pena aplicada no exista una desproporción al aplicar las reglas del concurso real. DÉCIMO OCTAVO.- Por infracción de ley - art. 849.1 de la LECRIM .- por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal (atenuante de dilaciones indebidas) como muy cualificada, por haber sufrido los acusados un proceso con dilaciones indebidas, vulnerándose el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), lo que les ha supuesto una restricción de derechos que debe ser compensada en la pena a imponer, si ésta se mantuviese. DÉCIMO NOVENO.- Por infracción de ley - art. 849.1 de la LECRIM .- por inaplicación indebida del art. 21.7.ª CP por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en la vertiente analógica de la "cuasi prescripción" respecto del primer delito por el que ha recaído condena (ejercicio 2005 del impuesto de sociedades), en relación por tanto con el art. 21.6ª CP (atenuante de dilaciones indebidas) como muy cualificada.

  1. Jose María : PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ y con el Art.180.1 Ley General Tributaria . SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECRIM por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECRIM , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber aceptado el tribunal de instancia, sin más, la cuantificación de las cuotas defraudadas establecida por el equipo de inspección sin efectuar comprobación ni practicarse prueba alguna de las bases imponibles determinantes del quantum de la defraudación. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM ., por infracción del art. 305 C.P ., por inexistencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos para determinar el impuesto de sociedades de By The Sea, S.L. de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, objeto de condena. QUINTO.- Al amparo del art. 852 LECRIM ., por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal establecido por el art. 25.1 CE , por aplicación arbitraria de la normativa extrapenal que integra el tipo del delito contra la hacienda pública del art. 305 CP ., habiendo sido infringido el art. 305 CP y el art. 16 de la Ley General Tributaria , lo que permitiría encauzar el motivo también por la vía del art. 849.1 LECRIM . SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM . por infracción del art. 74 del CP en relación con el art. 305 del CP . .- Al amparo del art. 849 LECRIM , por infracción del art. 21.6° CP en relación con el art. 66.1 CP .

  2. Pedro Miguel : PRIMERO.- Con amparo en el art. 851, apartado 1.º, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la sentencia que nos proponemos recurrir no expresa de forma clara y terminante sus hechos probados. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula este motivo de casación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido a nivel constitucional en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , por la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna al ser nulas las diligencias de entrada y registro por los argumentos que a continuación se referirán. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula este motivo de casación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido a nivel 2 BOE nº 108, de 6 de mayo de 1998. constitucional en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , en su vertiente del derecho a la defensa y asistencia letrada, así como del derecho a los recursos, en relación con los arts. 118 y 302 de la LECrim . CUARTO. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se formula este motivo de casación por vulneración del derecho fundamental a la intimidad constitucionalmente reconocido en el art. 18.1 CE . QUINTO. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, por vulneración a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución al haberse producido infracción del art. 584 de la LECrim . SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, comprensiva el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales. .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto a los tres delitos fiscales por los que ha resultado condenado. OCTAVO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española . NOVENO.- Se formula el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. DÉCIMO.- Se formula el presente motivo al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se invoca infracción del art. 31 y 28 del Código Penal por no concurrir las circunstancias y requisitos exigidos para ser considerado responsable penal. DÉCIMO PRIMERO.- Subsidiariamente, para el caso no sea de favorable acogida el motivo décimo primero, se formula el presente motivo al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aun admitiendo la participación a meros efectos dialecticos se invoca infracción del art. 29 del Código Penal por no aplicación del mencionado precepto, con aplicación indebida del art. 28 y 31 del Código Penal , pese a concurrir las circunstancias y requisitos exigidos para ser considerado cómplice y no coautor. DÉCIMO SEGUNDO. Se formula el presente motivo al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se invoca indebida aplicación del subtipo agravado del art. 305.1, párrafo segundo a ) y b) del C.P . DÉCIMO TERCERO.- Se formula el presente motivo al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se invoca infracción del artículo 66.1. 2° del Código Penal , en relación al artículo 21. 6° del mismo texto legal . DÉCIMO CUARTO.- Con al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del art. 240 de la LECrim . en relación con el art. 239 del mismo cuerpo legal , y de la doctrina jurisprudencial al respecto.

  3. Bernardo : PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del instituto de la prescripción, art. 130.1.6 ° y art.131.1 del Código Penal . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y por la vía del art. 849.1° LECrim . por indebida aplicación del art. 305 del Código Penal , habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios, siendo una conducta neutral la realizada por el Sr Bernardo .

  4. BY THE SEA, S.L.. PRIMERO.- Por Infracción de precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho al proceso debido con todas las garantías. SEGUNDO.- Por infracción de precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por Infracción de Precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. QUINTO.- Por infracción de precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. SEXTO.- Por Infracción de Precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. .- Por Infracción de Precepto Constitucional. Con fundamento en el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ.) norma que desarrolla el artículo 53. 1 de la Constitución Española (en adelante, CE), y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de preceptos constitucionales, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia. OCTAVO.- Por Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. NOVENO.- Por Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. DÉCIMO.- Por infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. UNDÉCIMO.- Por infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. DUODÉCIMO. Por Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador. DECIMOTERCERO. Por Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

  5. Díaz-Bastién&Truan Abogados, S.L.P.: PRIMERO.- Se denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, en su vertiente de infracción del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley e imparcial (apartados A y B siguientes) y al debido proceso, por aplicación del art. 852 LECrim ., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9 y 24 CE . SEGUNDO.- Se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías, del art. 852 LECrim ., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9 y 24 CE , por vulneración del derecho al debido proceso dada la falta de del auto que acordó la entrada y registro en las sedes de mi representada, y la nulidad de las pruebas ilegalmente obtenidas, sobre las que descansan las condenas. TERCERO. - Se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías, del art. 852 LECrim ., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9 y 24 CE , por existir una condena fundamentada sobre la base de unas pruebas inválidas, obtenidas irregularmente mediante una entrada y registro practicada sin la obligada presencia del Secretario Judicial y con un acta que no refleja fielmente la veracidad o realidad de lo sucedido. CUARTO y QUINTO. - Se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías, del art. 852 LECrim ., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ y los arts. 9 y 24 CE , por falta de concreción suficiente de las pruebas de cargo en las que se basa la condena. SEXTO. - Se denuncia infracción de Ley del art. 849.1º LECrim ., por error de derecho, por indebida aplicación del art. 120 CP , por no concurrir en los hechos probados los elementos necesarios para la condena.

  6. Gestoría Quijada, S.L..- PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal , por infracción de precepto constitucional. En tanto que la sentencia dictada, vulnera los principios constitucionales consagrados en el artículo 24 y 120.3 de la Constitución , provocando: Indefensión por indeterminación de la acusación formulada contra mi mandante, Indefensión relativas a las conclusiones condenatorias que se establecen en la Sentencia, insuficiente de la misma, y vulneración de principios constitucionales esenciales: proceso debido, interdicción indefensión, derecho de defensa y tutela judicial efectiva. SEGUNDO, TERCERO y CUARTO.- (Se renuncia). QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal , por infracción de ley, en relación a los artículos 27 , 28 , 29 y 31 del código penal , así como de los artículos 109 , 110 , 116 y 120 del Código Penal .

  7. Estudios y Proyectos de Ocio, S.A.": PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ y con el art.180.1 Ley General Tributaria . SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECRIM , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber aceptado el tribunal de instancia, sin más, la cuantificación de las cuotas defraudadas establecida por el equipo de inspección sin efectuar comprobación ni practicarse prueba alguna de las bases imponibles determinantes del quantum de la defraudación. TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción del art. 305 CP , por inexistencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos para determinar el impuesto de sociedades de By The Sea, S.L. de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, objeto de condena. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción del art. 120.4° CP .

  8. Ministerio Fiscal: PRIMERO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en relación con el delito de fraude. SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en relación con el delito de cohecho.

  9. Ayuntamiento de Marbella.- PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se entiende infringido el artículo 24.2 de la Constitución que ampara el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "en tanto que permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho" (Sentencia del Tribunal Supremo n° 237/2104, de 25 de marzo, Ponente Sr. Monterde Ferrer). SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, basado en el apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues en la sentencia no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de acusación. TERCERO.- Por infracción de Ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues a la vista de los hechos que se declaran probados ha sido infringidos los artículos 436 y 432 del Código Penal . CUARTO.- Por infracción de Ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues a la vista de los hechos que se declaran probados ha sido infringido en bloque el Ordenamiento Urbanístico vigente a la fecha de los hechos, algunos de sus principios rectores básicos, y en particular el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

SEXTO

Instruidas las partes presentaron escritos el Abogado del Estado y las representaciones legales de Hernan y Juan Carlos que se dan por instruido e impugna los recursos de contrario; las representaciones legales de Hugo y Maximiliano que impugnan los recursos del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Marbella; Pedro Miguel impugna los recursos del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Málaga adhiriéndoles a los recursos de Leon , Primitivo , Jose María , Saturnino , Gestoría Quijada SL y By The Sea SL; la representación de Díaz-Bastién&Truan Abogados, S.L.P. impugna los recursos del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Málaga adhiriéndose a los recursos de Leon , Primitivo , By The Sea S.A. y Jose María ; los procuradores de By The Sea, Sl., Leon y Primitivo presentan escritos manifestando que impugnan los recursos del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Marbella adhiriéndose a los recursos de las defensas; las representaciones legales de Estudios y Proyectos de Ocio SA y Jose María se adhieren a los recursos de Bernardo , Pedro Miguel , Primitivo y otro, Gestoría Quijada SL, By The Sea S.l. y Díaz- Bastién&Truan Abogados S.L.P. e impugnan los recursos del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Marbella; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos salvo los que coinciden con los motivos del recurso interpuesto por él mismo y el primer motivo del recurso de Bernardo y parcialmente el quinto de Gestoría Quijada, SL. y subsidiariamente impugnó el resto de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el día 22 de febrero, con la asistencia del Ministerio Fiscal que informa sobre los motivos. El Ayuntamiento de Marbella asistido del letrado D. Alberto Peláez Morales; el letrado D. Francisco Carvajal Jiménez en defensa de Pedro Miguel , el Letrado D. Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles en defensa de D. Primitivo y D. Leon , el letrado D. Rafael González Cuellar Serrano en defensa de D. Jose María , la letrada Dª Beatriz Aranda Moreno en defensa de D. Bernardo , el letrado D. Óscar David Chicharro en defensa de Gestoría Quijada SL, el Letrado D. Ernesto Díaz-Bastién en defensa de Díaz Bastién&Truan Abogados SLP, el Letrado D. Gabriel Casado Ollero en defensa de Estudios y Proyectos de Ocio SA, y el letrado D. Jesús Granados Sánchez en defensa de By The Sea SL. Como parte recurrida asisten la letrada Dª Rocío Amigo González en defensa de Hugo , el letrado D. Julio Antonio Perodia Cruz Conde en defensa de D. Sixto y D. Obdulio , el Letrado D. Antonio Perea Galez en defensa de Dª Esmeralda , la letrada Dª Helena Echeverri Aznar en defensa de D. Augusto , el letrado D. Javier Bandín Sotelo en defensa de D. Hernan , el letrado D. Eduardo Zuruta Heredia en nombre de D. Edemiro , la letrada Dª Rebeca Peña Merino en defensa de D. Juan Carlos , la letrada Dª Mónica Teresa Peña Maesa en defensa de D. Maximiliano y el Abogado del estado en defensa de la Hacienda Pública. Todos informaron sobre los motivos y se ratificaron en sus informes. Habiendo continuado la deliberación hasta el día de la fecha, manifestando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro su intención de formular voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 17 de octubre de 2016 , a los siguientes acusados:

  1. - Edemiro , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

  2. - Hernan , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

  3. - Esmeralda , como autora responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como diez años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

  4. - Augusto , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de 1/43 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

  5. - Obdulio , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de una 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

  6. - Juan Carlos , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

  7. - Sixto , como autor responsable de un delito continuado contra la ordenación del territorio del artículo 320,1 º y 2º del Código Penal , a la pena de quince meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio por dicho tiempo, así como ocho años de inhabilitación especial para el cargo de concejal. Y al pago de 1/48 parte de las costas procesales ocasionadas, con inclusión de las ocasionadas a la representación del M.I. Ayuntamiento de Marbella.

    Segundo.-

  8. - Leon , como autor responsable de tres delitos contra la hacienda pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del código penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L..Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

  9. - Jose María , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

  10. - Primitivo , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L.Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

    Y como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública tipificado y penado en el artículo 305.1 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años. Igualmente le condenamos al pago de multa de 647.688 euros (doble de la cantidad defraudada), con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de una 1/48 parte de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

  11. - Pedro Miguel , como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de dos años y siete meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 63.834.740,36 euros (cuádruple de la cantidad defraudada) con once meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Respondiendo de tal multa con carácter solidario la entidad By The Sea. S.L. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

  12. - Bernardo , como cómplice de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos, así como perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años por cada delito. Igualmente le condenamos al pago de una multa de 15.958.685,09 euros (importe de la cantidad defraudada) con cinco meses de arresto sustitutorio en caso de impago. Y al abono de 3/48 partes de las costas causadas, con inclusión de las ocasionadas a la Abogacía del Estado.

    En todos los casos con la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

    Los acusados Leon , Jose María , Primitivo , Pedro Miguel y Bernardo deberán indemnizar directa y solidariamente a la Hacienda Pública en la suma de 15.958.685,09 euros, más los intereses tributarios correspondientes que se determinarán con arreglo a la legislación tributaria en ejecución de sentencia, previo traslado a la AEAT y posterior traslado a la representación de los condenados a su pago.

    De dicha suma responderán con carácter subsidiario (y solidario entre ellas), las siguientes entidades:

    By The Sea SL, el Despacho de Abogados Díaz-Bastién & Truan S.L.P., Gestoria Quijada, Estudios y Proyectos de Ocio (Esposa), Inversiones Amarello IS SA, Lunway Internacional SA, Sotransim SA, Agapanto BV Agapanto NV, Inversiones Menara SA, Paragon Inversiones e Inversiones Astonium IA SA.

    Igualmente el acusado Primitivo deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 323.844,64 euros, más los intereses tributarios que correspondan que se determinaran del modo señalado en el párrafo anterior. Sin que proceda, en este caso, establecer responsabilidad civil subsidiaria.

    De otra parte, fueron absueltos:

  13. - Maximiliano , Luis Antonio , Saturnino y Alberto de los delitos por los que habían sido inicialmente acusados.

  14. - Edemiro de los delitos de fraude y malversación por los que había sido igualmente acusado.

  15. - Hugo y Leonor de todos los delitos por los que han sido acusados y a Leon , Jose María , Primitivo y Pedro Miguel de los demás delitos por los que habían sido, también, acusados.

    Con declaración de oficio del resto de costas sobre las que no se ha hecho pronunciamiento condenatorio.

    Contra la referida sentencia recurrieron en casación Leon , Primitivo , Jose María , Pedro Miguel , Bernardo , el Ministerio Fiscal, Ayuntamiento de Marbella, By The Sea SL, Díaz-Bastién&Truan Abogados SL, Gestoría Quijada, SL, y Estudios y Proyectos de Ocios SA.

    A) y B) Recurso de Leon y Primitivo

PRIMERO

1. En el primer motivo , al amparo del art. 852 de la LECRIM ., invoca la vulneración de los arts. 18.2 y 24.2 de la Constitución , por haberse dictado un auto de entrada y registro sin que concurrieran indicios ni siquiera para abrir una causa penal, y mucho menos para producir una injerencia en derechos fundamentales, de tal modo que no puede tenerse por desvirtuada la presunción de inocencia de los dos recurrentes, toda vez que los documentos que se obtuvieron en la entrada y registro, en los que se basa el fallo condenatorio, constituyen prueba ilícitamente obtenida.

Aduce la defensa que la entrada y registro se acordó en virtud de un informe del SEPBLAC que más adelante sería declarado nulo, como consecuencia de un recurso de apelación formulado contra la providencia que acordó solicitar al SEPBLAC dicho informe. La sentencia niega que el informe, posteriormente anulado, desplegara efectos, pero ello es imposible, pues en el propio auto del Juez Instructor mediante el que se amplía la imputación y se incluye a recurrentes por vez primera, al f. 2.787, consta en el cuarto fundamento jurídico lo siguiente:

Del informe del SEPBLAC se desprende que no sólo pudieran estar relacionados con los hechos objeto de esta causa los hasta entonces imputados, sino también como presuntos autores de otros ilícitos penales, en particular, de un delito contra la hacienda pública, Pedro Miguel , Leon , Primitivo , Clara y Lucio

, para a continuación referir que «las especiales circunstancias que concurren en este procedimiento y el hecho de que, además, se hallen algunos de ellos personados en las causa, toda vez que son abogados en ejercicio, aconsejan que las diligencias de instrucción, a partir de este momento, no sean conocidas por las partes (...)».

Argumenta también la parte recurrente que no es cierto, como la sentencia pretende, que el auto de entrada y registro no se base en el informe del SEPBLAC, sino todo lo contrario, se basaría abiertamente en él y se llega a decir en el auto que dicho informe es muy significativo.

  1. En la sentencia de la Audiencia Provincial se responde de forma extensa y completa a las quejas formuladas en el trámite de las cuestiones previas del inicio de la vista oral. En concreto, en lo que afecta a la diligencia de entrada y registro se rebaten en los folios 401 y ss. de la resolución las diferentes objeciones que opuso la defensa sobre la licitud de la diligencia de entrada y registro.

    Y así, razona el Tribunal sentenciador que el 4 de mayo de 2010 (folios 3576 y siguientes de las actuaciones) se dictó un auto en el que se acordaba la autorización de la entrada y registro en los despachos de la firma Díaz-Bastién y Truán Abogados, sitos en la Torre Picasso, planta 35 de Madrid, y en la Avda. Severo Ochoa, 28, planta 9ª de Marbella, que tenían como objeto recabar/incautar toda aquella documentación que pudiera acreditar o estar directamente vinculada con la realidad delictiva que se investigaba, sea en soporte papel o en soporte informático, relativo a aquellos expedientes relacionados con los hechos objeto de estas actuaciones y correspondientes, además de a los ya imputados, a las sociedades MALlBÚ SA., AGAPANTO BV., BY THE SEA SL, así como también respecto de Lucio y Clara , y a cuantas personas jurídicas o físicas hayan sido transmitidos los bienes del conjunto inmobiliario Malibú (By The Sea) que es objeto de investigación, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, los posibles delitos de blanqueo de capitales y el delito de cohecho, según resulta de las diligencias de instrucción realizadas hasta el momento.

    Señala también la sentencia de la Audiencia que con fecha 5 de mayo de 2010 (folio 3625) se dictó auto de ampliación de la anterior autorización de entrada y registro en el sentido de autorizar la diligencia de entrada y registro en el Trastero nº 16 que la firma Díaz-Bastién & Truan Abogados posee en la sede de dicho despacho, sito en Avda. Severo Ochoa, nº 28 de Marbella, y tiene como objeto recabar/incautar toda aquella documentación que pueda acreditar o estar directamente vinculada con la realidad delictiva que se investiga, sea en soporte papel o en soporte informático, relativo a aquellos expedientes relacionados con los hechos objeto de estas actuaciones y correspondientes, además de a los ya imputados, a las sociedades Malibú, SA., Agapanto BV, By The Sea SL., así como también respecto de Lucio y Clara , y a cuantas personas jurídicas o físicas hayan sido transmitidos los bienes del conjunto inmobiliario Malibú (By The Sea) que es objeto de autos, en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, los posibles delitos de blanqueo de capitales y el delito de cohecho, según resulta de las diligencias de instrucción realizadas hasta el momento.

    Y en cuanto a la providencia de fecha 13 de abril de 2010, que fue declarada nula por la Audiencia Provincial de Málaga, refiere la sentencia que en ella se acordaba como ampliación a los oficios librados en fecha 24 de marzo de 2010 (remitidos, entre otros, a la Comisaría Provincial de Málaga UDYCO-Blanqueo de Capitales y a la Delegación en Málaga de la AEAT), librar mandamiento al SEPBLAC al objeto de que, en relación con la información contenida en sus bases de datos, y al amparo de lo previsto en la Ley 19/1993, emitieran informe de las comunicaciones que hubiesen recibido en los últimos años sobre "operaciones sospechosas" por parte de las entidades bancarias en las que figurasen cualquiera de las personas relacionadas con el procedimiento, así como las balanzas de pagos y cualquier otra información de la que dispusieran los hechos y personas investigadas en esta causa u otras que igualmente también pudieran estar relacionadas con éstos.

    Explica la Audiencia que esa providencia fue efectivamente dejada sin efecto por la Audiencia Provincial debido a que consideró que la diligencia de investigación acordada se formulaba con un carácter muy amplio respecto a las personas relacionadas con el procedimiento y también con las no investigadas, sin que se acotara por tanto un espacio de tiempo concreto y haciendo referencia a "operaciones sospechosas", por lo que se estimó que la diligencia acordada era demasiado genérica y no había sido adoptada en un auto debidamente razonado, debiendo recabarse documentación relacionada con las operaciones investigadas sobre los movimientos financieros de las operaciones de venta de apartamentos del Conjunto Inmobiliario Malibú (By The Sea S.L), de distribución de activos y de capital como consecuencia de las constitución, compra y venta de acciones y ampliaciones de capital de By The Sea S.L. y de Malibú SA, de entrada y salida de fondos relacionados con By The Sea S.L., Malibú SA y Agapanto BV, y de los diversos compradores de las fincas resultantes del complejo URBANIZACIÓN000 , así como los datos relativos a la posible negociación de los convenios urbanísticos y el pago o promesa efectuada a Hugo , relativos a las ventas de los apartamentos y el destino de los fondos de dichas compraventas.

    A las quejas y objeciones formuladas por la defensa de los acusados contrapone el órgano sentenciador que el oficio dirigido al SEPBLAC estaba ya remitido y el informe había sido recibido por el Juez de Instrucción cuando se conoció la resolución anulatoria de la Audiencia de Málaga. En vista de lo cual, lo que hizo el Juez fue dictar un auto el 28 de septiembre de 2010 (folios 5411 y siguientes de la causa) por el que acordaba que el referido informe relativo a la supuesta situación de blanqueo de capitales "carecía de valor probatorio alguno" y, por tanto, no podía ser tenido en cuenta para valorar y tipificar la conducta de los acusados, respecto de los cuales ninguna acusación se ha formulado por blanqueo de capitales.

    Precisa la sentencia recurrida que tampoco es cierto que la decisión de entrada y registro resuelta por auto de fecha 4 de mayo de 2010 se adoptara exclusivamente con base en el informe del SEPBLAC, que carecía de efectos por las razones expuestas, pues basta una lectura de la resolución habilitadora del registro para comprender que tal limitación de derechos fundamentales se apoya, esencialmente, en el informe elaborado y redactado por los funcionarios NUM025 y NUM026 de la Sección de Blanqueo de Capitales de la UDYCO-Costa del Sol junto con los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con números NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 , informe que había sido interesado por el Juez de Instrucción en providencia de fecha 24 de marzo de 2010 (sobre la que no existe tacha alguna de nulidad) y que obra en la causa a los folios 2789 y siguientes de la causa.

    En otro orden de cosas, entra a examinar el mismo fundamento de la sentencia las quejas de varias defensas por la ausencia temporal del Secretario judicial en el transcurso de la práctica de la entrada y registro llevada a cabo en el despacho de la firma Díaz-Bastién & Truan Abogados, sito en la Torre Picasso de Madrid. Abandono de la diligencia que consideran que debe dar lugar a su nulidad, pues, aunque el registro se inició con la preceptiva presencia del Secretario Judicial, éste se ausentó sorprendentemente del despacho que era objeto del registro hasta en dos ocasiones, continuando la diligencia a pesar de tan injustificada ausencia.

    La Audiencia afirma que comprende la sorpresa que mostraron las defensas ante el hecho de que el Secretario Judicial abandonara, hasta por dos veces, la diligencia en la que estaba interviniendo por mandato judicial y legal (lo que pudiera ser calificado como una irregularidad profesional), pero excluye que aquellas anomalías deban determinar una nulidad, ni siquiera parcial, de tal diligencia.

    Explica pormenorizadamente la Audiencia que, de conformidad con el acta levantada al efecto, la diligencia dio comienzo a las 11,10 horas del día 5 de mayo de 2010. Según se ha acreditado testificalmente, el Secretario Judicial se ausentó del lugar del registro en torno al mediodía, al parecer para almorzar, regresando y ausentándose de nuevo sobre las 20,15 horas (folio 5 del acta) al requerirse la presencia del secretario judicial en el Juzgado de Guardia de Madrid para la práctica de una diligencia de carácter urgente. No obstante, en este momento la entrada y registro estaba ya realmente concluida pues se había verificado ya toda la intervención de la documentación y efectos relevantes para la causa, según se específica y desglosa con precisión en la diligencia de entrada y registro. En ese momento, lo único que se practica es "el análisis y volcado de los archivos informáticos". De hecho, así se hace constar en el acta, indicándose que «no obstante, los interesados, socios del bufete Díaz-Bastién & Truan Abogados dan su consentimiento expreso para continuar con el análisis y, en su caso, volcado de los archivos informáticos». El fedatario judicial regresó a las 22,35 horas y concluyó la diligencia a las 23,35 horas, deduciéndose de su contenido que lo que se hizo fue recabar distinta documentación en soporte papel y en soporte digital, con la presencia de Secretario judicial en los momentos claves del registro, y a presencia de empleados del Despacho.

    Se hace constar al final del acta que «por los letrados socios del Bufete se solicita estar presentes en el desprecinto y consiguiente apertura de la documentación intervenida cuando se realice dicha diligencia en el Juzgado de Instrucción», documentación que, en su mayor parte, había sido facilitada por los propios interesados.

    Examina también el Tribunal sentenciador las declaraciones que prestaron en el plenario los funcionarios policiales que intervinieron en el registro (números NUM023 y NUM024 ), incidiendo en que el Secretario judicial les manifestó expresamente que podían continuar con el volcado informático, pero que no realizaran registro o intervención de documentos. Es por ello que continuaron con el volcado informático, pero lo que es el registro en sí se paralizó. El volcado no, porque entonces tendrían que haber empezado desde el principio. De la custodia de los documentos se encargaron los propios funcionarios de policía. En la primera ausencia dejaron de registrar hasta que volvió y en la segunda el registro propiamente hecho estaba concluido. Sin que recuerden que los letrados formularan objeciones.

    Señala el Tribunal que el funcionario del CNP con numero profesional NUM025 declaró, con relación al registro practicado en el despacho de abogados en Madrid, que estaban presentes letrados del despacho. Que cuando se inició el volcado estaba el Secretario Judicial, aunque, sobre las 15,30h se marchó, al parecer para almorzar. La decisión que se adoptó fue "que nadie tocaba nada de documentación pero se continuaba con el volcado informático" y detuvieron el registro físico. Sobre las 20.00 horas se volvió a ausentar. Y la decisión fue la misma. Se continuó el volcado, que es una operación íntegramente mecánica.

    El testigo explicó también que el Secretario llegó antes de terminar el volcado y vio las carpetas en las que se contenía el volcado y lo hizo constar en el acta del registro. Hubo una entrega voluntaria de documentación por parte del despacho. Los discos duros que contenían la información se introdujeron en una caja y se precintaron. Él estuvo presente en la selección de la información en el Juzgado. Duró varios días. Estaban presentes abogados y llevaron un informático. Los discos duros se desprecintaron allí, se volcaron en un ordenador y se indexaron. Al día siguiente fueron localizados los documentos en los que aparecían mencionados los investigados y, en definitiva, no hubo posibilidad de examinar información relativa a otros clientes del despacho.

    El Tribunal fundamenta después la validez de las diligencias judiciales citando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la materia. Y recoge al respecto las consecuencias que puede tener en una diligencia de esa índole la ausencia del Secretario judicial. En concreto trae a colación el contenido de la STS 166/2015, de 24 de marzo , y las SSTC 41/1998 , 94/1999 y 239/1999 , y acaba remarcando que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia, pero ello no es óbice, para que merced a otros medios de prueba complementarios, se evidencie la existencia de los efectos que se dicen intervenidos y su hallazgo en las dependencias domiciliarias visitadas, y en el presente caso los agentes intervinientes en ambos registros declararon en el plenario. Y así se pronuncia la sentencia del TC 220/2009, de 21 de diciembre , en la que se recuerda que cualquier otra incidencia en su práctica, una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999 de 27 de septiembre ; 219/2006 de 3 de julio ). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; y 219/2006, de 3 de julio ).

  2. Centrado el debate entre la parte recurrente y la sentencia de la Audiencia en los términos que se acaban de exponer, conviene comenzar precisando la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 , de 24 de marzo , en la que se sintetizan los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

    «En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).»

    «A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).»

    Pues bien, en el extenso auto dictado por el Juez de Instrucción nº 1 de Marbella, el 4 de mayo de 2010 (folios 3576 y ss. de la causa), se cumplimentan los requisitos que se acaban de reseñar.

    En efecto, tal como argumenta la sentencia recurrida, el soporte esencial para otorgar la autorización de las diligencias de entrada y registro, según se desprende de la lectura del auto de 4 de mayo de 2010 , lo constituyó el informe elaborado y redactado por los funcionarios NUM025 y NUM026 de la Sección de Blanqueo de Capitales de la UDYCO-Costa del Sol junto con los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria con números NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 , informe que se había interesado por el Juez de Instrucción por providencia de fecha 24 de marzo de 2010 (sobre la que no existe tacha alguna de nulidad) y que obra en la causa a los folios 2789 y siguientes.

    En tal informe, centrado especialmente en una posible defraudación a la Hacienda Pública, se apuntaban y sugerían una serie de actuaciones, entre las que se encontraba la de proceder a la práctica de la diligencia de entrada y registro en los domicilios sociales de las sociedades y las dependencias del despacho de abogados Díaz-Bastién & Truán Abogados, sitos en la Torre Picasso, planta 35 de Madrid, y en Avda. Severo Ochoa, nº 28, planta 9, de Marbella, al efecto de la búsqueda, intervención y en su caso aprehensión y aseguramiento de pruebas y efectos relacionados con el desarrollo de la urbanización denominada Malibú (como operaciones de compra-venta de acciones, compra-venta de apartamentos, desarrollo urbanístico ... ), sobre las sociedades Malibú, SA., Agapanto BV, By The Sea SL., así como también respecto de Lucio y Clara y cualquier otro efecto y documentos que puedan acreditar o estar directamente vinculados con la realidad delictiva que se investiga.

    Esas son, precisamente, las entradas y registros que se autorizan por parte del Juez de Instrucción en el mismo Auto de 4 de mayo de 2010 , que cita como inicial referencia y y al que le dedica el fundamento jurídico primero, el testimonio de particulares de la querella interpuesta por la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción, y que era el resultado parcial de la investigación llevada a cabo en el marco de las Diligencias de Investigación nº 4/2005 de aquélla, incoadas como consecuencia de la remisión a la Fiscalía del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas relativo al M.I. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas durante los años 2.000 y 2.001. En dicho Informe se detallaban, al punto 15.12.4, apartado 11, los perjuicios causados a las arcas públicas como consecuencia de los convenios con las mercantiles Malibú, SA., y By The Sea SL. Igualmente, el resto de la de dicho Auto se centra y vertebra en torno al referido informe de UDYCO-AEAT que es desglosado con detalle en los amplios fundamentos jurídicos tercero y cuarto, que son la base fáctica de la autorización. Este informe es plenamente válido, debiendo llegarse a la convicción y conclusión de que la entrada y registro se hubiera autorizado igualmente aun cuando no se hubiese contado con el informe del SEPBLAC, por lo que la Audiencia acaba concluyendo que la validez del Auto de entrada y registro debe mantenerse, con rechazo de la cuestión previa indicada.

    En el auto que autorizaba los registros se detallaba la investigación que se llevaba a cabo desde el primer momento en relación con los delitos urbanísticos realizados por los principales investigados en relación con el "Conjunto Inmobiliario Malibú", constando al respecto numerosos indicios sobre la conducta presuntamente realizada.

    Los datos que se aportaron para obtener la autorización de las diligencias de registro aparecen reseñados en el auto de 4 de mayo de 2010 (fundamentos tercero y cuarto), en el que se cumplimentan debidamente los requisitos de la idoneidad de la medida de investigación, su necesidad y también la proporcionalidad en sentido estricto, al tratarse de investigar una de las muchas tramas de corrupción que se estaban produciendo en los últimos años en el contexto social y político del Ayuntamiento de Marbella, en el que alumbraban numerosos focos con graves actos delictivos vinculados a la política urbanística que se realizaba en ese ámbito municipal.

    La parte recurrente alega que se había solicitado al SEPBLAC que señalasen operaciones sospechosas respecto de personas como Hugo y los otros investigados en la causa, y en vez de contestar sobre lo solicitado, aportaron los nombres de unas supuestas operaciones sospechosas atribuidas a una persona que había declarado como testigo en la causa ( Leon , todavía no había sido citado como imputado), y de otra persona que era su abogado ( Primitivo ), o de los esposos Clara Lucio , que tampoco estaban imputados en la causa. El SEPBLAC informa de quien le parece y, a continuación, se empieza a tramitar una causa contra esas personas.

    Se queja también de que no se trata de un "hallazgo casual" dentro de la investigación, porque no es casual -en el sentido de esta institución procesal- que se diga que se debe investigar a unas personas y, contrariando crasamente el mandato, se emita informe sobre otras, los Sres. Leon y Primitivo , respecto de dos operaciones consideradas sospechosas de blanqueo de capitales que, como se reconoce abiertamente y sin tapujos, tendrían que ver con otras sociedades ajenas al proceso. Por lo demás, se trata de operaciones que ni tan siquiera habían sido investigadas, ni tampoco habían dado lugar a procedimiento de clase alguna.

    Frente a estas alegaciones de la defensa debe redargüirse que las entidades que estaban siendo investigadas por presuntas ilegalidades delictivas ubanísticas eran Malibú SA., Agapanto BV., By The Sea SL, así como también respecto de Lucio y Clara , y a cuantas personas jurídicas o físicas hubieran sido transmitidos los bienes del "Conjunto Inmobiliario Malibú" (By The Sea). Esa ampliación de la investigación se debió a la vinculación directa que tenían con estas entidades las personas que las asesoraban y les llevaban los negocios, y en algunos casos también las dirigían y tenían la titularidad.

    Por consiguiente, y en contra de lo que se alega por la parte recurrente, el hallazgo de los nuevos acusados ha de entenderse que se debió a que eran personas directamente vinculadas a las entidades y sujetos implicados en delitos urbanísticos, hasta el punto de que intervenían como asesores jurídicos y financieros de las sociedades implicadas en actos delictivos urbanísticos presuntamente realizados en el territorio municipal de Marbella. Ello permite hablar de un hallazgo lógico e inherente al foco delictivo que se investigaba y producto de la evolución natural y razonable del curso de la investigación. Y fueron esos datos complementarios los que integraron los indicios delictivos que legitimaron las diligencias de registro de los despachos de los nuevos imputados.

    A tenor, pues, de todos los datos con que contaba el Juez de Instrucción ajenos y anteriores a los informes del SEPBLAC, dada su concisión, y atendiendo igualmente a los razonamientos jurídicos que figuran en la fundamentación del auto de 4 de mayo de 2010 , es claro que se está ante una resolución que cumplimenta los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

  3. De otra parte, en lo que atañe a la ejecución y práctica de los registros domiciliarios, y más en concreto en lo referente a las irregularidades que se expresan relacionadas con el hecho de que la Secretaria del Juzgado de Instrucción de Madrid se ausentara en dos ocasiones de la práctica de la diligencia que es objeto de denuncia por los recurrentes con el fin de anular el resultado de la diligencia judicial, no puede entenderse que tales irregularidades generen en el presente caso la violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y que por tanto se traduzca en una declaración de nulidad de raíz de las actuaciones procesales practicadas.

    En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional tiene establecido en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero , y en otras anteriores, que la alegación de que el registro fue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la Ley, pero no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( SSTC 290/1994, fundamento jurídico 4 .º, y 133/1995 , fundamento jurídico 4.º), pues «no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de la Norma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, como ha mantenido siempre nuestra jurisprudencia desde el ATC 349/1988 , fundamento jurídico primero. Relevancia en este caso inexistente dado que, a diferencia del supuesto enjuiciado en la STC 228/1997, el acta o diligencia del registro no fue aportada como única prueba de cargo; en el juicio oral fueron propuestas y admitidas como pruebas documentales varias páginas de las agendas personales del acusado, cuyo contenido fue conocido directamente por el Tribunal, al margen del acta del registro en el que habían sido hallados los documentos, que ni siquiera fue aportada al acervo probatorio del juicio. Ello priva de toda trascendencia a las alegaciones de la demanda de amparo en este punto, que por lo demás fueron rechazadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial impugnada al afirmar que bastaba con la intervención de un Oficial habilitado».

    Por consiguiente, al trasladar la precedente doctrina jurisprudencial al presente caso , debe ponderarse que aquí la falta de presencia sólo se produjo en dos momentos de la práctica del registro, adoptándose además las medidas adecuadas para que durante su ausencia no se realizaran diligencias estrictas de registro, de modo que se advirtió a los agentes que podían continuar con el volcado informático pero que no realizaran registro o intervención de documentos. Es por ello que continuaron con el volcado informático, pero lo que es el registro en sí se paralizó. El volcado no, porque entonces tendrían que haber empezado desde el principio. De la custodia de los documentos se encargaron los propios funcionarios de policía. En la primera ausencia dejaron de registrar hasta que volvió y en la segunda el registro propiamente hecho estaba concluido. Sin que recuerden que los letrados pusieran objeciones a las contingencias derivadas de las dos ausencias puntuales de la Secretaria.

    Todo ello quedó evidenciado por las manifestaciones testificales de los funcionarios policiales en el plenario, tal como quedó reseñado supra . Los agentes declararon que en el registro estuvieron presentes los abogados del despacho y no hubo protesta ni queja alguna por su parte en las dos ocasiones que la Secretaria tuvo que ausentarse del domicilio objeto del registro. En el momento en que la Secretaria se ausentó se adoptó la decisión de que nadie tocaba nada de documentación pero se continuaba con el volcado informático, deteniendo en cambio el registro físico. Los discos duros que contenían la información se introdujeron en una caja y se precintaron.

    Por consiguiente, no se dan en el caso unas condiciones que permitan declarar la nulidad del registro por vulneración de derecho fundamental. Y en cuanto a la posibilidad de que la forma de practicarlo repercutiera en la eficacia y validez de las pruebas desde la perspectiva de la legalidad ordinaria y en el resultado probatorio, se trata de una cuestión relativa a la legalidad a examinar en la vista oral del juicio a través de la prueba testifical y documental, ateniéndonos pues a la valoración de la prueba y al resultado probatorio que figura en la sentencia.

    Así las cosas, el primer motivo del recurso deviene inviable.

SEGUNDO

1. El motivo segundo del recurso lo dedica la parte, bajo la cobertura procesal del art. 852 LECRIM ., a invocar la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de Leon y Primitivo , pues considera la defensa que la diligencia de entrada y registro es nula, lo que determina que se haya fundamentado la condena sobre una prueba ilícitamente obtenida.

La ilicitud la centra aquí la defensa en el desarrollo concreto de la entrada y registro debido a la ausencia del Letrado de la Administración de Justicia, por dos veces y ambas durante un largo periodo de tiempo, circunstancia que habría conformado -desde un punto de vista fáctico- una relación de hechos probados sobre lo que sucedió en esa diligencia. La Sala a quo debió decidir primero sobre qué ha sucedido en la entrada y registro (y llegar con ello a unos hechos probados sobre cómo se desarrolló la entrada y registro), para resolver a continuación si esa diligencia debe o no ser declarada nula.

La parte considera que es irracional la valoración probatoria realizada por la Sala a quo para conformar dichos hechos probados sobre qué sucedió en la diligencia de entrada y registro. Dice que no pretende que se proceda a una nueva valoración de la prueba, al no ser ésta una prerrogativa permitida en nuestro recurso de casación, pero sí debe valorarse la estructura racional de la misma que ha llevado a conformar esos concretos hechos probados sobre el desarrollo de la entrada y registro.

Incide la defensa en que constituye una irracional valoración probatoria omitir toda referencia efectiva en la configuración del factum a lo que sucedió en la entrada y registro debido a las ausencias del Secretario Judicial, consignando cuánto tiempo duró tal ausencia, lo cual obviamente es muy relevante a los efectos de la declaración de la nulidad de la diligencia. Del mismo modo, no puede considerarse una valoración racional de la prueba reconocer -como no tiene más remedio la sentencia- que el acta de entrada y registro únicamente refleja una ausencia del Secretario, estando realmente probado que fueron dos. Sencillamente, no es racional atender a lo que dice un acta que es mendaz y que la propia Sala a quo deja entrever -pues no tiene más remedio- que podría haber dado lugar a responsabilidades de diversa índole para el Secretario Judicial, probablemente ya prescritas.

  1. Pues bien, sobre todas esas irregularidades/ilegalidades ya nos hemos pronunciado en el fundamento anterior, llegando a la conclusión de que no pueden determinar una nulidad absoluta de la prueba. Nos remitimos por tanto a lo que allí razonamos y concluimos en orden al rechazo de la nulidad probatoria por posibles infracciones de derechos constitucionales no solventables en el plenario, argumentos que se dan ahora por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

Se desestima, en consecuencia, este segundo motivo.

TERCERO

1. Se denuncia en el motivo tercero del recurso, al amparo del art. 852 LECrim ., la vulneración del art. 24.2 CE -presunción de inocencia y derecho de defensa-, así como del art. 18.4 CE - habeas data -, al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los dos recurrentes, ya que la Sala a quo ha utilizado y valorado unos informes de la AEAT que nacen de otro anterior elaborado por un supuesto equipo inspector dirigido por el Sr. Teodosio , que actuó en vía de hecho y sin autorización alguna durante dos largos años, siendo tal prueba, pues, ilícitamente obtenida

Dicho brevemente, unos funcionarios de la AEAT habrían investigado a los recurrentes sin sujeción a procedimiento administrativo alguno -como la sentencia no tiene más remedio que reconocer-, y ese informe y los documentos que así obtuvieron se ha pretendido que hagan prueba en el presente proceso. Son los únicos documentos que aporta precisamente la AEAT. Empero, no sólo estamos ante una prueba ilícitamente obtenida, sino que en ocasiones la Fiscalía ha llegado a acusar por comportamientos semejantes a los que ahora se denuncian.

Incide la defensa en que los funcionarios estuvieron investigando ilegalmente a sus dos clientes durante dos años, y ello resulta absolutamente insoportable para nuestro Estado de Derecho, a pesar de lo cual la Audiencia no lo considera relevante. Lo que ha sucedido es que la Sala a quo estima lícito lo que es crasamente ilícito: considera legal que unos funcionarios de la AEAT, sin procedimiento tributario alguno, sin carga en plan, sin encomienda alguna, puedan estar investigando a unas personas durante dos largos años, sin más. Pero resulta que ello es absolutamente ilegal. Si ello fuera lícito resultaría inservible e inútil el procedimiento tributario, ya que se podría investigar sin él, sin tener que dar cuenta a nadie, en secreto, sin audiencia al investigado tributario, sin plazos, sin normas, etcétera., etcétera.

De otra parte alega que el hecho a investigar era, como no puede ser de otro modo en un Estado de derecho, el relativo a los convenios urbanísticos, y, por ello, respecto de unas personas concretas y no otras. Se encomienda ahora la investigación desde la perspectiva de la UDYCO y de la Agencia Tributaria; sin embargo, ello no autoriza a que "inserten" en la causa un informe y unos documentos que llevaban recabando ilícitamente desde hacía dos largos años, sin autorización de clase alguna.

Señala la parte recurrente que en los folios 2.789 a 2.839 se encuentra unido el tan repetido Informe titulado "Conjunto inmobiliario Malibú", de la Agencia Tributaria y de la Udyco Costa del Sol. El informe comienza, en primer lugar, explicando que supuestamente el objeto del mismo sería el resultado de la investigación que se estaría ya llevando a cabo, pero ello no es verdad pues los documentos que adjunta dicho informe ni tienen nada que ver con la investigación, ni han sido tampoco obtenidos en el marco de la misma (lo fueron años antes), sino que se refieren a una " para-inspección " que ciertos funcionarios de la AEAT ya habían realizado sin abrir inspección alguna, sin carga en plan, sin comunicar a obligado tributario alguno, etc., y por la que sus funcionarios pretendían formular querella en Madrid, pero como quiera que la Fiscalía se negó a asumir tal investigación ilícitamente practicada, dichos funcionarios de la AEAT aprovecharon el informe que les habían solicitado para presentar esa ilícita investigación previa ante el Juzgado de Marbella. De tal modo que, además, vulneraron crasamente las reglas de la competencia: sabían que la competencia era de Madrid y por eso habían intentado presentar aquí la querella, pero aportan su informe ante el Juzgado de Marbella. Todo ello está acreditado por el jefe de Grupo de la AEAT de estos funcionarios, Sr. Teodosio , plasmándolo en un correo electrónico al que la propia sentencia hace alusión y transcribe literalmente.

En suma, frente a algunas afirmaciones de la sentencia, alega la defensa que está acreditado el hecho de que estos funcionarios de la AEAT durante años, en concreto del al menos del 1-4-2008 hasta el 17-2-2010 y 4-3-2010, es decir, casi dos años, han estado recopilando documentación a espaldas total y absolutamente a las sociedades o personas investigadas, pues hasta la propia sentencia no tiene más remedio que reconocer que no ha habido inspección tributaria alguna, es decir, se trató de una suerte de " para-inspección " absolutamente ilegal; las personas investigadas fueron al menos el despacho de los recurrentes, CB DIRECCION003 (Comunidad de Bienes DIRECCION002 ), o los Sres. Clara Lucio , etc.

  1. La Audiencia no admite en su análisis de las cuestiones previas la argumentación de las partes en la que se cataloga a la investigación fiscal llevada a cabo por el equipo del Inspector Teodosio como una especie de "instrucción penal en vía administrativa", a través de unas diligencias preliminares de investigación secretamente practicadas por el Equipo de Inspección F4 actuando como (pseudo) policía judicial sin consentimiento ni conocimiento judicial.

    Al recurso responde el Tribunal sentenciador que ha tenido la impresión, a lo largo del juicio, de haber asistido a una especie de "demonización" del Equipo de Inspección F4 con su jefe a la cabeza, Teodosio , al que se presenta como artífice de una actuación próxima a una persecución de hecho y de derecho contra alguno de los acusados, prescindiendo totalmente de las normas administrativas que rigen la Inspección de Tributos y el auxilio judicial en este ámbito. Frente a lo cual replica que, como regla general, los funcionarios del Servicio de Inspección de la Hacienda Pública se limitan a realizar su trabajo profesional con criterios técnicos y rigurosos, sin que tengan ningún interés en el juicio o procedimiento, salvo que se demuestre lo contrario.

    Discrepa el órgano sentenciador de que el referido Inspector de Hacienda, o, más exactamente, el equipo de peritos de la Agencia Tributaria, todos ellos funcionarios del servicio de inspección de la AEAT, hayan llevado a cabo una especie de inspección paralela durante dos o, incluso, cuatro años, a espaldas del contribuyente, de la propia Administración Tributaria y, desde luego, de la jurisdicción penal, con incumplimiento flagrante de las normas Administrativas y de lo establecido en el art. 180 de la Ley General Tributaria , cuando expresamente ordena que: «Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal».

    Y argumenta después el órgano judicial de instancia que, frente a la supuesta vulneración de la obligación impuesta en el artículo 180 de la LGT , debe recordarse que para la remisión del tanto de culpa y del expediente a la jurisdicción penal o al Ministerio Fiscal, ha de existir un expediente administrativo, lo que no ocurre en el presente supuesto. Y, en todo caso, no es suficiente constatar en tal expediente una mera sospecha delictiva para paralizarlo y remitirlo a la jurisdicción penal; por el contrario, ha de estimarse ajustada a derecho la actuación de la Inspección Tributaria tendente a recabar información suficiente que justifique y motive la remisión al ámbito penal por la existencia de un posible delito fiscal, ante la gravedad de las consecuencias que tal decisión puede implicar.

    Y después añade que la presente causa, en lo que se refiere a las posibles infracciones fiscales, no se inicia a través de denuncia o querella formulada por el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado, sino que comienza a raíz del requerimiento de auxilio judicial que el Juez de instrucción decide, una vez iniciada la causa, por providencia de fecha 24 de marzo de 2010 en la que se señala que «A la vista del contenido del Informe del Sr. Interventor Municipal, ofíciese a la Comisaría Provincial de Málaga, UDYCO-Blanqueo de Capitales y a la Delegación en Málaga de la AEAT, al objeto de que, con relación a la información contenida en sus bases de datos, emitan informe sobre los hechos y las personas investigadas en esta causa» .

    Dicha providencia dio lugar al informe conjunto del Grupo Tercero de Blanqueo de Capitales y de la Agencia Tributaria en el que se refieren hechos relacionados con un posible fraude fiscal que igualmente integraron a partir de entonces el objeto de la causa. Sin que existiera extralimitación en el auxilio interesado, a tenor de la amplitud de la encomienda interesada por el Juez de Instrucción.

    No se está por tanto ante una situación habitual de denuncia previa de la Administración Tributaria competente, tras lo que algunos autores han llamado hiperbólicamente "instrucción administrativa", que sirve de base a la instrucción judicial y con una propuesta de liquidación, es decir, una cuantificación de la cuota supuestamente defraudada por el contribuyente. Estamos ante un supuesto en el que es el propio Juez de Instrucción, dentro de unas diligencias previas ya iniciadas, el que interesa ese auxilio judicial en el desarrollo y devenir de la fase de instrucción, extremo que aleja y excluye la idea que subyace en la cuestión planteada: que los técnicos de la Agencia Tributaria manejaron a su antojo los datos y los tiempos, de forma arbitraria y prescindiendo de todo control administrativo y judicial. Lo que algunas defensas quieren presentar como excepcional (la vinculación entre operaciones urbanísticas y un posterior fraude a Hacienda), suele ser más habitual de lo que cabría desear, señala la Audiencia.

    Resalta también la sentencia impugnada que no estamos ante el supuesto contemplado en el artículo 180 de la LGT , precepto que tiene su apoyo en el principio non bis in idem , al prohibir la investigación simultanea de los mismos hechos por la jurisdicción penal y la administrativa y reconocer el predominio sancionador de la jurisdicción penal sobre la gubernativa, conforme al artículo 10.1 de la LOPJ , duplicidad de investigación y riesgo de doble sanción que no concurre en el presente supuesto. Y ello porque no consta expediente administrativo alguno en tal sentido.

    De otra parte, advierte la Audiencia que no se admite por los técnicos de Hacienda que existiera lo que la defensa llama "un expediente de investigación" ni de ninguna otra naturaleza. Esta situación aleja claramente el presente supuesto del contemplado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA de Málaga, número 1807/2009, de 29 de julio , respecto de la cual la propia representación de Estudios y Proyectos de Ocio, SA, que la aporta, reconoce que es "un caso distinto" aunque de "sorprendente similitud y coincidencia con el de autos". Y es distinto pues en el supuesto objeto de la referida resolución contencioso-administrativa existía un "procedimiento de investigación y comprobación" con inclusión de los recurrentes en un plan de carga de inspección, y, según se desprende del contenido de la sentencia, imposición de sanción tras el correspondiente acuerdo sancionador.

  2. Como ha podido comprobarse, la tesis que sostiene la defensa en este motivo es que la Agencia Tributaria, a través del Equipo de Inspección F4 con su jefe a la cabeza, Teodosio , han estado realizando una inspección fiscal paralela por su cuenta en el periodo 2008-2010, durante casi dos años, sobre los principales imputados por delito fiscal. Estas diligencias que se habrían practicado fuera de todos los cauces procedimentales, ya fueran administrativos o judiciales, esto es, a espaldas de los investigados y sin respetar ninguna de sus garantías, investigación que después ofrecieron y aportaron al Juzgado de Instrucción que tramitaba la presente causa. Con lo cual, se habría practicado una extensa investigación fuera de los cauces de control y sin que los investigados pudieran defenderse de esa actividad oculta de los inspectores, pese a lo cual ha pasado a integrar el grueso de la causa en lo referente a los delitos fiscales.

    A las referidas objeciones les responde, en primer lugar, el Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones al escrito de recurso. Aduce la acusación pública que esa investigación aparece vinculada con las competencias de la ONIF, la Oficina Nacional para la Investigación del Fraude, regulada mediante Resolución de 27 de octubre de 1998, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Entre sus funciones está -apartado e)- "La realización directa o la coordinación de actuaciones de obtención de información interna e internacional tendentes a la investigación de los incumplimientos tributarios...", y uno de los programas del plan nacional de captación de información en el sector inmobiliario (que son programas descentralizados) es precisamente sobre los convenios urbanísticos. La reunión de información externa (aparte de la interna) implica solicitudes en que se hace referencia a los artículos que regulan el deber de información a la Hacienda Pública. Se trataba en este caso de la recogida de información sobre un convenio urbanístico, orientada a los aspectos tributarios (y relacionado, consecuentemente, con las personas que estaban implicadas en dicho convenio).

    Precisa el Ministerio Fiscal que no era un expediente de comprobación o investigación, porque estos expedientes se delimitan en relación a un obligado tributario concreto y aquí se refiere a una operación relacionada con un convenio urbanístico "(By the Sea-Malibú). No es defendible por tanto, dice el Ministerio Fiscal, que ante una sospecha de infracción tributaria los Inspectores de Hacienda deban abstenerse de actuar sin recoger y solicitar la información básica para aclarar la sospecha. El principio de eficiencia lleva a realizar un acopio inicial de información para confirmar o descartar la posibilidad de fraude, acopio que deberá profundizarse o ampliarse según los nuevos datos que vayan apareciendo, antes de iniciar un procedimiento de comprobación o investigación que tenga posibilidades de éxito, o de derivar la información al ámbito judicial si el hecho reviste caracteres de delito.

    Del e-mail recogido en la sentencia y en el recurso se desprende que se apreciaban indicios de la existencia de delito tributario, y es propio que se pusieran de manifiesto y se aportara la información recogida si un Juez de Instrucción pedía un informe sobre esos hechos y su trascendencia delictiva. Ocultar la información recogida, que era pertinente en relación con el informe solicitado, sí que podría constituir una irregularidad relevante. Por otra parte, esa información y documentación podría haber sido solicitada y obtenida por el Juez de Instrucción, aunque ocasionando dilación en el procedimiento.

    Al margen de las referidas alegaciones del Ministerio Fiscal, en la vista oral del juicio, tal como se aprecia en la grabación digital del procedimiento ( 42, minuto 2 en adelante), los inspectores de la AEAT, que depusieron conjuntamente, explicaron cómo fueron desarrollando la investigación a que se refiere la parte recurrente. Afirmaron que actuaron dentro del Plan General de Control Tributario, realizando una investigación conjuntamente con la UDYCO. Se trataba de una investigación sobre la entidad By the Sea-Malibú practicada dentro de un expediente de investigación de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF), que fue iniciada en junio de 2008. Manifestaron que actuaron dentro de un Plan General de Investigación controlado por la ONIF. Comprendía trabajos de investigación que se realizan al margen del obligado tributario y sin su conocimiento. Ellos propusieron, a tenor de su conocimiento del terreno, la investigación a la ONIF, y ésta la autorizó el 6 de junio de 2008, dictando la correspondiente orden de carga. Su trabajo lo van justificando periódicamente ante la ONIF con la emisión de los correspondientes borradores.

    Los peritos citaron en el curso de su declaración los arts. 141 y 145 de la Ley General Tributaria como preceptos que legalizan esa clase de actuaciones. El primero de ellos dispone que la inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a la investigación de los supuestos de hecho de las obligaciones tributarias para el descubrimiento de los que sean ignorados por la Administración ( apartado a). Mientras que el art. 145.3 de la LGT establece que la investigación tendrá por objeto descubrir la existencia, en su caso, de hechos con relevancia tributaria no declarados o declarados incorrectamente por los obligados tributarios.

    Por su parte, el Abogado del Estado cita los arts. 114 a 116 y 141 c) de la LGT para fundamentar y legitimar la existencia y la legalidad de una primera fase de investigación previa o anterior a la incoación de un expediente tributario con intervención del obligado al pago del impuesto.

    En otro orden de cosas, debe afirmarse que la ONIF, perteneciente a la AEAT, dentro del Plan Nacional de Captación de Información en el que se planifican las actuaciones de control preventivo y de control en sentido estricto en el marco estratégico que conforman el Plan de Prevención del Fraude Fiscal, opera con cuatro de sectores de riesgo, uno de los cuales es el Sector inmobiliario, en el que investiga en el ámbito de los convenios urbanísticos que figuran en los registros de los Ayuntamientos. Por lo que no debe extrañar la labor de investigación que tenía asignada el Equipo EF4 dentro de la zona de Marbella en los años en que se realizaron los hechos delictivos, dado el elevado nivel de corrupción administrativa y de fraude fiscal que afectaba a todo el término municipal del referido Ayuntamiento, circunstancias y clima social que fueron divulgados por todos los medios de comunicación estatales y locales y que alcanzaron un conocimiento público general.

    Todo ello significa que las informaciones que aportaron los peritos sobre sus planes de investigación en la zona y su control por la ONIF se ajustan a una realidad social conocida y cierta. Y ya dentro de ese contexto, y en el ámbito estrictamente jurídico, es razonable y tiene apoyo normativo que, previamente a incoar un expediente formal tributario contra un ciudadano que oculta a Hacienda las operaciones susceptibles de imposición fiscal, se realice una investigación para aportar datos concretos que den pie al expediente y que se realice sin aportar pistas ni datos al obligado que actúa de espaldas al Fisco.

    Y ello es lo que sucedió, según explicaron los peritos en la vista oral del juicio y según refieren las partes acusadoras en sus escritos, sin que en la práctica de esa primera fase de investigación fiscal, previa a la formalización de expedientes tributarios y antes de la incoación de un proceso penal, se observen ilegalidades que pudieran vulnerar garantías constitucionales o de otra índole.

    No es fácil determinar cuál es el momento concreto en el que la investigación realizada en esa fase previa a la incoación de un procedimiento formal con la intervención del obligado tributario está ya madura y debe cesar por tanto la fase de investigación soterrada para entrar ya en la fase procedimental sancionadora fiscal o penal. Sin embargo, en el presente caso no se aprecia, en contra de lo que alegan las partes recurrentes, una conducta fraudulenta de los funcionarios ni una forma de actuar que permita hablar de ilegalidades por el mero de hecho de no dar cuenta con anterioridad, ya sea a la acusación pública o ya a un juzgado, del estado en que se hallaba la investigación que llevaban a cabo. Pues en situaciones de esa índole ha de operarse siempre con criterios que presentan un grado importante de relativización, que no puede utilizarse en perjuicio de los órganos investigadores, máxime si se pondera la dificultad que presenta el hallazgo de responsabilidades y la ventaja con que juegan los presuntos delincuentes que llevan en muchas ocasiones años planificando y ejecutando tramas delictivas como las que aquí se investigan.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

CUARTO

1. El motivo cuarto del recurso lo centra la defensa, bajo la cobertura del art. 852 de la LECrim ., en alegar la vulneración del art. 24.2 de la Constitución , por haberse dictado la condena a pesar de que se llamó al proceso a Leon y, con él, más tarde, a Primitivo , contando como único indicio para su citación como imputados el hecho de que se acogieran para no declarar a su deber de secreto profesional como letrados.

Para la defensa, existe una nueva nulidad ab initio del proceso: la imputación de Leon trae causa única y exclusivamente en que ejerció su deber de secreto profesional como abogado. De modo que, sin haber indicios de criminalidad contra él, sino simplemente por cumplir con su deber de secreto profesional, fue llamado a declarar en la condición de imputado.

En similares términos se habría actuado con respecto a Primitivo , quien fue designado como letrado por Leon cuando éste fue imputado, por lo que aquél ejerció también su deber de secreto profesional. Esa postura derivó, según las tesis de las defensas, en que sólo pudieran desvelar en el último trámite de la vista del juicio el nombre de la persona propietaria de la sociedad By The Sea, cuya propiedad injustamente les había sido imputada a ellos durante toda la instrucción de la causa e igualmente en la sentencia.

  1. La Audiencia no comparte la tesis de los recurrentes, pues considera que si bien el secreto profesional integra el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abogado que le obliga a guardar reserva de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional, dicho sigilo y discreción quiebra cuando el Abogado se convierte en partícipe, en cualquiera de sus modalidades, del delito cometido, es decir, si se implica en la infracción penal perpetrada, convirtiendo sus labores de defensa y asesoramiento aparentemente profesionales en delictivas, tal como se advirtió en la STS 1652/1998, de 22 de diciembre .

Por ello estima la Audiencia que no puede estimarse legítimo en el presente caso parapetarse en el derecho/deber de secreto profesional, ni sostener que la imputación se realizó, exclusivamente, por acogerse al secreto profesional, pues, según los indicios recogidos por las diversas acusaciones, los investigados no se limitaron a seguir las instrucciones del supuesto cliente, sino que participaron activamente en los delitos imputados.

Por lo demás, en la sentencia de esta Sala 1394/2009, de 25 de enero de 2010 , se estableció sobre el derecho-deber del secreto profesional de los letrados que el Abogado del procesado no es libre a la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. «Sobre el Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de responsabilidades de carácter penal (cfr. arts. 199.2 y 467.2 CP ). Con toda claridad, el art. 32 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, 22 de julio , reproduciendo el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ , dispone que "los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos". De ahí que resulte perfectamente explicable que el art. 263 de la LECrim , al regular el deber de denunciar, exceptúe a los Abogados y Procuradores...respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes».

El fundamento de esta dispensa -señala la sentencia de esta Sala- está íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa. Sin embargo, el secreto no autoriza tampoco las acciones del Abogado que pueden ir más allá de esa condición de depositario de una información transmitida por quien confía plenamente en él, ni entraña tampoco una exención para quien incurre en esa clase de acciones. Así, por ejemplo, la ocultación por parte del Letrado de piezas de convicción comprometedoras para su defendido, el asesoramiento jurídico sobre cómo encubrir conductas claramente delictivas o el ejercicio de cualquier género de coacción contra testigos de cargo, quedarían fuera de cualquier dispensa.

Y más adelante dice la misma sentencia 1394/2009 que el fundamento del deber de secreto profesional no puede identificarse con el supuesto deber del abogado que ha decidido sumarse a un proyecto delictivo conjunto de seguir posibilitando esa actuación delictiva.

Es cierto que el art. 263 de la LECrim , cuando regula la obligación de denunciar a los Abogados "... respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes", ofrece un argumento interpretativo que, por su literalidad, permitiría avalar el criterio restrictivo que proclama la sentencia de instancia respecto del contenido material del secreto profesional, cuando se pone en relación con el deber de denunciar. Pero aun cuando la fijación de su contenido se hiciera conforme a un criterio más amplio - STS Sala 3ª, Sección 6ª, 16 de diciembre de 2003 , en la que, por cierto, el Tribunal Supremo confirmó la anulación jurisdiccional de la sanción impuesta por el Consejo General de la Abogacía a un Letrado por vulneración del secreto-, nunca podría confundirse éste con el deber de asegurar la impunidad de los delitos cometidos, no por el cliente, sino por el propio Letrado.

Esta misma Sala, en su STS 490/2006 , de 16 de marzo , referida al supuesto en el que el Abogado actuó como testigo respecto de hechos relacionados con su patrocinado, afirmó que «... no se puede mezclar el secreto profesional con actividades que implican a personas que, teniendo o no la condición de abogados, se ven inmersas en un proceso penal por actividades externas netamente delictivas y sobre cuyo conocimiento los terceros sólo podrían acogerse al secreto cuando se tratase de hechos que hubieran conocido en el ejercicio de su cargo y pudiesen perjudicar a sus clientes. Sólo éstos son los titulares del derecho a la confidencialidad y secreto y no los profesionales que nada tiene que ver con los hechos que son objeto de acusación».

Pues bien, todas esas razones, cimentadas sobre los indicios que surgieron en el curso de la causa contra ambos recurrentes, han de aplicarse al presente caso, donde los datos apuntaron enseguida en la dirección de que detrás de la entidad By The Sea, S.L., estaban ambos acusados, y no sólo como asesores jurídicos y económicos, sino con la condición de personas vinculadas a la titularidad de esa y otras empresas instrumentales que intervenían en las defraudaciones fiscales que acabaron determinando su condena.

Así las cosas, el motivo se desestima.

QUINTO

1. El quinto motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la ley de enjuiciamiento criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado referente a la presunción de inocencia de los dos recurrentes, pues pese a descartar la sentencia la documental obtenida de las comisiones rogatorias de Panamá y Uruguay , y señalar formalmente que no utilizará dicha documental, sin embargo la utiliza claramente en su valoración de la prueba, lo que entraña una valoración de la prueba arbitraria o manifiestamente errónea.

Señala la defensa que, a pesar de que la Audiencia anuncia que no utilizará la información obtenida en Uruguay y Panamá, pues allí se produjo una vulneración de derechos fundamentales y, por ende, se trata de prueba ilícitamente obtenida, el Tribunal a quo , en su valoración de la prueba, acude a la información de Panamá, según se constata en el contenido de los informes de la AEAT, que sí valoraron tal información.

Con ello, en definitiva, la sentencia recurrida valora con profusión y tiñe por tanto la completa fundamentación de la prueba con una valoración irracional al basarse en una prueba ilícitamente obtenida, quebrantándose con ello el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. La Audiencia Provincial responde a las objeciones relacionadas con la nulidad de las comisiones rogatorias en los folios 435 y ss. de su sentencia.

    Después de advertir que el cuestionamiento se restringe a las comisiones rogatorias tramitadas por Uruguay y Panamá, señala que respecto a los delitos contra la Hacienda Pública vinculados con el Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL, la cuestión carece de relevancia práctica, pues considera que tales delitos resultan acreditados con un material probatorio que no fue obtenido por vía de los referidos auxilios judiciales internacionales. No ocurre en cambio lo mismo con los delitos contra la Hacienda Pública vinculados con el impuesto de la renta de las personas físicas de los acusados Jose María y Leon , pues aquí considera que la diversa documentación intervenida y demás prueba practicada a través de tales comisiones rogatorias se estiman esenciales para evidenciar los hechos delictivos, ya que se relacionan con el destino de los fondos que -según el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado- fueron a parar a los referidos acusados como beneficiarios últimos a través de diversas sociedades (muy especialmente y entre otras, Kastle Rock y Blue Whale), y que deben tributar en concepto de renta de aquellos acusados. Con especial relevancia la documentación y prueba obtenida vía comisión rogatoria internacional a Panamá.

    Precisa la Audiencia que consta aportada en autos la Resolución de 28 de mayo de 2013 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal especializado en Crimen Organizado de Segundo Turno de Uruguay, en la que se decide «no hacer lugar a la solicitud de asistencia solicitada por las autoridades judiciales del Reino de España, salvo en cuanto a la remisión de la declaración de Magdalena , obrante en autos».

    De otro lado, refiere la sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de 21 de diciembre de 2012 , en la que se acuerda conceder la acción de amparo de garantías constitucionales con relación al «allanamiento y registro de la oficina ubicada en el bufete Quijano y Asociados en la cual se procedió a la aprehensión de documentos de las sociedades Castle Rock, Blue Whale y Shoreline...». Entre otros motivos, porque las supuestas infracciones relacionadas con el fraude fiscal no constituyen delito en dicho país, integrando exclusivamente, y en su caso, un ilícito administrativo.

    A esos pronunciamientos judiciales añade la sentencia recurrida el auto dictado por la Sección Novena de la misma Audiencia Provincial de Málaga el 18 de febrero de 2015 . En esa resolución, se acuerda revocar las resoluciones del Juzgado recurridas, dejándolas sin efecto, al mismo tiempo que se ordena no haber lugar a incorporar a la causa informe alguno de la AEAT por delito fiscal, ni tampoco de la UDYCO-Grupo Tercero por delito de blanqueo de capitales, relativos a la comisión rogatoria remitida a Uruguay, dado que las autoridades judiciales de ese país sólo se ha admitido la comisión de forma parcial, excluyendo las materias referentes al delito fiscal y al lavado de dinero.

    El mismo criterio y por las mismas razones ha de aplicarse a la comisión rogatoria remitida a Panamá, a la vista de la decisión adoptada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de 21 de Diciembre de 2012.

    Recuerda la Audiencia que nos encontramos ante decisiones judiciales que no consta que hayan sido impugnadas o recurridas y ante un marco de cooperación integrado por el Convenio sobre asistencia legal y cooperación judicial en materia penal entre el Reino de España y la República de Panamá, hecho en Madrid el 19 de octubre de 1998, y el Tratado de asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay, hecho en Monte el 19 de noviembre de 1991.

  2. La parte recurrente incide de forma especial en que la Audiencia, en contra de lo que anuncia con respecto a la no utilización en su sentencia de las comisiones rogatorias a Panamá, en la práctica sí hace uso de ellas, a tenor del contenido de la resolución recurrida, según se desprende de los propios informes de la AEAT, que fueron elaborados antes de que se decidiese que la Comisión Rogatoria a Panamá era prueba ilícitamente obtenida y que son utilizados después como prueba documental, tal como se comprobaría con el hecho de que están repletas de referencias a Castle Rock y a Blue Whale, en contra de lo que se sostiene por la Audiencia. Y así cita al respecto la defensa de los acusados los siguientes apartados de la sentencia impugnada:

    Una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que Agapanto, BV mantenía abierta en el BBVA se efectuaron diversas transferencias al Banco de Patagonia (Uruguay). Y así el 22 de marzo de 2006 se transfirieron 931.326'00 euros indicándose como concepto de la transferencia "inversión en mercado de futuros". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto, por Leon . El 11 de Abril de 2006 se transfirieron al mismo Banco de Patagonia (Uruguay), Saife 4. 429.435 euros (5.311.327'50 dólares americanos) señalándose como beneficiario a Garona y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" el 07.04.2006 y en concreto, por don Leon . Y el 21 de julio de 2006 se transfirieron 4.295.000 euros (5.325.800 de dólares) en la que se señala como beneficiario una entidad denominada Castle Rock y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por don Leon el 20 de julio de 2006

    .

    En consecuencia, dichas transferencias se realizaron a Garona y Castle Rock, sin que conste que éstas tuvieran relación alguna con la entidad Agapanto. Con relación a la ya referida cuenta corriente cuya titularidad formal correspondía a Agapanto BV. la misma fue abierta en Octubre de 2004 en el BBVA, actuando como representante de Agapanto don Leon y constando como autorizado don Primitivo , apareciendo diversos movimientos vinculados con el despacho DBT y con Leon y Jose María :

    (...)

    El cheque por importe 1.739.130 euros librado por LEALFA, S.L. no se hizo a su nombre. Tampoco consta ninguna instrucción de Agapanto, BV para que parte del pago de su crédito frente a By The Sea se efectuara de este modo. La cantidad de 1.200.000 euros fue transferida desde la cuenta bancaria que By The Sea, S.L. mantenía abierta en Banesto con destino a Castle Rock el 18.07.2008 y con el concepto "transferencia a favor de Castle Rock S.A. 1465

    (págs. 380 a 385. de la sentencia).

    Y señala igualmente la parte recurrente como otro claro ejemplo: «El 21 de Julio de 2006 se transfirieron 4.295.000 euros (5.235.800 dólares americanos) en la que aparece como beneficiario Castle Rock y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por don Leon .

    Todas estas transferencias que fueron a parar al extranjero no se destinaron a Agapanto, sino a Garona y Castle Rock. No consta pues que el dinero fuera encaminado realmente al pago a Agapanto BV, constando que el administrador de Agapanto, BV (Executive Management Trust) no tenía conocimiento alguno de haberse recibido suma alguna para el pago de la deuda de 40.050.000 euros que By The sea mantenía con tal entidad.

    Por su parte Las entidades Garona o Castle Rock no consta que ostenten ningún crédito frente a By The Sea y menos aún por la venta de acciones de Malibú y, a pesar de ello aparecen como beneficiarias de tales transferencias

    . (508 y s.).

    Y también: « La Sala, igualmente, coincide con las acusaciones y con la prueba pericial de los técnicos de la Agencia Tributaria en el sentido de que tal ingreso no responde a un pago real a Agapanto que, como hemos visto, es rápidamente transferido al extranjero por las tres transferencias ordenadas por el acusado Leon y que han sido analizadas anteriormente.

    Asimismo, aun cuando la entidad By The Sea ha intentado justificar diversas transferencias de fondos bajo el concepto de pago de su deuda con la entidad Agapanto a través de apuntes contables a fin de imputarlos a la deuda de 40.050.000 euros, lo cierto es que estimamos acreditado que tales apuntes contables no responden a la realidad.

    (...)

    Así consta la suma de 1.800.000 euros transferido directamente por By The Sea el 7 de Septiembre de 2006. De nuevo el acusado Leon da instrucciones para que By The Sea transfiera dicha suma a la entidad Castle Rock "por cuenta de Agapanto" (folio 7448). Lo que no consta es que Castle Rock ostente algún crédito frente a By The Sea ni que ésta esté obligada a pagar precio alguno "por cuanta de Agapanto (...)

    (págs. 511).

    Y por último: « En todo caso y a la vista de tales datos contables (que no responden a la realidad) aún quedaría pendiente de pago una cantidad próxima a los 21 millones de euros sin que conste acción alguna de reclamación de tan importante cantidad. En definitiva, la Sala llega a la misma conclusión que los peritos técnicos de la AT y que las acusaciones, estimando acreditada la inexistencia de pago del precio, ausencia que se pretendió "maquillar" parcialmente (aún quedarían más de 20 millones de euros pendientes) a través de apuntes contables que no respondían a la realidad. De manera que la compra de las acciones de Malibú, SA. por Agapanto, BV., y la posterior venta por ésta a By The Sea así como la cesión del crédito a favor de Castle Rock, son operaciones ficticias, simulaciones de negocios jurídicos inexistentes con el único propósito de preparar la pérdida ficticia por depreciación de las acciones en 2006 » (págs. 514 y s.).

    4. Frente a las alegaciones y objeciones de fondo que hace la parte recurrente para cuestionar la pericia de la Agencia Tributaria por hacer en su dictamen referencias a las comisiones rogatorias practicadas en Panamá y Uruguay, sobre todo en la primera de ambas, es importante recordar la premisa de que parte la Audiencia en orden a considerar que tales comisiones no afectan al grueso de la prueba de cargo practicada en la instancia.

    Como ya se ha anticipado, en la sentencia se considera que con respecto a los delitos contra la Hacienda Pública referentes al Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL, la cuestión carece de relevancia. A tal efecto, sostiene la Audiencia que el material probatorio procedente de Panamá y de Uruguay está referido a cuál fue el destino del dinero transferido a esos países y a las entidades que se encuentran domiciliadas en ellos. De modo que a través de las diligencias que allí se practicaron se investigó quiénes eran los beneficiarios personales del dinero remitido desde España a aquellos dos países hispanoamericanos, aspecto que tenía trascendencia para apreciar los delitos contra la Hacienda Pública referentes al Impuesto sobre la Renta de los acusados Jose María y Leon . Pues aquí considera la Audiencia que la diversa documentación intervenida y demás prueba practicada a través de tales comisiones rogatorias se estiman esenciales para evidenciar los hechos delictivos, ya que se relacionan con el destino de los fondos que -según el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado- fueron a parar a los referidos acusados como beneficiarios últimos a través de diversas sociedades (muy especialmente y entre otras, Kastle Rock y Blue Whale), y que deben tributar en concepto de renta de aquellos acusados.

    En cambio, en lo relativo a la investigación del Impuesto de Sociedades el grueso de las pruebas documentales y personales se practicó en España, que es donde tenía el domicilio social la entidad By The Sea, S.L., y también donde obtuvo los ingresos por la venta de los apartamentos del complejo urbanístico "Malibú", y donde, obviamente, tenía que hacer sus declaraciones fiscales por tales ingresos.

    La parte recurrente cita en su escrito de recurso varias transferencias bancarias, tal como se transcribió supra , como ejemplos paradigmáticos de la relevancia del resultado de las comisiones rogatorias a Panamá y a Uruguay, especialmente al primero de ellos, para obtener la prueba incriminatoria contra los acusados. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que esas transferencias se realizaron desde España a ambos países y en ellas operan como cuentas de origen las correspondientes a los bancos BBVA y Banesto, cuentas que están domiciliadas en España y que son utilizadas por Leon .

    Ello constata que tanto los ingresos de la entidad By The Sea como todo el grueso de la documentación incriminatoria que se utiliza para averiguar y verificar las defraudaciones por el Impuesto de Sociedades, se extrae de los bancos domiciliados en España y de los registros realizados en el despacho profesional que gestionaban los acusados. De manera que todo el circuito relativo a los ingresos del dinero por la venta de los apartamentos y a su salida de España a los puntos de destino a donde es remitido, se prueba de forma sustancial mediante pruebas obtenidas en territorio español ajenas a las comisiones rogatorias. En cambio, el apartado referente al destino final del dinero y a quiénes lo acaban recibiendo para ingresarlo en sus patrimonios personales, sí aparece vinculado a las comisiones rogatorias que se citan en el escrito de recurso.

    Todo ello significa que no cabe calificar de ilícita la prueba de cargo sobre la que se sustentó la condena de los acusados por los delitos fiscales referentes al Impuesto de Sociedades.

    En virtud de lo razonado, es claro que el motivo no puede prosperar.

    SEXTO . 1. En el motivo sexto se postula, con sustento procesal en el art. 852 de la LECrim ., la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , al ponerse de manifiesto en la sentencia recurrida que la Sala a quo ha enjuiciado con parcialidad manifiesta , por cuanto -según la parte recurrente- una vez concluido el plenario ha sido admitido un "escrito" de la Abogacía del Estado, que ha sido incluido en la sentencia bajo el nombre de "conclusiones definitivas" - cuando, en verdad, las conclusiones definitivas del Abogado del Estado fueron un breve escrito de 5 págs.-, hecho éste gravísimo, que atenta contra el derecho fundamental del juez imparcial del citado art. 24.1 de la Constitución ; además, tal situación vulneraría igualmente los derechos también fundamentales a la defensa, al proceso debido, al principio acusatorio y, en definitiva, a la presunción de inocencia.

    Argumenta la defensa que la sentencia impugnada está conformada de forma extraña pero muy significativa: dedica cientos de páginas a reproducir en los antecedentes las tesis de las acusaciones, y sólo dos líneas para decir que las defensas se opusieron a tales tesis solicitando la absolución, a pesar de que muchas de las defensas, ésta incluida, presentaron escrito de conclusiones definitivas muy exhaustivos y razonados.

    Ello supone, para el letrado de la parte recurrente, una muy reveladora toma de postura por parte de la Sala a quo en favor de las acusaciones, frente a la postura de absentismo procesal respecto de las defensas.

    En el apartado de antecedentes de la sentencia -remarca la defensa- consta la transcripción de un "escrito de acusación" de la Abogacía del Estado, utilizado por la Sala a quo para su deliberación y fallo, pero que resulta que nunca se presentó, compuesto de decenas de págs. No es una transcripción del informe oral, como el motivo demuestra, pues éste fue grabado y no existe coincidencia entre lo dicho en tal informe por el Abogado del Estado y lo recogido en el supuesto "escrito de acusación" que consta en el apartado de antecedentes de la sentencia. Y es claro que dicho escrito nunca fue presentado en las sesiones plenarias, como el Rollo de Sala demuestra, y que ha sido elevado a este Tribunal: el escrito de conclusiones definitivas presentado tiene pocas páginas, cinco en concreto, y no más de 100 como el que ha accedido ilícitamente a la Sala y la sentencia transcribe.

    Advierte la parte recurrente que no se trata tampoco del escrito de conclusiones provisionales, pues en este supuesto "escrito de conclusiones definitivas" se hacen diversas referencias a los peritos del plenario (pág. 180), o al Sr. Victorino , cuya documental fue aportada al inicio del juicio. Y, además, cualquiera de las es explicativas que se adopte para lo sucedido, es igualmente vulneradora del derecho fundamental al juez imparcial y al proceso debido y a la igualdad de armas, así como al derecho de defensa, etc., como el motivo demuestra.

    También alega la parte que la Sala a quo no es que únicamente transcriba en los antecedentes de hechos dicho nuevo supuesto escrito de conclusiones definitivas del Abogado del Estado, sino que lo ha utilizado, y mucho, en la conformación de la sentencia y su valoración. Tanto que, para la parte recurrente, resulta que los hechos probados de la sentencia son una copia casi exacta de dicho nuevo escrito de conclusiones definitivas del Abogado del Estado; es decir, la sentencia transcribe dos veces el nuevo supuesto escrito de conclusiones definitivas del Abogado del Estado: una literal, en el cuarto de los antecedentes de hecho; la otra, en los hechos probados, que básicamente son una copia del tan repetido nuevo escrito de conclusiones definitivas de la Abogacía del Estado.

    En suma, para los recurrentes esa suerte de nuevo escrito de conclusiones definitivas del Abogado del Estado ha tenido una incidencia definitiva y esencial en la sentencia condenatoria, pues los hechos probados -concluye alegando la defensa- no son fruto de una valoración racional de la prueba, sino de una copia de un escrito que nunca debió acceder al proceso.

    2. La queja de la parte recurrente se centra, pues, en denunciar que en el antecedente cuarto de la sentencia de la Audiencia no figura el escrito de calificación definitiva de la Abogacía del Estado que presentó en la vista oral del juicio, sino otro escrito diferente en el que figuran párrafos que no constaban en los escritos previos de calificación.

    En la vista oral del juicio la Abogacía del Estado aportó un escrito que lleva fecha de 12 de mayo de 2016, y que fue presentado también en esa misma fecha, según se desprende de su encabezamiento. En el mismo se remite a las calificaciones formuladas provisionalmente, modificándolas exclusivamente en algunos puntos concretos que precisa en los cinco folios que lo componen (el de calificación provisional obra en los folios 16.360 y ss., del Tomo 38 de la causa y consta de un total de 166 folios).

    En el antecedente cuarto de la sentencia recurrida se comienza exponiendo lo siguiente: « Por su parte el Sr Abogado del Estado formuló la siguientes calificaciones definitivas:

    Informe Final y Calificación Definitiva del Abogado del Estado

    .

    A continuación, y tras exponer una nota preliminar advirtiendo que se va a centrar en los delitos fiscales que atribuye a los acusados y en la responsabilidad civil que de ellos se deriva, se remite a continuación con respecto a los restantes delitos a la exposición del Ministerio Fiscal, que asume en sus mismos términos.

    Acto seguido, comienza su escrito con el apartado de los hechos imputados a los acusados, apartado que comprende desde las páginas 168 a 311 de la sentencia, mientras que su calificación jurídica se extiende desde esa última página hasta el 322.

    La defensa, tal como ya se ha consignado supra , arguye en su recurso que este escrito que ahora se une a la sentencia no es la transcripción de la calificación provisional más las precisiones que se contienen en el escrito complementario de calificación definitiva aportado el 12 de mayo de 2016, cuya copia le fue trasladada a las partes, sino un tercer escrito que contiene en el apartado de los hechos párrafos que no aparecían en los escritos anteriores e incluso referencias al contenido de algunas pruebas practicadas en el plenario.

    En los folios 153 y ss. del recurso especifica la defensa de los acusados cuáles son esos párrafos nuevos y aporta además un cuadro en el que recoge a mayores cómo se han plasmado después los párrafos nuevos en el factum de la sentencia de la Audiencia, elaborando dos columnas con distintos colores para distinguir lo que se ha añadido en el nuevo escrito aportado por la Abogacía del Estado y la forma en que ello se ha llevado después literalmente a la sentencia (folios 164 y ss. del recurso).

    La parte resalta en rojo qué párrafos no constaban en el escrito de calificación provisional y cómo se han trasladado después a la sentencia dictada en la Audiencia. Entre esos párrafos, y dejando a un lado las referencias a los incisos más sucintos, destaca la exposición del documento manuscrito intervenido en el despacho de Díaz Bastién & Truan Abogados (DBT), que figura en las páginas 378 y 379 del factum de la sentencia recurrida. Este documento muestra un esquema de la operación de compra de acciones de la entidad Malibú, de 13 de diciembre de 2001, por un importe de 40.000.050 euros, por parte de By The Sea, S.L., representada por Pedro Miguel , a Agapanto, BV, representada por Leon .

    El documento manuscrito ha sido sometido a debate en el plenario, cuando menos con motivo de interrogar a los peritos de la Agencia Tributaria (grabación digital del día 26 de mayo de 2016, 46, minutos 27 y ss.), por lo que no puede hablarse de indefensión por el hecho de que fuera introducido en el escrito de calificación aportado por la Abogacía del Estado de forma irregular.

    El otro apartado destacable de los hechos probados que figura en el nuevo escrito de la Abogacía del Estado y que se transcribe en el factum de la sentencia recurrida, es el que consta en las páginas 381 a 383 de la sentencia impugnada. Estas páginas contienen los movimientos de la cuenta corriente que Agapanto, BV, había abierto en el BBVA en octubre de 2004, a la que se transfirieron un total de 9.802.926,19 euros, actuando como representante de Agapanto Leon y constando como autorizado Primitivo . Aparecen diversos movimientos vinculados con el despacho DBT y con Leon y Jose María . En esas páginas de la sentencia se hace una extensa relación de los movimientos de salida de dinero de esa cuenta del BBVA durante los años 2004 y 2005. La transferencia de los 9.802.926,19 euros obedeció, según la parte recurrente, al pago a la entidad Agapanto de parte del precio de compra de las acciones de Malibú, S.A., que le vendió aquélla a By The Sea, S.L.

    Este otro apartado que figura en el escrito de calificación último de la Abogacía del Estado hace referencia, pues, a una prueba documental que también ha sido utilizada por las defensas para constatar el pago de la compra de acciones de la entidad By The Sea, S.L., a Agapanto como entidad vendedora de las acciones.

    La aparición de ese tercer escrito en los antecedentes de la sentencia constituye, según la parte recurrente, una grave vulneración del derecho a un Tribunal imparcial, a la defensa, al proceso debido, al principio acusatorio y, en definitiva, a la presunción de inocencia.

  3. Sin embargo, todo apunta a que se está ante un escrito que aportó la Abogacía del Estado en el curso de la vista oral, complementando la calificación definitiva con las alegaciones que hizo durante su informe oral de la vista del juicio, toda vez que el Abogado del Estado informó el día 19 de mayo de 2016 y la vista oral finalizó el 30 de junio siguiente. De modo que tuvo tiempo suficiente para ir elaborando durante la fase de informes este tercer escrito.

    Es cierto que el escrito no se unió a la causa y que además no se le dio traslado a las demás partes, de ahí la queja de los recurrentes. Sin embargo, la esencia y todo el grueso del escrito se corresponde con el contenido de la calificación provisional y definitiva, sin que los escasos añadidos que lo complementan supongan un incremento de las imputaciones fácticas que conlleven una vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa. Las referencias a mayores que contiene conciernen realmente a datos muy concretos del resultado probatorio que aparecen documentados en las actuaciones.

    No puede por tanto hablarse de una infracción de tal principio y del derecho de defensa, pues, al tratarse de pruebas que figuran documentadas en la causa y que han sido referidas y examinadas en distintos momentos del proceso. Ello impide estimar que se hayan vulnerado derechos fundamentales de índole procesal.

    Así lo corrobora el hecho de que la parte haga en su recurso una referencia genérica a tales principios y derechos fundamentales, y después sin embargo no pase a argumentar y a pormenorizar las consecuencias y repercusiones concretas que hayan podido tener las adherencias y añadidos del escrito de la Abogacía del Estado a su ya extenso escrito de calificación provisional.

    Por lo demás, el escrito da muestras de transparencia y de inexistencia de ocultación o de opacidad cuando ya en su inicio especifica que se trata de añadir un complemento extraído de su informe oral a los escritos de calificación aportados en las fechas precedentes.

    Por todo lo cual, ha de estimarse que estamos ante una irregularidad procesal que no debió producirse, puesto que el Presidente del Tribunal si consideraba que procedía admitir el escrito, debió dar traslado del mismo a las partes y también incorporarlo a la causa. No habiendo realizado ninguna de las dos cosas, es claro que no actuó procesalmente de forma correcta. No obstante, ello no significa que estemos ante una infracción procesal que afecte al núcleo del procedimiento ni que tenga la gravedad que pretende atribuirle la parte recurrente desde la perspectiva de la observancia de los derechos fundamentales aplicables al proceso, pues la admisión de la tesis de la defensa nos llevaría a dictar una nulidad de la causa con las consecuencias que conlleva adheridas, decisión que no se corresponde con la naturaleza y alcance de las infracciones denunciadas en el recurso.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

1. En el motivo séptimo , con sustento procesal en el art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del art. 24.2 de la CE , por haber recaído condena a pesar de la existencia de nulidad ab initio dado que el juez instructor incurrió en la causa de recusación del art. 219.2 LOPJ , y para descartar dicha nulidad la Sala a quo expresa unos breves, casi de soslayo, argumentos que no son plausibles, ni deben ser acogidos por la Sala de casación, a la vista de la doctrina en la materia del TEDH.

Según la defensa, cuando un abogado interviniente se presenta públicamente como amigo íntimo del juez, éste debe abstenerse. Consta prueba en el Rollo de Sala de que los medios de comunicación informaron de dicha amistad íntima entre uno de los jueces instructores y el Abogado del Estado. Ello lo puso de manifiesto otra defensa en el trámite de las cuestiones previas y mediante el presente motivo se adhiere a la misma.

Señala la parte recurrente que para infringir el principio de imparcialidad no es necesario que exista una parcialidad acreditada, sino que es suficiente con que concurran sospechas objetivas de falta de imparcialidad. De forma que no se reprocha a los profesionales, en estos casos, sus relaciones de amistad o parentesco, sino la apariencia de parcialidad en virtud de las mencionadas relaciones. Imparcialidad es ausencia de prejuicio y las apariencias en este ámbito son tan importantes como la realidad subyacente, porque de ellas dependen la percepción y la opinión de la sociedad sobre el tribunal que juzga el caso.

Refiere la defensa de los recurrentes que, unos días antes de la celebración del juicio, otra de las defensas (la correspondiente a la responsable civil subsidiaria "Despacho de Abogados Díaz-Bastién & Truan") conoció que uno de los magistrados instructores de la causa era cuñado del Abogado del Estado que ha estado actuando en la causa como acusador particular. Por ello, planteó este extremo como cuestión previa al inicio de la vista oral. Esta circunstancia nunca se comunicó a las partes. Por lo tanto, la cuestión tiene dos vertientes: durante la instrucción de la causa no se comunicó a las partes la amistad íntima que existía entre quienes luego serían cuñados, y después de la instrucción se constató el hecho del matrimonio entre el Abogado del Estado y la hermana del citado Magistrado instructor (que tuvo lugar el 16 de julio de 2011, cuando el Magistrado ya había abandonado el Juzgado).

En efecto, la parte proponente de la cuestión previa documentó que ya en la instrucción de la causa existía una amistad íntima acreditada públicamente por las propias manifestaciones de ambos. La amistad íntima entre dos personas no surge de un día para otro y ambos coincidieron formalmente interviniendo en estas actuaciones, el uno como juez instructor y el otro como Abogado del Estado, desde que el Abogado del Estado se personó en la causa con fecha 15/09/2010 hasta el 16 de noviembre de 2010. No fueron demasiadas semanas, pero sí intensísimas procesalmente, según la parte recurrente.

Ciertamente, el hecho jurídico que da origen al parentesco (matrimonio) se produce pocos meses después de que el Magistrado instructor dejase su destino en el juzgado por traslado a la Audiencia de Málaga (Juzgado de lo Penal). Pero entiende la defensa que esta otra vertiente también tiene su relevancia por lo que hace al plenario, pues el Abogado del Estado, defensor de una parte acusadora, es pariente por afinidad en 2º grado del Magistrado instructor, Sr. Hipolito . Y en el plenario se tuvieron que discutir, como suele suceder, numerosas actuaciones del Juez Instructor, como es obvio, tal y como refleja la sentencia, aspectos en que intervino el Letrado del Estado.

La causa de recusación alegada es, según la defensa, la pérdida de apariencia de imparcialidad que sitúan en el artículo 219.10 de la LOPJ , que considera el interés directo o indirecto en la causa. No hay problema para subsumir en dicha causa legal la percepción de parcialidad, porque la imparcialidad es, en primer lugar, un derecho de las partes, con especial trascendencia en el proceso penal como ha señalado el Tribunal Europeo, con un contenido esencial que no puede verse limitado o constreñido por la existencia de las causas tasadas en la ley.

Por otro lado, incide en el respeto debido al artículo 6 del Convenio Europeo -que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico con prioridad sobre la ley, como señala el artículo 96.1 de la Constitución -, según la interpretación que de su alcance y contenido hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nos obliga a aceptar que no ha de intervenir en el proceso un juez del que no pueda excluirse razonablemente cualquier duda sobre su parcialidad. Se trata de la interpretación de las causas señaladas por el legislador desde la perspectiva de la mayor efectividad del derecho, es decir, una interpretación conforme a la Constitución. Ha advertido el Tribunal que el lugar preferente que el derecho al juez imparcial ocupa en una sociedad democrática no permite una interpretación restrictiva del mismo, algo que no sería compatible con el objeto y finalidad del Convenio (TEDH casos Delcourt contra Bélgica y Piersack contra Bélgica). El Tribunal Constitucional así lo ha entendido, llegando a considerar comprendida en la causa legal de abstención y recusación por interés directo o indirecto en el proceso la de apariencia de pérdida de imparcialidad ( ATC 387/2007 , Fj. 7).

  1. Pues bien, en la sentencia recurrida se argumenta, al tratar de las cuestiones previas, que al inicio del juicio se hizo referencia al parentesco existente entre el Abogado del Estado y el Juez de Instrucción, reiterando aquí la Sala lo que ya se señaló al comienzo del plenario respecto a dicha cuestión: con independencia de cuándo surgió a efectos legales tal relación, lo cierto es que la Audiencia desconoce y continúa desconociendo la trascendencia que pretende darle la parte que alega tal reparo familiar, y en todo caso dicha objeción debió formularse legalmente a través del planteamiento del correspondiente incidente de recusación, sin que ni siquiera se haya concretado en qué extremos, resoluciones o actuaciones pudo tener trascendencia tal relación, si es que, según queda dicho, realmente existía la circunstancia alegada cuando el referido magistrado intervino como Juez de Instrucción en la presente causa.

  2. En la STC 69/2001, de 17 de marzo , se exige para que, en garantía de la imparcialidad un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, la existencia de sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas [ SSTC 145/1988 , 11/1989 , 151/1991 , 113/1992 , 119/1993 , 299/1994 , 60/1995 , 142/1997 y 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5, y SSTEDH de 1 de octubre de 1982 (caso Piersack ), de 26 de octubre de 1984 (caso De Cubber ), de 24 de mayo de 1989 (caso Hauschildt ), 16 de diciembre de 1992 (asunto Saint- Marie ), de 24 de febrero de 1993 (asunto Fey ), de 26 de febrero de 1993 (caso Padovani ), de 22 de abril de 1994 (asunto Saraiva de Carvalho ), de 22 de febrero de 1996 (caso Bulut ), de 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin y otros) y de 28 de octubre de 1998 (caso Castillo Algar )].

La aplicación de los parámetros precedentes al supuesto que ahora se juzga permite afirmar que no se acredita el supuesto fáctico de una amistad íntima entre el Juez de instrucción y el Abogado del Estado entre el 15 de septiembre de 2010, fecha en que se personó éste en el procedimiento, y el 16 de noviembre siguiente, que fue cuando el instructor dejó de desempeñar las funciones de Magistrado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella por traslado voluntario a otro órgano judicial.

Al parecer, la boda del Abogado del Estado se produjo en julio del año siguiente a que el Magistrado se trasladara de Juzgado, por lo tanto ni siquiera se daba el supuesto de afinidad en el curso de los dos meses que el letrado del Estado y el Magistrado coincidieron en la tramitación de la causa.

De otra parte, es patente que el hecho de que el Abogado del Estado tuviera una relación sentimental con la hermana del Magistrado instructor no quiere decir que sólo por ello existiera una amistad íntima entre ellos. Máxime si se pondera que las relaciones con la familia llamada política no siempre generan amistad íntima y en no pocos casos ni siquiera una buena relación, a tenor de las máximas de la experiencia y de la pluralidad de situaciones que se dan en la realidad social.

Por consiguiente, tanto por el exiguo tiempo de coincidencia entre el Juez y el Letrado en la tramitación del procedimiento, como por la inexistencia de datos probatorios sobre el grado de amistad y buen entendimiento con que llevaban su posible vinculación familiar por afinidad, es claro que no cabe estimar las tesis sobre la falta de imparcialidad subjetiva que sostiene la defensa de los acusados.

El motivo por tanto no puede prosperar.

OCTAVO

1. El motivo octavo lo dedica la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE , a denunciar la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley .

La defensa argumenta al respecto que se dictó una condena penal a pesar de que concurría una nulidad inicial esencial, ya que el juez instructor que acordó ciertas trascendentales diligencias que el motivo desglosa, no tenía jurisdicción en el momento de acordarlas, siendo por tanto nulas, con las consecuencias reflejas que el motivo expone.

Se aduce en concreto en el recurso que uno de los jueces instructores de la causa dejó de tener jurisdicción el día 11 de septiembre de 2010, que es cuando se publicó en el BOE el Real Decreto 1063/2010, de 20 de agosto, en el que se acordó que dicho Juez dejaría de prestar sus servicios en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella y pasaría a desempeñar su función jurisdiccional en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga.

Sin embargo, alega la parte que la Comisión Permanente del CGPJ dictó un acuerdo el 17 de agosto de 2010 (folio 4857 del Tomo 13 del rollo de Sala), acuerdo en el que se establecía la prórroga del Magistrado en su destino judicial, por lo que continuó ejerciendo su jurisdicción hasta el 16 de noviembre de ese año, dictando así resoluciones desde el 11 de septiembre hasta esa fecha de noviembre en el Juzgado de Marbella merced a un Acuerdo del CGPJ que ni tan siquiera se hizo público en el BOE.

Por lo cual, considera la defensa que el referido Juez instructor dejó de tener jurisdicción el día 11 de septiembre de 2010, que es cuando se publicó en el BOE el Real Decreto 1063/2010, de 20 de agosto, que acordó que dejaría de servir en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella y pasaría a desempeñar su función jurisdiccional en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga.

El Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 17 de agosto de 2010 (folio 4857 del Tomo 13 del rollo de Sala) no se publicó, por lo que, según la parte recurrente, no puede ser que, careciendo de publicidad, pudiera surtir efectos legales erga omnes , contradiciendo así lo dispuesto por un Real Decreto. El Acuerdo de prórroga de la Comisión Permanente del CGPJ que no fue publicado en el BOE se encontraría por tanto al margen de nuestro ordenamiento jurídico y no podría generar efecto alguno.

  1. A ello responde la sentencia recurrida en la página 409, donde argumenta que el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 17 de agosto de 2010, con informe favorable del TSJ de Andalucía, de prórroga en el cese de dicho Magistrado hasta la cobertura de la plaza, por un periodo máximo de seis meses y al amparo de lo establecido en el artículo 319.2 de la LOPJ ., es un acuerdo que ampara y da cobertura legal a la actuación del referido Juez de Instrucción durante tal periodo.

A esto añade el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones que ambos acuerdos del CGPJ han sido publicados en la página de Internet del referido órgano y que por lo tanto han tenido la misma publicidad material.

Por lo demás, una irregularidad en la publicación del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ no sería en ningún caso razón suficiente para declarar la nulidad de las actuaciones judiciales practicadas por el Juez de instrucción, cuyo destino había sido prorrogado por unos meses con arreglo a un acuerdo ajustado a derecho.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

NOVENO

1. En el motivo noveno alegan los recurrentes, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim ., la lesión de los derechos fundamentales a la defensa, al principio acusatorio y al proceso debido con todas las garantías, todos ellos garantizados en el art. 24 CE , por considerar que el plenario se celebró actuando la Abogacía del Estado con abuso de derecho, por lo que debió ser expulsada del proceso ya que presentó su escrito de acusación fuera de plazo .

Señala al respecto la parte que el traslado de la causa para formular escrito de acusación se realizó mediante copia en DVD recibida por las acusaciones los días 18 y 19 de junio de 2013, comenzando desde esa fecha el cómputo del plazo para formular acusación, plazo que venció los días 2 y 3 de julio de 2013 (respectivamente). Por ello, fue en dicha fecha cuando presentó su escrito el Abogado del Ayuntamiento de Marbella.

Sin embargo, el Abogado del Estado no presentó su escrito de calificación hasta el día 9 de julio de 2013 (folios 16.360 y ss. Tomo 38), por lo que, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el escrito es extemporáneo y debió ser inadmitido a trámite, "expulsado" de la causa sin dejar nota del mismo en ella, más allá de la diligencia del Sr. Secretario dando fe de la preclusión del plazo y de la presentación extemporánea del escrito.

De este modo, aduce la defensa que resulta ya imposible deslindar y abstraerse de tal actuación. El juicio debe declararse pues nulo, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior para celebrar una nueva vista oral con diferentes Magistrados y sin la citada "acusación particular".

Como petitum subsidiario interesa la parte la exclusión de la condena en costas respecto de la acusación particular, si es que se mantuviese la sentencia.

  1. A la impugnación de la defensa replica la sentencia recurrida (pág. 410) con la cita de la STS 437/2012, de 22 de mayo . En esta resolución esta Sala argumentó que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que puede producir la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/2002, de 26 de septiembre , avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ .

Al margen de lo que se acaba de exponer, conviene recordar que en la práctica procesal cuando la causa que se dirime tiene una notable extensión y complejidad se acostumbra a operar por los Juzgados y Tribunales con cierta flexibilidad de criterio, huyendo de un exceso de rigor cuando se trata de presentar escritos cuya confección y contenido es trabajoso y su relevancia para el resultado del proceso resulta importante. De modo que en esos casos, a petición de las partes, los órganos judiciales suelen acceder a las peticiones de las partes cuando postulan una ampliación del plazo para ajustar las respuestas a las dificultades del caso concreto. Supuesto que aquí se da, por cuanto se está ante un procedimiento que supera claramente los cien Tomos de tramitación y documentación y trata de delitos urbanísticos y fiscales cuya complejidad se halla fuera de toda duda.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

DÉCIMO

1. En el motivo décimo , acudiendo al cauce procesal del art. 852 de la LECrim , invoca la parte la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los recurrentes Leon y Primitivo , ya que lo que se consideran indicios de la participación objetiva de ambos en el delito fiscal (tipo objetivo -supuesta vinculación con By The Sea, más allá de la relación como abogados-), en realidad no tienen fuerza probatoria alguna, habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea.

Arguye la defensa que la Sala ha insistido en una serie de pretendidos indicios de escasa entidad para señalar forzadamente que los dos recurrentes (junto con Jose María ) serían dueños de By The Sea. Para llegar a esa conclusión la Sala a quo tiene en consideración que no declararon en el plenario.

Al respecto, objeta la defensa que el derecho al silencio no necesita de explicaciones, pero, en todo caso, ya que la sentencia le dedica un epígrafe al tema, conviene advertir que no puede extrañar que los acusados se acogiesen a su derecho a no declarar, por cuanto el Presidente del Tribunal consideró -y así está grabado y lo reproduce el motivo- que toda respuesta de un acusado en el plenario "será parcial o sesgada", tras lo cual añadió que "ese ánimo en la Sala siempre está patente, para qué se lo voy a mentir".

De otra parte, cuestiona también la defensa que se considere como indicio una serie de reuniones que describe, tildando la valoración de la prueba de irracional y arbitraria, puesto que de los documentos lo único que se deduce es que se trató de unas reuniones de los abogados y gestores de la promoción, no de los dueños.

No consta, por lo demás, que en ellas se hayan adoptado acuerdos societarios, pues sólo se trataron meras cuestiones de gestión. Pero lo que es todavía más relevante y que obliga a calificar la valoración de la prueba como crasamente irracional, es la afirmación de que «obran en autos las auténticas actas de las juntas de socios de By The Sea, S.L., concretamente en el libro de actas aportado por el administrador judicial», folios 603 y ss de la pieza separada de Administración Judicial. Por lo tanto, la Sala a quo califica de reuniones de socios las que no son y omite toda referencia a las que sí fueron.

Por último, destacan los recurrentes que la sentencia funda su convicción en una serie de documentos inconsistentes aportados por Banesto, plagados de errores y de contradicciones, y ajenos a la realidad de los hechos, que ni siquiera la propia AEAT mantuvo como ciertos. Por todo lo cual, la parte llega a la conclusión de que estamos ante una valoración irracional de la prueba, contraria al principio acusatorio, puesto que si las propias acusaciones no otorgan credibilidad a unos documentos, menos podrá hacerlo -contra reo- la sentencia.

  1. El presente motivo se centra pues en argumentar sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia fundamentalmente en lo que se refiere al hecho nuclear de que los recurrentes hayan sido considerados por la Audiencia como los propietarios de la empresa By The Sea, S.L., aspecto clave que la sentencia acoge como cierto acudiendo para ello a meros indicios que la parte considera inconsistentes y carentes de toda enjundia, por lo que acaba hablando de apreciación de la prueba irracional y arbitraria.

    Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

    De otra parte, y en lo concerniente a la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria, tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar "asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 ).

    Y también ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 , 137/2002 , 229/2003 , 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 , entre otras).

    Este Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 , entre otras).

    Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; 480/2009, de 22-5 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 ).

  2. Centrados ya en el análisis de la prueba de los hechos relativos a los delitos vinculados con el Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea SL., y más en concreto en la verificación de la propiedad de esa sociedad, que era la obligada a abonar los ejercicios fiscales del trienio 2005-2007, el examen de los datos probatorios evidencia que los acusados Leon , Primitivo y Jose María eran los auténticos propietarios de By The Sea. S.L, actuando en colaboración directa con ellos como administrador de la sociedad Pedro Miguel .

    Para sostener el referido aserto se afirma en la fundamentación de la sentencia que By The Sea, S.L., fue constituida mediante escritura de 15 de septiembre de 1.998, otorgada en Marbella con un capital social de 141.000.000 pesetas, según consta en la escritura pública obrante en los folios 2808 y ss. de la pieza separada documental.

    También consta documentado que el 21 de diciembre de 2000 fue nombrado administrador de la sociedad el acusado Pedro Miguel (folios 2808 y siguientes de la misma pieza).

    La referida entidad contaba con tres socios iniciales, que eran tres entidades Gibraltareñas: Moisdon LTD, Seasprite LTD., y Rhinestone LTD., aportando cada una de ellas una finca para suscribir la parte de capital pactada, siendo las tres fincas colindantes. Los tres inmuebles se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida.

    Las referidas sociedades transmitieron sus participaciones, el 21 de diciembre de 2000 (mismo día en el que se nombra administrador el acusado Pedro Miguel ) ante notario y de la siguiente forma (folios 3265 y siguientes de la Pieza separada documental):

    i) La entidad Inversiones Amarello, de Costa Rica, representada por Leonor , entonces empleada del despacho Díaz-Bastién & Truán (en adelante DBT), en virtud de poder especial otorgado por Candido , adquirió un total de 7.050 participaciones, lo que representaba el 50% del capital, por un nominal total de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas).

    También se especifica en la sentencia que Inversiones Amarello fue constituida para el despacho Leon por Verónica , representante de la mercantil Corpserv. Costa Rica Ci SA.

    ii) La entidad Lunway Internacional, de Uruguay, estaba representada por Manuela , igualmente empleada del despacho DBT, en virtud de poder general otorgado por Nicolasa . Esta entidad, a través de la referida representación, adquirió 7.050 participaciones que representaban el 50% del capital social, con un nominal de 423.713,53 euros (equivalentes a 70.500.000 pesetas). La entidad Lunway International fue constituida por Magdalena el 16 noviembre de 2000.

    También se especifica en la sentencia cómo se pagó, en efectivo y mediante cheques bancarios, la compraventa de la entidad que se acaba de reseñar (ver páginas 487 y 488 de la sentencia).

    Asimismo se comprueba mediante los datos que obran en las páginas 487 a 489 de la sentencia que tal operación fue decidida y controlada desde el despacho Díaz-Bastién & Truán (DBT). En ellas se explica cómo se constituyeron y se dirigían por personal del referido despacho las entidades Inversiones Amarello IA y Lunway (los folios 3243 y siguientes de la pieza separada documental, escritura de apoderamiento de fecha 13 de diciembre de 2000, a favor de diversos abogados integrados por entonces en el despacho DBT, escritura de apoderamiento que Magdalena remitió a este último despacho "a la atención de Leonor ", tal y como consta en el encabezamiento del mismo).

    La entidad By The Sea, S.L. pasó a ser cliente del despacho DBT, controlada por Leon y Primitivo , miembros del citado despacho, con la aquiescencia de Jose María , adoptándose entre otros acuerdos: nombramiento de nuevo administrador (el también acusado Pedro Miguel ), cambio de domicilio social, auditoría de cuentas, negociación de los convenios, solicitud y tramitación de las licencias y todo lo relativo a la promoción inmobiliaria.

    El nombramiento del Administrador Único de BTS se llevó a efecto en reunión de 21-12-2000, protocolizado mediante escritura pública nº 1705 del protocolo del Notario D. Rafael Requena Cabo en la persona de Pedro Miguel , que acepta el cargo en escritura nº 1719 del mismo protocolo. El nuevo administrador venía manteniendo relaciones con los acusados desde 1989, cuando firma en representación del Banco Natwest para el que trabajaba una póliza de préstamo en divisas con Agapanto BV representado por Primitivo , Riverflow, Sres. Clara Lucio y Malibú SA, representados por Leon (folios 4536-4551).

    Pedro Miguel consta, además, como aportante del capital social de tres sociedades del grupo empresarial de Jose María .

    Igualmente se procedió al cambio de domicilio social a Urbanización Calipso, Edif Calipso, II bajo, coincidente con el domicilio social de la entidad Estudios y Proyectos De Ocio (ESPOSA), empresa al 50% de Leon y Jose María .

    El 7 de mayo de 2001 se celebró una reunión entre los acusados Leon , Primitivo , Jose María y Pedro Miguel , que aparece en la pieza separada documental folios 1956 y ss. El objeto de tal reunión era claramente la finca en cuestión, propiedad de By The Sea, en la que se proyectaba la construcción de la URBANIZACIÓN000 . En la reunión informó el acusado Primitivo sobre la existencia de un nuevo socio que aportaría 78 millones de pesetas.

    El 21 de junio de 2001, según certificación del entonces administrador único de la By The Sea, Pedro Miguel (folios 3444 y siguientes de las actuaciones), se adoptó un acuerdo de ampliación del capital social de la compañía, en virtud de la ampliación que ya había anticipado Primitivo en la reunión entre los acusados de 7 de mayo de 2001. De conformidad con tal certificación, se acordó aumentar el capital social de la compañía en la cantidad de 87.660.000 pesetas, mediante la emisión en dicho acto de 8.766 nuevas participaciones sociales, de las mismas características y con los mismos derechos políticos y económicos que las ya existentes, numeradas correlativamente de la 14.101 a la 22.866 ambas inclusive, con un valor nominal de diez mil pesetas cada una de ellas, quedando, en consecuencia, fijado el capital social de la compañía en la cantidad de 228.660.000 pesetas. Se suscribieron la totalidad de las nuevas participaciones sociales emitidas por la sociedad Sotransim S.A. procediendo al desembolso de la totalidad de las participaciones sociales mediante el ingreso en la cuenta bancaria de la compañía. La entidad adquirente, Sotransim S.A., representada por Miguel Ángel , no tenía ninguna actividad económica real, según consta en el informe elaborado por la Agencia Tributaria que aparece en los folios 10.495 y siguientes de las actuaciones y ha sido confirmado por su administrador, Miguel Ángel , en el acto del juicio oral.

    De conformidad con tal aumento de capital, y con antelación a su aprobación en Junta de socios y de la escritura pública de suscripción de capital social que es de fecha 22 de Junio de 2001, constan dos desembolsos efectuados por Sotransim (según certificado de la entidad Banesto): 76 millones de pesetas (456.769,20 euros) ingresados en la cuenta de BTS en fecha 1 de Junio de 2001; y 11.600.000 pts ingresados igualmente, pero el 19 de Junio de 2001, cuyo concepto es un préstamo que "...deberá contabilizarse".

    La situación social de partícipes se mantuvo hasta el año 2009, pues con relación al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 By The Sea declaró que los partícipes en su capital eran sólo Lunway Internacional S.A. e Inversiones Amarello IA, S.A., con una participación del 50% y un nominal de 687.123'30 euros.

    Ello es así porque mediante escritura pública de 1 de Agosto de 2008, las entidades Lunway e Inversiones Amarello IA aceptaron la oferta de compra de las participaciones en By The Sea por Sotransim a precio de 1 euro en total (las mismas que había adquirido en el 2001 por 87.660.000 pesetas).

    El día 1 de octubre de 2008 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Eugenio , apareciendo en el Registro Mercantil como By The Sea S.L. en liquidación.

  3. En virtud de todos los datos objetivos que se han ido reseñando y de la documentación que los avala, ha de refrendarse la conclusión obtenida por la Sala de instancia sobre el hecho de que los referidos acusados eran los titulares propietarios de la entidad By The Sea, S.L.

    Así lo evidencian los siguientes hechos indiciarios:

    i) Las reuniones celebradas por los acusados. Y así, en la ya referida de 7 de mayo de 2001, se acordó expresamente "dar a los socios la oportunidad de reservar apartamentos". Esa posibilidad fue utilizada por los acusados Primitivo , Leon y Jose María , asistentes a la reunión. Así consta en los folios 4611, 4585 y 4596.

    Además de la reunión ya referida de 7 de mayo de 2001, se celebran las siguientes reuniones por los cuatro principales acusados:

    - Reunión de 19 de marzo de 2002 (folios 3673 y ss de la pieza separada documental), en la que se tratan cuestiones esenciales como la licencia de obras, presupuestos para la ejecución de la urbanización, previsiones financiera o tesorería.

    - Reunión de 10 de septiembre de 2002, celebrada por los cuatro acusados Jose María , Leon , Primitivo y Pedro Miguel (en la que intervino igualmente Rogelio ). En ella se tratan cuestiones como la licencia, el seguro, la financiación y el marketing o ventas (folios 3941 y siguientes de la pieza separada documental).

    - Reunión de 15 de enero de 2003 (folio 3030 de la referida pieza documental).

    - Reunión de 17 de enero de 2003, a la que se sumó Ángel Jesús (folio 3029) sobre la paralización de la obra por los servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento.

    Tal como remarca la sentencia recurrida, del contenido y naturaleza de tales reuniones y de la repercusión de la toma de decisiones por parte de los referidos acusados ( Leon , Primitivo y Jose María , con la ejecución material de las ordenes por parte de Pedro Miguel , como administrador de la sociedad By The Sea), se desprende con claridad que eran ellos los partícipes reales de la sociedad y los que ostentaban su control. No costa en ninguna de tales reuniones mención alguna relativa a instrucciones o criterios de otras personas, y, desde luego, no de los socios formales: las entidades Amarello, Sotransim o Lunway, que no figuran en ninguna reunión ni consta que intervinieran en decisión alguna de la sociedad, lo que corrobora el carácter meramente instrumental de las mismas.

    ii) El segundo elemento probatorio acreditativo de la titularidad de By The Sea, S.L., aparece integrado por la documentación aportada por Banesto, que fue la entidad que otorgó a By The Sea SL el préstamo promotor.

    Y así, consta en las actuaciones certificado de dicha entidad de fecha 29 de noviembre de 2001 (folio 4179 pieza 2B) en la que se hace constar que la empresa By The Sea era cliente de tal entidad desde marzo del 2.001, pues pertenecía a un grupo inversor conocido de dicho Banco con el que llevaban trabajando desde hacía más de 12 años, colaborando durante este tiempo en numerosos proyectos inmobiliarios de los cuales varios habían sido financiados por Banesto, habiendo sido todos ellos ejecutados a plena satisfacción, por lo que su capacidad tanto técnica como financiera había quedado demostrada. Y que «actualmente By The Sea S.A. está promoviendo el complejo "Malibú" en la ciudad de Marbella, y nuestro Banco está estudiando colaborar en el proyecto tanto en la financiación como en las garantías bancarias para los compradores».

    Igualmente, en los folios 4151 y siguientes de dicha pieza 2b consta documento encabezado como "listado de integrantes del grupo" en el que aparecen, entre otras, las entidades By The Sea, Esposa y Jose María , añadiéndose al final manuscritas las entidades Shoreline Invest Corp y Montelagares.

    También se cita en la sentencia recurrida una carta de Leon a Jose María (folio 10.552 de los autos principales), de fecha 15 de marzo de 2005, en la que aquél expone literalmente que un empleado de Banesto «había estado en tu casa para hacerte firmar unos documentos complementarios de los ya firmados en su día a fin de posibilitar el aumento de la póliza de crédito a la sociedad By the Sea S.L. Como entiendo, por lo que me dijiste, que para dar viabilidad a esa operación financiera has precisado dar tu aval personal a la compañía quería decirte y confirmarte mediante esta carta que, como habitualmente, seremos dos para todo y en consecuencia, aunque yo no haya firmado el documento en cuestión asumo la responsabilidad compartida contigo de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación con la compañía By the Sea S.L. y quedo obligado con el banco en los mismos términos y condiciones que tú lo estés. Naturalmente formalizaré los documentos que sean precisos y requeridos por el banco para tramitar lo antes manifestado».

    En la misma dirección acreditativa de la propiedad de los referidos acusados sobre la entidad, debe tenerse en consideración la comunicación de 25 de septiembre de 2002 efectuada por parte de Banesto a la entidad By The Sea con motivo de la concesión del préstamo al promotor (folio 4226 de la pieza separada 2B), y en concreto la documentación que se había aportado a tal efecto (folios 4205 y ss de la pieza separada; folios 4524 y siguientes), de la que se desprende claramente que los copropietarios del nuevo proyecto eran Jose María y Leon .

    Como documentación que también obra como soporte acreditativo de la titularidad de los acusados sobre la entidad By The Sea se citan también en la sentencia la Póliza de crédito de fecha 4 de marzo de 2004 por importe de 2.500.000 euros concedida por Banesto a By The Sea en la que figuran como fiadores Jose María y su cónyuge (folio 53 de la pieza separada). Las cartas que remite Leon a Jose María de fechas 26 de marzo y 21 de mayo de 2002 (f. 2612-2659), en la que le da cuenta de las vicisitudes urbanísticas de la promoción. Y el fax que obra al folio 4627, en el que Leon remite a Jose María carta que había mandado a Pedro Miguel sobre las gestiones urbanísticas con el Sr. Hugo .

    Igualmente es relevante la carta que dirige Primitivo a Jose María , de fecha 8 de noviembre de 2006, en el que le da cuenta con detalle del contrato de futuros y su contabilización.

    Y con una significación indiciaria similar se consignan en la sentencia un fax de Jose María a Primitivo , de fecha 6 de noviembre de 2006, sobre los cálculos derivados de la operación de futuros en relación con la contabilidad de By The Sea y su repercusión en el ámbito fiscal.

    De todos los datos indiciarios que se han desglosado en los párrafos precedentes, tanto con relación a las reuniones celebradas por los principales acusados como en lo concerniente a la documentación aportada por la entidad Banesto, se infiere, según las reglas de lo razonable y las máximas de la experiencia, que la entidad By The Sea SL, creada para el desarrollo de la promoción urbanística "Malibú", era realmente propiedad de los acusados Jose María y Leon que, tal como enfatiza la Audiencia, ejercían como socios "efectivos y reales" de tal empresa, y también pertenecía a Primitivo , dada su condición de socio efectivo y copropietario de By The Sea a través de la entidad Sotransim y de la vinculación de esta con DOCESA, tal como se colige de los datos que figuran en las páginas 499 y 500 de la sentencia recurrida.

    Por último, resalta también la Audiencia como dato muy significativo el que, tras las sociedades reseñadas como aparentes titulares de la entidad By The Sea (Inversiones Amarello IA, Lunway Internacional SA y Sotransim SA), se encontraban los titulares y beneficiaros reales: los acusados Jose María , Leon y Primitivo , con la colaboración del también acusado Pedro Miguel , quienes fueron colocando sus peones del despacho como administradores nominales de aquellas entidades. Sin que en modo alguno se limitaran Jose María , Leon y Primitivo a realizar las funciones propias de un asesor jurídico o económico como miembros del despacho Díaz-Bastién & Truan Abogados (DBT), sino que eran ellos mismos los auténticos titulares y propietarios de By The Sea, S.L., descartándose por inverosímil y falta de consistencia la tesis alternativa propuesta por las defensas al final del juicio, mediante la que se otorgaba la titularidad a un sujeto conocido como Victorino , tal como se argumenta en la sentencia impugnada, al resaltar la Audiencia la endeblez de los datos aportados para sostener esa hipótesis advenediza.

    En consecuencia, el motivo formulado resulta inviable.

UNDÉCIMO

1. En el undécimo motivo , al amparo del art. 849.1º de la LECrim , se aduce la aplicación indebida del art. 305 del CP relativo al delito fiscal, al estimar la parte recurrente que los propios hechos probados de la sentencia no describen en absoluto un delito fiscal, sino una operación de la que la AEAT tuvo pleno conocimiento y no fue ocultada, faltando pues el requisito típico de la ocultación .

Argumenta la defensa que un contribuyente no defrauda, simplemente, dejando de pagar el tributo a que está obligado, o pagando menos de lo que la AEAT cree que debe pagar, sino que para que exista ilícito penal debe haber ocultación, lo cual es incompatible con haber facilitado a la Administración Tributaria todos los datos relevantes, como sucedió en nuestro supuesto de hecho, aun respetando los hechos probados.

El motivo transcribe, y hasta copia, todos los documentos, y son numerosos, que acreditan que la AEAT tuvo conocimiento a tiempo real de la operación, luego es imposible que la misma, en esas condiciones, sea calificada de simulada.

Alega también que los peritos de la AEAT, en su declaración del plenario, también reconocieron que no hubo ocultación y que conocieron la operación completa, aun cuando no la inspeccionasen. A lo sumo, en el peor de los casos, existiría un fraude de ley, si es que se entendiese que los hechos probados rellenan tal figura, en el sentido de haber realizado la operación de una forma que tributase menos, pero conforme a las normas y sin ocultación, pues el fraude de ley se diferencia de la simulación en que no presenta ocultación alguna. Es «transparente», dice el Tribunal Constitucional, que también señala que en estos supuestos no puede haber delito.

Los recurrentes alegan que hasta la propia Sala de instancia ha considerado que estamos ante un supuesto de fraude de ley, sin apercibirse de que, con ello, está reconociendo que no existe tipicidad penal, aunque finalmente haya condenado, quizás porque desconozca tal diferencia que establece la jurisprudencia de esta Sala, entre el fraude de ley y la simulación.

  1. Las alegaciones de la parte recurrente resultan contradichas y refutadas por las diáfanas y contundentes argumentaciones de la sentencia recurrida, en la que se afirma que los acusados incurrieron en auténticas defraudaciones fiscales, habida cuenta que, una vez desarrollada y construida la promoción proyectada de la URBANIZACIÓN000 , y vendidos prácticamente los 72 apartamentos que la integran, los acusados Leon , Jose María , Primitivo y Pedro Miguel (con la complicidad de don Bernardo ), defraudaron a la Hacienda Pública en 15.958.685,09 euros (pág. 501 de la sentencia recurrida).

Esas defraudaciones se materializaron en dos operaciones esenciales tendentes a generar pérdidas ficticias a By The Sea, S.L. (de hasta aproximadamente 75.000.000 de euros) que figurasen como "gastos deducibles" en el impuesto de sociedades y garantizaran además unas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos (de modo que "agotasen" el beneficio obtenido también en los años siguientes por la promoción y venta de los inmuebles), justificando así la salida de fondos al extranjero para el pago de las presuntas deudas que, en realidad, tenían como finalidad el pago de los beneficios obtenidos a los socios.

Estas dos operaciones, que en su momento analizaremos, se realizaron para estructurar el fraude fiscal proyectado, llevándose a cabo en el curso de los años 2001-2006, con efectividad en las declaraciones tributarias de los ejercicios fiscales de 2005, 2006 y 2007, aflorando en ellas el beneficio reportado por la promoción inmobiliaria.

No es cierto pues que los acusados no ocultaran a la Hacienda Pública los ingresos que obtuvieron con la venta de los apartamentos de la URBANIZACIÓN000 y que incurrieran por tanto sólo en un fraude de ley no castigado penalmente. Lo que sucede aquí, una vez más, es que se instrumentaliza la sentencia del Tribunal Constitucional 120/2005, de 10 de mayo , para reconvertir las operaciones fraudulentas, mediante las que se obra simuladamente para engañar u ocultar la declaración de ingresos a la Hacienda Pública, en un mero fraude de ley; esto es, en una simple utilización del precepto tributario que más favorece cuando se da un concurso de normas fiscales.

En el presente caso, según se comprobará en el análisis de los motivos posteriores del recurso, concurre una conducta claramente defraudatoria al realizar los acusados auténticas simulaciones contractuales, según consta en la relación de hechos probados, con el fin de ocultar al control del Fisco hechos claramente sometidos a la imposición fiscal. Supuesto que nada tiene que ver con un mero fraude de ley.

Por lo demás, es claro que cuando la parte recurrente alega que no ocultaron a la Inspección de Hacienda ninguna de las operaciones que realizaron, por lo cual su conducta no sería fraudulenta, olvida que las operaciones sí las declararon pero en lo que era sólo su mera apariencia. De modo que lo que afirmaban y expresaban era todo simulado, ocultando o escondiendo así el carácter simulador y fraudulento de las operaciones que exhibían como ciertas y reales.

Así las cosas, el motivo se desestima.

DUODÉCIMO

1. El motivo duodécimo , encauzado procesalmente por la vía de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , lo centra la defensa en invocar la vulneración del artículo 24.2 de la constitución , al haberse producido condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de los los acusados Leon y Primitivo , por no concurrir indicios de la participación objetiva de ambos en el delito fiscal (tipo objetivo), habiendo sido valorada la prueba de una forma irracional, o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea

El motivo cuestiona la sentencia porque, según la defensa, la resolución se limita simplemente a sustituir la necesaria valoración de la prueba por una repetición de los hechos probados, obviando así lo que debe ser la valoración de la prueba. Y critica también los amplios párrafos de supuesta valoración de la prueba por ser una copia literal del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal que figura en las págs. 50 y ss. de la sentencia, de tal modo que su cotejo es sencillo. A su vez, el Ministerio Fiscal habría copiado tales párrafos de los informes de la AEAT; por lo cual, al final habrían sido los peritos los que supuestamente han valorado la prueba, en vez de estar sus dictámenes sometidos a valoración, como debiera.

La primera parte del motivo está dedicada a exponer de forma extensa la versión de los hechos del Tribunal sentenciador y la de la prueba que los avala. La segunda parte del extenso motivo de impugnación (abarca un total de 44 folios) lo dedica la defensa a denunciar la irracionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia. Y la tercera la centra en analizar la pericia realizada por el experto Pinazo.

  1. Comenzando, pues, por el análisis de los hechos probados y de los argumentos probatorios en que se sustentan, resulta imprescindible recoger los hitos principales del relato de hechos probados de la sentencia recurrida relativo a la primera operación simulada para reducir las cuotas de los impuestos de sociedades, operación consistente en la compra y amortización de las acciones de Malibú, S.A. (folios 377 a 385 de la sentencia recurrida). Declara probado al respecto la Audiencia lo siguiente:

    El día 13 de Diciembre de 2001, By The Sea, S.L., representada por Pedro Miguel , adquirió de la entidad Agapanto, BV, representada por Leon el 48 % de Malibú, S.A. por 40.050.000 euros mediante contrato formalizado ante el notario D. Leoncio , póliza de propiedad de valores por la que By The Sea, S.L. adquirió 960 acciones de la entidad Malibú, S.A. (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos incluidos) a la entidad Agapanto, BV por un importe declarado de 40.050.000 euros, siendo su valor nominal de 28.848'58 euros. Este paquete representaba el 48% del capital de Malibú, SA.

    El 18 de Diciembre de 2001, By The Sea, S.L. adquiere de la misma Malibú S.A. su único activo integrado por el inmueble conocido como "Malibú" por 1.187.479, 72 euros.

    En el ejercicio 2006, se disolvió y liquidó la entidad Malibú, S.A.; por lo que By The Sea, S.L. declaró en el impuesto de sociedades como gasto unas "perdidas procedentes del inmovilizado inmaterial, material y cartera de control" por 40.050.000 euros. Malibú S.A. se disolvió en el 2006 pero ya en un borrador de acta de asamblea de Malibú, S.A. del año 2002, se contemplaba la disolución de la sociedad, aunque dicho punto no llegó a ser incluido en el orden del día.

    Las acciones que Agapanto, BV transmite a By The Sea, S.L. fueron adquiridas anteriormente, el día 30 de Noviembre de 2001 por Agapanto, representada por Leon a Dª Clara por un precio de 40.000.000 de euros. Dª Clara cedió el crédito frente a Agapanto, BV derivado de la misma en 12.020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30 de Noviembre de 2001 celebrado entre doña Clara y Agapanto, BV.

    En el acta de la reunión celebrada el día 7 de mayo de 2001 a la que ya se ha hecho referencia entre Jose María , Primitivo , Leon y Pedro Miguel y en la que se trató sobre la promoción de MALIBÚ se reflejaban las condiciones de la compra del inmueble "Malibú": un pago de 2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción y 200.000.000 de pesetas para gastos legales.

    Con esta operación se generó una pérdida en los resultados de By The Sea de 40.050.000 euros en el ejercicio 2006.

    (...) By The Sea, S.L. no ha pagado realmente a Agapanto, BV los 40.050.000 euros de la operación descrita anteriormente. Sólo se transfirieron a la cuenta bancaria en el BBVA sucursal Pza. de África en Marbella 9.802.926'19 euros, suma de la que dispusieron realmente los acusados, muy especialmente, Leon .

    El 31 de Diciembre de 2001 (después de la transmisión del inmueble que constituía su único activo a By The, S.L.), el balance de MALIBÚ, S.A. presentaba como única partida de activo "tesorería" por 833.814'14 euros; en el pasivo "acreedores a corto plazo" contaba con 1.571.258'36 euros y "fondos propios" por 737.444'22 euros; esta partida se descomponía en "capital social" 60.101'21 euros, "resultados ejercicios anteriores" (603.548'46 euros) y "pérdidas y ganancias" (193.996'97 euros).

    La cifra de tesorería (833.814'14 euros) provenía de la venta del inmueble a By The Sea, S.L., venta que se formalizó en dos escrituras referidas y en las que se entregaba dinero, por un lado y, por otro, se asumía una deuda de Malibú por parte de By The Sea. Esta cantidad es el resultado de la suma de 593.739'86 euros (equivalentes a 98.790.000 pesetas) y 240.074'29 euros (equivalentes a 39.945.000 pesetas), importes de los cheques que By The Sea, S.L. emitió el 18.12.2001 para el pago del inmueble. Este importe fue depositado en la cuenta bancaria con código NUM004 cuyo titular era Malibú, S.A. y se transfirió el 1 de julio de 2002 prácticamente en su integridad (833.803'86 euros) a la cuenta abierta en SOLBANK con código NUM005 , cuya titular era Dª Clara , con el concepto "reembolso de anticipos efectuados por los socios a cuenta de una ampliación de capital de la sociedad que no se ha ejecutado. Según el balance de dicha entidad Malibú, sus fondos propios son negativos (737.444'22 euros)

    ...

    3. Esta primera operación simulada, cuyos hechos nucleares se acaban de exponer, se centró en la compra de un 48% de las acciones de Malibú, S.A. por parte de la entidad By The Sea, S.L., por un importe de 40.050.000 euros. La parte recurrente recoge en su escrito de recurso los principales argumentos probatorios que utiliza la Audiencia para sustentar el factum de la sentencia, argumentos que se irán tratando a continuación.

    La operación de compra de las acciones de la entidad Malibú tiene su incidencia fiscal en el año 2006, a través de la disolución y liquidación de la referida entidad. Y así, en la declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2006 presentada por By The Sea, declaró ventas por 44,9 millones y gastos de 59,4 millones, lo que arroja un resultado negativo de 14,5 millones de euros. Entre los gastos, en la casilla "Pérdidas de Inmovilizado inmaterial, material y de cartera de control " se incluyen gastos por importe de 40.130.051,26 euros. De no haber consignado esta "pérdida" el resultado del ejercicio sería positivo por 25.544.198,09€.

    La causa inmediata de este apunte es la disolución de Malibú, SA., en 2006 con un resultado de pérdidas, pero la causa real es la ya referida adquisición de las acciones de Malibú S.A. por By The Sea a la entidad Agapanto y la posterior adquisición de la URBANIZACIÓN000 cinco días después.

    Según consta en los folios 8392 y siguientes de la pieza separada documental, tales acciones vendidas por la entidad Agapanto a la sociedad By The Sea fueron compradas previamente mediante contrato privado celebrado el 30 de noviembre de 2001 a Clara por la entidad Agapanto, representada por el acusado Leon . El precio de venta de todas las acciones descritas ascendió a la cantidad total de 40.000.000 euros que el comprador tenía que pagar en el domicilio de la vendedora en el plazo de dos años desde el otorgamiento del contrato.

    En esa misma acta se dejaba constancia de que la Sra Clara cedía y transfería a la sociedad panameña Castle Rock Assets Corp el expresado derecho de crédito

    Las condiciones reales de la compra de la URBANIZACIÓN000 estima la Sala que constan en la reunión de "socios" ya referida anteriormente, celebrada el día 7 de mayo de 2001, a la que asisten los acusados Sres Leon , Porfirio , Primitivo y Pedro Miguel , y en la que se hace constar literalmente que: «Definitivamente se compra la parcela de los Sres. Clara Lucio , se unirá con la otra y se hará una sola Unidad Registral. Las condiciones de la compra son las siguientes: 2.000 millones de pesetas (12 millones de euros), un apartamento de la promoción y 200 millones para gastos legales» (págs. 502 y s.).

    Según resalta la Audiencia, a partir de los datos precedentes, ha de considerarse acreditado que: a) Si se tomase como real y auténtica la operatoria mercantil descrita, By The Sea S.L. habría adquirido el 48% del capital social por 40.050.000 euros y pocos días más tarde habría comprado el inmueble en cuestión, que era el único activo de Malibú, por 1.187.479'72 euros, por lo que señala el Tribunal sentenciador que no se alcanza a comprender, en términos económicos, cómo se adquiere el 48% de las acciones de una sociedad por más de 40 millones de euros si su único activo es un inmueble vendido unos días más tarde por poco más de 1 millón de euros. Pues, en proporción, o bien el inmueble valía más de 80 millones de euros o las acciones valían menos de 600.000 euros. Sin que conste o se haya determinado, además, la opinión o el criterio del supuesto socio o socios que ostentaban el 52% de la sociedad y que se habrían visto perjudicados con relación al socio que era titular del 48% de las acciones.

    La Sala coincide con las conclusiones de los peritos de la AEAT en el sentido de que esta operación estaba destinada a generar una pérdida en los resultados de By The Sea, S.L. de 40.050.000 euros, e, igualmente, a justificar la salida de fondos de nuestro país, además de la finalidad de transmitir el inmueble. En definitiva, que dicha pérdida en el ejercicio 2006 no es ni lógica ni económicamente admisible y no ha de tenerse, por tanto, como gasto deducible en el impuesto sobre la renta de las sociedades, pues la operación se diseñó para obtener pérdidas realmente ficticias para compensar fiscalmente los ingresos (págs. 503 y s.).

    Frente a la objeción sustancial señalada en el juicio por las defensas de que nos encontramos ante una operación perfectamente correcta y legal con la que se pretendía la transmisión del inmueble, a través de la inicial venta de acciones de Malibú y la posterior enajenación del inmueble que era su único activo, y todo ello con el fin de obtener un ahorro de impuestos, en concreto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, operatoria que debe encuadrarse dentro de la "economía de " en una búsqueda lógica y razonable de la alternativa fiscal más beneficiosa, opone la Audiencia que eran realmente operaciones que iban encaminadas a generar pérdidas ficticias a By The Sea, S.L. que figurasen como "gastos deducibles" en el impuesto de sociedades y garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos, justificando así la salida de fondos al extranjero. Más que un supuesto de "economía de " dice la sentencia que estaríamos ante un caso de "economía de fraude" (pág. 505).

    3.1 Y en lo que respecta a los indicios incriminatorios contra los acusados, refiere el Tribunal sentenciador en primer lugar el borrador que fue intervenido en el despacho de los recurrentes, documento manuscrito que aparece en los folios 1958 y ss. de la pieza separada documental, Tomo 6, intervenido en el despacho Díaz-Bastién Abogados, en el que se describe fielmente esta operación a la vista de las referencias, actuaciones y cantidades que se recogen en el mismo. La Sala expresa que no alberga ninguna duda de que tal escrito se refiere a la operación que estamos analizando y fue intervenido en el despacho "DBT".

    Tal documento aparece encabezado con la referencia "Malibú S.A." y figura en los folios 1958 y ss. del Tomo VI de la pieza separada de documentos. En el documento se indica: "activos: inmueble, valor: +/- 230 M pts.". A continuación la anotación "pérdidas" Fiscalmente deducibles?. "pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?" Se indica, asimismo, como "alternativas": venta a NL, acciones por 40.000.000 euros. Contrato en el extranjero entre no residentes, formalización ante fedatario público español? (2) Venta I por NL a By The Sea, S.L.? 40.000.000 euros (3) Compra terreno. (3) Reducción de capital". Termina indicando tal esquema manuscrito: "verificar pérdidas fiscales deducibles de Agapanto, BV para determinar el precio de venta de NL a By The Sea, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos".

    Advierte la sentencia que este esquema se refiere claramente a esta operación de compra de acciones. No sólo por las referencias indirectas sino por las directas a Malibú, Agapanto, By The Sea y al precio de 40.000.000 euros, así como a las "pérdidas fiscalmente deducibles" (págs. 505 y ss.).

    A todo ello añade la Audiencia la falta de pago de By The Sea a Agapanto, pues no consta que By The Sea SL haya abonado realmente a Agapanto los 40.050.000 millones de euros del precio de compra, ya que sólo se transfirieron 9.802.926'19 euros a una cuenta bancaria en la que aparece como titular la entidad Agapanto.

    3.2 Sobre tales extremos consta el correo electrónico remitido por Mariano en nombre de la asesoría Ernst & Young Tax Advisers, de fecha 31 de marzo de 2004 (folio 8509 pieza separada documental), dirigido a doña Adelaida (empleada del despacho "DBT"), que ésta reenvía a don Primitivo . En tal comunicación se interesa información sobre los siguientes extremos: Si las cantidades de 40.000.000 y 40.050.000 euros a pagar respectivamente por Agapanto, BV a doña Clara y por By The Sea, S.L. a Agapanto, BV, fueron realmente satisfechas en noviembre del 2003. La relación entre la señora Clara , By The Sea SL y Agapanto. El motivo por el que la transmisión de acciones de Malibú SA se instrumentó a través de Agapanto o por qué la señora Clara vendió sus acciones de Malibú, S.A., a una "compañía vacía" que no tenía fondos para pagar el precio de tal adquisición. Expresando, en definitiva, serias dudas sobre la operación.

    Tras la contestación del acusado Primitivo , el empleado de la empresa auditora insiste en considerar a Agapanto una "empty company", precisando que es una "empresa durmiente".

    En el correo electrónico se siguen mostrando las dudas sobre tales operaciones y se indica que las autoridades neerlandesas podrían preguntar cómo es posible que inesperadamente Agapanto, BV, haya tenido la oportunidad económica para adquirir y vender las acciones de Malibú y obtener beneficios de esta transacción y, además, por qué estas personas están dispuestas a hacer negocios con esta compañía. Igualmente le pregunta a Primitivo qué actos había efectuado o dirigido Agapanto a By The Sea para cobrar los 40.050.000 euros debidos supuestamente e, igualmente, qué acciones había emprendido la señora Clara para reclamarle a Agapanto los 40 millones que le debe supuestamente.

    Posteriormente Menno Paans remite un nuevo mensaje (folio 8474) de fecha 19 de abril de 2004 en el que expresamente pregunta si podría asumirse que Agapanto en realidad no tendría que pagar los 40 millones a la señora Clara en el caso de que By The Sea no pagase a Agapanto los 40.050.000 euros (págs. 506 a 508).

    3.3 La Audiencia hace referencia a continuación a las trasferencias que se habrían hecho para pagar las acciones . En concreto By The Sea transfirió un total de 9.802.926,19 euros a la cuenta que Agapanto BV tenía abierta en la sucursal del BBVA sita en Pza. de África, nº 1, en Marbella (Málaga), con nº NUM027 , en los términos que figuran en la narración de hechos probados (páginas 380 y ss. de la sentencia recurrida). Ahí se exponen las siguientes transferencias:

    1.000.000'00 euros en fecha 09.02.2006.

    4.502.926'19 euros en fecha 05.04.2006.

    4.250.000'00 euros en fecha 11.07.2006.Y

    50.000'00 euros en fecha 12.07.2006.

    Estas cuatro transferencias llegan a la cuenta de Agapanto, BV, en las siguientes fechas e importes: el 20.02.2006 la de 1.000.000 euros; el 06.04.2006 por 4.499.999 euros; el 19.07.2006 por 4.249.999; y el 13.07.2006 por 49.999 euros.

    En la contabilidad de By The Sea, S.L. se reflejaron estos pagos disminuyendo la deuda que se tenía con Agapanto, BV y que se recogía en la cuenta "Agapanto NUM011 .

    Una vez que estos fondos estuvieron en la cuenta que Agapanto, BV mantenía abierta en el BBVA, se efectuaron diversas transferencias al Banco de Patagonia (Uruguay). Y así el 22 de marzo de 2006 se transfirieron 931.326'00 euros, indicándose como concepto de la transferencia "inversión en mercado de futuros". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" y, en concreto, por Leon .

    El 11 de Abril de 2006 se transfirieron al mismo Banco de Patagonia (Uruguay), SAIFE 4, 429.435 euros (5.311.327'50 dólares americanos), señalándose como beneficiario a Garona y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por el despacho de abogados "DBT" el 07.04.2006 y, en concreto, por don Leon .

    Y el 21 de julio de 2006 se transfirieron 4.295.000 euros (5.325.800 de dólares), en la que se señala como beneficiaria una entidad denominada CASTLE ROCK y como concepto "pago parcial precio adquisición acciones". La orden de transferencia se impartió por don Leon el 20 de julio de 2006.

    En consecuencia, dichas transferencias se realizaron a Garona y Castle Rock, sin que conste que estas tuvieran relación alguna con la entidad Agapanto.

    Con relación a la ya referida cuenta corriente cuya titularidad formal correspondía a Agapanto BV, fue abierta en Octubre de 2004 en el BBVA actuando como representante de Agapanto Leon y constando como autorizado Primitivo , apareciendo diversos movimientos vinculados con el despacho DBT y con Leon y Jose María . En concreto:

    - 2.100.000 euros que transfieren el 26.10.2004 a la entidad ELOTIR, SA de nacionalidad uruguaya en concepto de "Inversión inmobiliaria Leon ."

    - 1.242.525 euros (equivalentes a 1.600.000 dólares) se transfieren el 18.01.2005 a la cuenta que el BANCO DE PATAGONIA (URUGUAY), SAIFE tienen en el STANDARD CHARTERED BANK LIMITED N.Y., con la referencia cuenta 1002 Shoreline.

    - 531.334 euros (700.000 dólares) se transfieren el 22 de Octubre de 2004 a Dª Magdalena en concepto de "compra padrones punta del este".

    - 246.049 euros se transfieren el 28.12.2004 a la cuenta del despacho "DBT" en concepto de "Honorarios Farshe". La sociedad Farshe, SA es utilizada por don Leon y don Jose María para la adquisición de unos terrenos en el municipio de Llucmajor (Islas Baleares).

    - 200.000 euros se transfieren el 26.10.2004 a RIDALUX, SA en concepto de "operación inmobiliaria RIDALUX".

    - 60.000 euros se retiran mediante cheque con numero NUM006 el 18.01.2005 cuyo beneficiario es el Museo de ciencias naturales.

    - 50.000 euros se retiran en efectivo el 25.01.2005.

    - 40.000 euros se transfieren el 02.12.2004 a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA en concepto de "Ampliación de capital a cuenta de participaciones sociales por cuenta de las sociedades de Uruguay PARKIWAY S.A. y PARILEN CORPORATION, S.A. 50% cada una de ellas".

    - 38.859 euros (equivalentes a 50.000,00 dólares) se transfieren nuevamente el 18.11.2004 a ELOTIR, SA en concepto de "Inversión inmobiliaria HDB" .

    - 31.180 euros se retiran mediante cheque bancario con numero NUM007 el 25.01.2005 cuyo beneficiario es R. BENET, SL. concesionario de vehículos Mercedes Benz.

    - 30.000 euros se transfieren a REDFIELD INVESTMENT 2004, SA el 04.02.2005.

    - 30.000 euros se retiran en efectivo el 23.02.2005.

    - 29.638 euros (equivalentes a 20.000 libras esterlinas) se transfieren el 04.02.2005 a ROY KING JEWELS LTD con la referencia " Leon ".

    - 28.868 euros se transfieren el 16.11.2004 a Belarmino con la referencia " Leon ".

    - 25.000 euros se retiran el 15.03.2005 mediante cheque a nombre de Organización de periodismo y comunicación iberoamericana.

    - 25.000 euros se transfieren el 30.11.2004 a Oscar con la referencia "Shoreline".

    - 20.000,00 euros se transfieren el 04.02.2005 a "DBT" Abogados con la referencia Leon .

    - 20.000 dólares se transfieren a don Artemio con la referencia " Jose María y Leon ".

    - 15.000 y 10.000 euros se retiran el 28.03.2005 y el 21.04.2005 mediante cheques a nombre de Oscar .

    - 9.865 euros (equivalentes a 6.800 libras esterlinas) se transfieren el 26.10.2004 a doña Santiaga con la referencia " Leon ."

    - 9.000 euros son transferidos el 02.02.2005 a la cuenta del ABN-AMRO Bank, NV con número NUM008 con la referencia "FUNDS' PROVISION AGAPANTO".

    - 5.900 libras esterlinas se transfieren el 26.10.2004 nuevamente a ROY KING JEWELS LTD con la referencia " Leon

    - 7.021'21 euros se transfieren el 02.02.2005 a BZ ASUNTOS DE FAMILIA, SL con la referencia Elotir/34117. A esta misma sociedad se transfiere el 10.03.2005 la cantidad de 7.058 euros con idéntica referencia.

    - 6.619'35 euros se retiran mediante cheque bancario con numero NUM009 el 8.02.2005 cuyo beneficiario es C. DE SALAMANCA, SA, concesionario de vehículos.

    - 6.286 euros se transfieren el 16.02.2005 a KETTAL HUGONET con la referencia ELOTIR, SA

    En cuanto a la cuenta del BBVA de Agapanto ya referida, señala la Audiencia que fue abierta el 11 de octubre de 2004 por Leon actuando como representante de Agapanto y apareciendo como autorizado el acusado Primitivo . Tras un estudio de sus movimientos sólo puede concluirse que era una cuenta empleada especialmente por Leon y por el despacho DBT para sus intereses económicos y también particulares que nada tenían que ver con la entidad Agapanto, que, como ha quedado ya referido, carecía de toda actividad conocida.

    En ella constan los movimientos reseñados en las páginas 381 a 383 de la sentencia recurrida, que ya se han consignado supra , advirtiendo que tales ingresos en la cuenta del BBVA no responden a un pago real a la entidad Agapanto, dado que el dinero es rápidamente transferido al extranjero mediante las tres transferencias ordenadas por el acusado Leon y que han sido analizadas anteriormente.

    E igualmente rechaza la Audiencia el intento de justificar por parte de By The Sea diversas transferencias de fondos bajo el concepto de pago de su deuda con la entidad Agapanto a través de apuntes contables que se pretenden imputar a la deuda de 40.050.000 euros. Considera el Tribunal que esos pagos no responden realmente al pago de esa deuda dado que no consta prueba de ello. El intento de esa imputación se describe en las págs. 383 y 384 de la sentencia recurrida.

    En todo caso, y a la vista de tales datos contables, que el Tribunal no considera que respondan a un pago real de la deuda, todavía quedaría pendiente de pago una cantidad próxima a los 21 millones de euros sin que conste acción alguna de reclamación de tan importante cantidad.

    La Sala de instancia llega a la misma conclusión que los peritos técnicos de la Agencia Tributaria y que las acusaciones, estimando inexistente el pago del precio, ausencia que se pretendió "maquillar" parcialmente (aún quedarían más de 20 millones de euros pendientes) a través de apuntes contables que no respondían a la realidad. De manera que la compra de las acciones de Malibú, SA. por Agapanto, BV., y la posterior venta por ésta a By The Sea, así como la cesión del crédito a favor de Castle Rock, son operaciones ficticias, simulaciones de negocios jurídicos inexistentes, que tienen el único propósito de preparar la pérdida ficticia por depreciación de las acciones en el año (págs. 514 y ss. de la sentencia).

    3.4 Por último, afirma el Tribunal que Agapanto, BV tiene el carácter de entidad instrumental, pues carece absolutamente de actividad económica, excepto la de ser titular de una cuenta corriente. Pues, según se desprende de la documentación intervenida en el despacho de Abogados DBT, la sociedad se creó al servicio de sus clientes identificados con el nº 103, que eran los Sres Clara Lucio , con el objeto de realizar una operación inmobiliaria distinta a la aquí analizada (Pieza separada documental, folios 4426 y ss y 9010 y ss. Carpetas"Connery Lake Mountain" y "103 Connery, S.T."). Otorgándose poder, en fecha 31 de Julio de 1989, en favor de los acusados Leon y Primitivo .

    La sociedad tiene nacionalidad Holandesa, se encuentra domiciliada en Amsterdam y es administrada por el despacho Executive Management Trust BV, encargado de elaborar sus cuentas anuales. Tiene como accionista a Agapanto NV, de las Antillas Neerlandesas, la cual, a su vez, está participada por Travatore LTD, sociedad de la Isla de Man. En su constitución y en la estructura societaria creada a su alrededor ejerce un papel fundamental el acusado Primitivo . Obra en las actuaciones (folio 5643 de la pieza separada documental) una carta en la que dicho acusado señala: "...dada la finalidad... Agapanto, NV., debe ser considerada offshore company, consecuentemente liberada de toda clase de impuestos..., las acciones de Agapanto, NV., deberán ser al portador"... y en la misma carta solicita "información sobre la posibilidad de otorgar poderes a favor de terceras personas en caso de que así se requiera."

    También cita aquí la sentencia correos electrónicos de la firma Ernest&Young que auditaba las cuentas de Agapanto, BV en Holanda a través de María Rosario y Mariano , que ya han sido referidos anteriormente.

    Por último, conviene reseñar como dato significativo que, a pesar del transcurso del plazo de vencimiento del pago, no consta que Agapanto ejercitara acción alguna contra By The Sea ni figuran las conversaciones tendentes a la ampliación del plazo que menciona Primitivo . Esta incoherencia fue expresada por los propios auditores en carta de 15 de abril cuyo contenido sustancial se recoge en la sentencia.

    4. La parte recurrente aporta una versión de los hechos sustancialmente contraria a la descrita en el factum de la sentencia recurrida y en la fundamentación jurídica. De modo que alega en su escrito de recurso como versión auténtica de los hechos, tal como se verá, que el precio real de la venta del inmueble no fue el de 1.187.479,72 euros que consta en escritura pública, sino un precio mucho mayor, y que el hecho de que se acudiera a la intermediación de la entidad Agapanto VC para realizar la operación, obedeció a razones fiscales, en concreto la de evitar el pago del impuesto de transmisiones. Por lo cual, los 40 millones de euros que figuran como venta de las acciones no sería una operación simulada para reducir el pago de los impuestos de sociedad que habría que abonar por la venta de los apartamentos del complejo Malibú, sino unos gastos reales derivados del coste de la compra del inmueble del matrimonio Connery.

    En su escrito de recurso argumentan los impugnantes que la Sra. Clara , titular de la totalidad de las acciones en Malibú, S.A., transmitió una parte de las que era propietaria, 960, a la sociedad holandesa también de su propiedad Agapanto, B.V. A tal fin se otorgó en Bahamas, domicilio y residencia habitual de la Sra. Clara , el 30 de Noviembre de 2001, contrato de compraventa de acciones que tenía por objeto la transmisión de esas 960 acciones de Malibú, S.A. El documento obra al folio 8406 del Tomo 22 de la pieza separada documental.

    Al folio 8.392 de ese mismo Tomo 22 de la pieza separada documental obra la otra versión del referido contrato, esta sí para la entidad vendedora y que se diferencia de la anterior en que precisamente por la vendedora y de forma unilateral, como expresamente se indica, se otorga una cláusula adicional al contrato, suscrita el mismo día de la formalización contractual, por la que se cede a la sociedad Castle Rock Assets Corp. el derecho de crédito que de ese contrato nacía a favor de la Sra. Clara contra Agapanto, B.V. Nada extraordinario tiene esta forma de actuación, ni requería garantía alguna, puesto que ambas sociedades Agapanto, B.V. como Castle Rock son sociedades que pertenecen a la Sra. Clara según ha sido acreditado en el presente procedimiento. El precio de la operación se estableció en 40.000.000 euros que debían ser pagados de forma aplazada.

    Concluida la operación descrita, la compradora Agapanto, B.V. vende a By the Sea las mismas acciones que había comprado a la Sra. Clara por un precio ligeramente superior 40.050.000 euros también a pagar de forma aplazada. La expresada compraventa fue intervenida por fedatario público, el expresado Notario Sr. Juncos, quien tramitó las órdenes de compra y venta suscritas por comprador y vendedor, las cuales obran a los folios 3.424 a 3.426, vuelto, del Tomo 9 de la pieza principal.

    La compra del terreno se lleva a efecto por dos escrituras otorgadas el 18 de diciembre de 2001, en cada una de las cuales se compra una mitad indivisa de dicho terreno. Y esa compra de un terreno que no es discutida, que se trata de un terreno único excepcional en primera línea de mar, se lleva a cabo por el valor histórico contable por el que la sociedad tenia contabilizado el terreno, esto es, 1.187.479,72 euros. En cuanto al carácter único del terreno nos remitimos a las fotografías del mismo que obran unidas a la causa y que han sido reconocidas en el plenario por todos aquellos a los que se ha preguntado, folios 7.916 y siguientes, Tomo 9 de la pieza principal. En ellas puede verse claramente identificada la denominada parcela NUM028 , primera línea de mar, que era el terreno de Malibú, y el terreno identificado como parcela NUM029 en su mayor parte en segunda línea de mar que era el terreno originario de By the Sea. Dentro de esta franja se encuentra la que había sido objeto de litigio entre ambos colindantes, de aproximadamente 2.000 metros cuadrados. Todo ello ha sido debatido ampliamente en el plenario.

    Así pues, y a partir de lo expuesto los párrafos anteriores, la parte hace un breve resumen en su recurso, según el cual la Sra. Clara vendió a Agapanto, B.V. mediante contrato hecho en Bahamas el 30 de Noviembre de 2001, 960 acciones de Malibú S.A., transmisión que se protocolizó ante Notario español mediante escritura otorgada el 7 de diciembre de 2001, de la que se dio conocimiento al Ministerio de Economía y Hacienda mediante los formularios de liquidación y declaración de inversión extranjera modelos D-1B, D-1A; posteriormente el 13 de diciembre de 2001 Agapanto transmitió las mismas acciones compradas a la Sra. Clara a By the Sea, S.L. por un precio de 40.050.000 euros, como paso previo a la venta que con posterioridad Malibú, S.A., efectúo del inmueble de su propiedad conocido como URBANIZACIÓN000 .

    Señala la defensa de los acusados que la sentencia pretende que la descrita compraventa de acciones de Malibú, realizada en el año 2001, es simulada y carece de sentido económico. Sin embargo, alega que nada más lejos de la realidad, pues la compraventa descrita, en su conjunto y en sus distintas fases, es absolutamente efectiva y real, y tiene pleno sentido económico, pues su finalidad era adquirir el terreno de Malibú SA para llevar a cabo la promoción inmobiliaria que finalmente se hizo. Y ese sentido económico sobre la forma de hacer la operación no es otro que reducir el coste fiscal que la adquisición directa del inmueble de Malibú habría tenido para el comprador, tal y como vimos supra . Y esto no es otra cosa que la libre elección que dentro del sistema de economía de establece la legislación española.

    En el presente caso -prosigue argumentando la parte recurrente- cuando se plantea la compra del terreno de Malibú, es la Sra. Clara , su beneficiaria última, quien plantea la transmisión de aquél mediante la venta de las acciones de la sociedad propietaria del inmueble. Para ello, primero se materializa la venta de las acciones, un porcentaje minoritario de la sociedad, el 48%; quien lo compra lo acepta porque tiene el acuerdo de que a renglón seguido adquirirá el inmueble, que es lo que realmente subyace en la adquisición de una sociedad que tienen fondos propios negativos (según reconocieron los inspectores de hacienda en la declaración antes transcrita), a un precio que sumado al de las acciones es el total de la operación de compra. Y esto lo autoriza el accionista mayoritario, que tenía el 52% restante de la compañía, quien con la venta del inmueble al valor histórico contable (siempre inferior al de la fecha de venta como igualmente reconocieron los inspectores de hacienda en el plenario), se vería perjudicado al "perder" la plusvalía del valor actualizado del inmueble, si no fuera porque esa plusvalía la consigue vía la venta de las acciones ya transmitidas al precio actualizado del valor del terreno. En suma, mediante este mecanismo tanto vendedor como comprador consiguen su objetivo: el primero recibir el precio actualizado del terreno objeto de venta en mejores condiciones fiscales que si vendiera directamente el terreno; el segundo haciéndose finalmente con el terreno que le interesa sin sobreprecio pues su costo final es siempre el mismo aunque lo divida en "diferentes objetos de compra", acciones y terreno.

    En la página 378 de la sentencia recurrida se declara probado, tal como ya se expuso supra , que las acciones que Agapanto, BV transmite a By The Sea, S.L. fueron adquiridas anteriormente, el día 30 de Noviembre de 2001, por Agapanto, representada por Leon a Dª Clara por un precio de 40.000.000 de euros. Dª Clara cedió el crédito frente a Agapanto, BV, derivado de la misma en 12.020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30 de Noviembre de 2001 celebrado entre doña Clara y Agapanto, BV.

    En el acta de la reunión celebrada el día 7 de mayo de 2001 entre Jose María , Primitivo , Leon y Pedro Miguel , en la que se trató sobre la promoción de Malibú se reflejaban las condiciones de la compra del inmueble "Malibú": un pago de 2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción y 200.000.000 de pesetas para gastos legales.

    5. Llegados a este punto, y una vez consignadas ya las versiones de la sentencia y de la parte recurrente, conviene dirimir cuál de ellas es la cierta por ajustarse a la prueba practicada en el juicio.

    Pues bien, los argumentos probatorios formulados por la parte recurrente y la versión que de ellos extrae no resulta racionalmente convincente, a tenor de los razonamientos que se exponen a continuación, quedando patentemente desvirtuados por los recogidos por la Audiencia, así como por los que se refieren en los escritos de alegaciones de las acusaciones.

    En efecto, en la fundamentación de la sentencia recurrida constan como datos incriminatorios relevantes, tal como se expuso en su momento: la falta de coherencia y de razonabilidad de una operación en la que By The Sea S.L. adquiere el 48% del capital social por 40.050.000 euros y pocos días más tarde habría comprado el inmueble en cuestión, que era el único activo de Malibú, por 1.187.479'72 euros, por lo que señala el Tribunal sentenciador que no se alcanza a comprender, en términos económicos, cómo se adquiere el 48% de las acciones de una sociedad por más de 40 millones de euros si su único activo es un inmueble vendido unos días más tarde por poco más de 1 millón de euros.

    Estamos ante operaciones que iban claramente encaminadas a generar pérdidas ficticias a By The Sea, S.L. para que figurasen como "gastos deducibles" en el impuesto de sociedades y garantizasen además unas bases imponibles negativas a compensar en años sucesivos, justificando así la salida de fondos al extranjero.

    A ello se añade la falta de pago de By The Sea a Agapanto, pues no consta que By The Sea SL haya abonado realmente a Agapanto los 40.050.000 millones de euros del precio de compra.

    También consta el correo electrónico remitido por Mariano en nombre de la asesoría Ernst & Young Tax Advisers, de fecha 31 de marzo de 2004 (folio 8509 pieza separada documental), a doña Adelaida (empleada del despacho "DBT"), que ésta reenvía a Primitivo , y también han de tenerse en consideración las respuestas al mismo.

    Es importante igualmente la transferencia de un total de 9.802.926,19 euros a la cuenta que Agapanto BV tenía abierta en la sucursal del BBVA sita en la Pza. de África, 1, en Marbella (Málaga), con nº NUM027 , en los términos que ya hemos reproducido supra al exponer los hechos probados (páginas 380 y ss. de la sentencia recurrida), y el destino que le fue dando a ese dinero.

    Deben también sopesarse las cartas que Executive Managment remite al acusado Pedro Miguel en septiembre de 2006 informando de que sólo le consta el saldo de diciembre de 2005, sin que haga referencia alguna a esta suma que se supone recibida en mayo de 2006.

    Asimismo es claro el carácter claramente instrumental de la entidad Agapanto, ya que carece absolutamente de actividad económica, excepto la de ser titular de una cuenta corriente.

    Tampoco hay que olvidar los correos electrónicos de la firma Ernest&Young, que auditaba las cuentas de Agapanto, BV, en Holanda a través de María Rosario y Mariano , que ya han sido explicados anteriormente.

    También conviene reseñar como dato significativo que, a pesar del transcurso del plazo de vencimiento del pago, no consta que Agapanto ejercitara acción alguna contra By The Sea ni figuran las conversaciones tendentes a la ampliación del plazo que menciona Primitivo . Esta incoherencia fue expresada por los propios auditores en carta de 15 de abril, cuyo contenido sustancial se recoge en la sentencia.

    De otra parte, debe subrayarse que Malibú S.A. se disolvió en 2006 porque así les interesó a los acusados, ya que desde el 2001 se hallaba incursa en causa de disolución y era lo legalmente procedente y previsible, como se acredita en el Tomo 19 de la pieza separada documental (folios 6.740 y ss.: borrador de acta de asamblea de Malibú, S.A. del año 2002, que modifica desde el despacho "DBT" supuestamente don Primitivo ). Malibú, S.A. podía haberse disuelto en el 2001 o en el 2002 y si no se hizo en este momento fue porque, tal como alega la Abogacía del Estado, quienes tienen el dominio del hecho sobre la sociedad (los referidos acusados a través del despacho "DBT") lo dilataron ex profeso para hacer coincidir la disolución (y generación de pérdidas) con el ejercicio en el que se iban a materializar los beneficios de la promoción que seguía By The Sea (2006), como así aconteció.

    Agapanto, BV, está controlada por los acusados Leon y Primitivo . El momento en el que Agapanto BV pasa a estar bajo el exclusivo control del despacho "DBT" y de Jose María fue cuando la señora Clara vende las acciones de Agapanto BV a las sociedades uruguayas Garona, Distrol y Ridaulx, todas relacionadas con don Leon .

    La operación de la venta de las acciones de Malibú, S.A. tenía una doble finalidad: permitir, por una parte, generar una pérdida en los resultados de By The Sea, S.L. de 40.050.000 euros, y, por otra, justificar la salida de fondos de nuestro país (y subrepticiamente, transmitir el inmueble, pero sólo por 1'2 millones de euros).

    Tanto la sentencia recurrida como la Abogacía del Estado hacen especial hincapié en la relevancia que tiene el documento manuscrito obrante en los folios 1.958 y ss. del Tomo VI de la pieza separada de documentos como prueba refutadora de las tesis de defensa.

    El Abogado del Estado, que ya había hecho argumentado específicamente sobre ese documento como prueba incriminatoria en su informe de la vista oral del juicio (grabación digital del día 26 de mayo de 2016, 46, minutos 27 y ss.), razona ahora en su escrito de impugnación del recurso (folios 53 y ss.) con razonamientos muy concretos en orden a constatar la relevancia del esquema del manuscrito para verificar los fines fraudulentos de la operación:

    i. En la parte superior, en mayúsculas, "REF. MALIBÚ, S.A." (es claro que se trata de esta operación).

    ii. Un poco más abajo: "activos: inmueble, valor en (ilegible): +/- 230 M pts." (Corresponde en euros con más o menos 1.300.000 euros, cifra casi coincidente con los 1'2 millones que figuran en el contrato de compraventa del inmueble del 18.12.2001 entre By The Sea y Malibú y con la cantidad que la Agencia considera pagados según el análisis de la documentación.

    iii. Tras el valor del inmueble se incluye la expresión "perdidas!! fiscalmente deducibles?"

    iv. A renglón seguido "pérdidas acumuladas, obligación de disolver o ampliar. Prestaciones de los socios?".

    v. En un párrafo titulado "ALTERNATIVAS" en el mismo folio puede leerse: "(1) venta a NL (son las siglas de los Países Bajos en el código internacional ISO 3.166 [como "ES" son las de España]; podría referirse a la sociedad holandesa, como el caso de Agapanto, mencionada después) acciones I (posiblemente inmueble) por 40.000.000 euros. Contrato en extranjero entre no residentes (efectivamente, lo que aconteció entre Agapanto y doña Clara ), formalización ante fedatario público español? (2) Venta I por NL a By The Sea, S.L.? 40.000.000 euros (coincide cuantía, operativa y hasta nombre de By The Sea). (3) Compra terreno. Reducción de capital".

    vi. Concluye el documento diciendo «verificar pérdidas fiscales deducibles de Agapanto, BV para determinar el precio de venta de NL a BY THE SEA, S.L.; el importe de ellas constituye el sobreprecio de la venta. Considerar si se añade al sobreprecio una partida igual a los gastos».

    Señala la Abogacía del Estado que en este documento hallado entre los papeles del despacho "DBT" está la operación diseñada previamente. Y destaca como significativo que coincidan las cantidades (40 millones de euros por las acciones, "+/- 230 M pts." [+/- 1'3 millones de euros] por el inmueble), las entidades (By The Sea, Agapanto), su nacionalidad y la operación (venta de acciones por 40 millones y venta del inmueble por 1'2 millones, disolución de la sociedad y generación de pérdidas fiscalmente deducibles, incluso el cálculo del valor ampliado por los gastos generados [los 50.000 euros de diferencia entre la venta de la señora Clara a Agapanto y la venta de Agapanto a By The Sea]; finalmente, se observa la verdadera finalidad de la operación: generar pérdidas fiscalmente deducibles.

    Por último, y en cuanto a la alegación de la defensa en el sentido de que la forma fragmentada en que se realizó la venta de las acciones, interviniendo además como intermediaria la entidad Agapanto, pretendía únicamente evitar el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales ("ITP"), debe calificarse como un argumento carente de consistencia para desvirtuar los numerosos indicios incriminatorios que concurren sobre la incoherencia , irrazonabilidad y sinsentido de toda la operación relativa a la venta de acciones de la sociedad Malibú, S.A., entidad que el único patrimonio que tenía era un bien inmueble cuyo valor, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, era muy inferior a los 40 millones de euros en que se fijó la operación.

    Por lo tanto, las especulaciones fiscales que hace la parte para justificar una operación que carece de toda razonabilidad económica, acudiendo a una venta de las acciones mediante una sociedad pantalla intermediaria y por un precio carente de sustento probatorio, no se justifica por el ahorro del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, dado que había otras vías fiscales para conseguir esos mismos objetivos o similares, a una de las cuales se refiere la Abogacía del Estado en su escrito de alegaciones al recurso.

    6. En lo único en que sí le asiste la razón a los recurrentes es en lo referente al importe real de la compra del inmueble de la entidad Mabilú. Pues sobre este extremo se aprecia cierta contradicción en el factum de la sentencia que acaba repercutiendo en el resultado probatorio y en la fundamentación de la resolución impugnada.

    En efecto, en la pág. 378 de la sentencia se afirma como hecho probado que «El 18 de Diciembre de 2001, By The Sea, S.L. adquiere de la misma Malibú S.A. su único activo integrado por el inmueble conocido como "Malibú" por 1.187.479, 72 euros».

    Y unos párrafos más adelante dice en la misma página que «En el acta de la reunión celebrada el día 7 de mayo de 2001 a la que ya se ha hecho referencia entre Jose María , Primitivo , Leon y Pedro Miguel y en la que se trató sobre la promoción de MALIBÚ se reflejaban las condiciones de la compra del inmueble "Malibú": un pago de 2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción y 200.000.000 de pesetas para gastos legales».

    En el fundamento octavo de la sentencia (pág. 503) argumenta la Audiencia que «Las condiciones reales de la compra de la URBANIZACIÓN000 estima la Sala que constan en la reunión de "socios" ya referida anteriormente, celebrada el día 7 de mayo de 2001, a la que asisten los acusados Sres Leon , Porfirio , Primitivo y Pedro Miguel y en la que se hace constar literalmente que: Definitivamente se compra la parcela de los Sres. Clara Lucio , se unirá con la otra y se hará una sola Unidad Registral. Las condiciones de la compra son las siguientes: 2.000 millones de pesetas,1 Apartamento de la promoción y 200 millones para gastos legales».

    A todo ello ha de sumarse que en el factum de la sentencia se declara probado (página 378) que «las acciones que Agapanto, BV, transmite a By The Sea, S.L. fueron adquiridas anteriormente, el día 30 de Noviembre de 2001 por Agapanto, representada por Leon a Dª Clara por un precio de 40.000.000 de euros. Dª Clara cedió el crédito frente a Agapanto, BV, derivado de la misma en 12.020.242 euros, según consta en la cláusula adicional añadida al mismo contrato de compraventa del 30 de Noviembre de 2001...». Cesión que, según consta en la pág. 536 de la sentencia, fue realizada a favor de Castle Rock.

    Y en cuanto al precio del apartamento nº NUM030 de la promoción, parece desprenderse que tenía un valor de 1.498.422,65 euros (pág. 514 y 515 de la sentencia).

    Al margen de lo anterior, en la vista oral del juicio se debatió ampliamente cuál era el precio real de la URBANIZACIÓN000 ". En concreto, a los funcionarios de la AEAT se les preguntó por varios de los letrados si el precio que figuraba en la escritura pública era el precio real de la finca o si ellos consideraban que tenía que ser otro diferente bastante más elevado. A ello los peritos respondieron que en la determinación del precio se sometían a lo que figuraba en las escrituras públicas de venta, ya que ése es el precio por el que deben regirse al realizar sus informes, pues la normativa fiscal no hace referencia al valor de mercado, afirmando que ellos no tenían la prueba documental de que el precio fuera otro diferente (vídeo 41, minuto 51 y ss.; vídeo 43, minutos 20, 33 y 46; y también vídeo 37, 1 hora y 13 minutos).

    Sin embargo, en el acta de la reunión del día 7 de mayo de 2001, tal como se acaba de expresar, se determinó un precio de compra bastante más elevado que el de 1.187.479,72 euros que figuró en la escritura, pues se concretó en 2.000.000.000 de pesetas, un apartamento de la promoción Malibú y 200.000.000 de pesetas para gastos legales.

    Si ponemos en relación estas cifras con las de las diferentes pericias practicadas en la causa, a instancia de las defensas, en las que constan distintas cantidades, pero todas notablemente superiores a la de la escritura pública -aunque se refieren a la totalidad del terreno, no sólo a la URBANIZACIÓN000 -, ha de concluirse que el precio que se concretó en esa reunión del día 7 de mayo de 2001 era el realmente estipulado.

    Por consiguiente, sumando las cuantías correspondientes a las tres cantidades: 12.020.242,09 € + 1.498.422,65 € (apartamento) + 1.202.024,21 € (gastos legales), nos da un precio de 14.720.688,95 euros . Este es pues el precio que ha de deducirse en concepto de gasto por compra del inmueble al hacer el cálculo del impuesto de sociedades a abonar por la entidad By The Sea.

    Se estima, pues, parcialmente este motivo del recurso con la repercusión correspondiente que ha de tener en la liquidación de las cuotas tributarias a pagar por el Impuesto de Sociedades, una vez que se reste esa cantidad de la base imponible, tras descontarse de la misma la cantidad que figuraba anteriormente como precio del bien inmueble (1.187.479,72 €). Por lo cual, ha de restarse a la base imponible de la liquidación del ejercicio de 2005 la cuantía de 13.533.209,23 €.

    La nueva base imponible de ese ejercicio de 2005 arroja un resultado de -667.247,50 €. En virtud de lo cual, al resultar negativa la base imponible, no existe deuda tributaria y por tanto tampoco defraudación fiscal alguna en ese ejercicio, al que corresponde imputar como deducción de la base imponible el precio real de la finca y no el ficticio de las escrituras públicas de compra, imputación que se hace a ese ejercicio de 2005 por tratarse de una operación que procede ya del año 2001. Queda un remanente para restar de la base imponible correspondiente al ejercicio siguiente de 2006, fijado en 667.247,50 € .

    Siendo así, la base imponible del ejercicio de 2006 no es de 21.894.759,65 €, sino de 667.247,50 € menos, es decir: 21.317.512,07 €. Por lo cual, la cuota defraudada en el ejercicio de 2006 alcanza la suma de 7.461.129,22 € . Prosigue habiendo pues en ese periodo una cuota tributaria defraudada integrable en el subtipo agravado de delito fiscal ( art. 305 CP ). Y otro tanto debe decirse del ejercicio de 2007, dado que aquí la deuda tributaria defraudada ha de permanecer incólume: 3.766.942,75 .

    Se estima, pues, parcialmente este motivo de impugnación, con las consecuencias punitivas que se especificarán en la segunda sentencia.

    DECIMOTERCERO . 1. En el motivo decimotercero , bajo la cobertura procesal del art. 851.3.º LECrim ., se invoca no haber sido resueltos todos los puntos que fueron objeto de defensa, así como al amparo del art. 852 LECrim ., se denuncia también la vulneración del artículo 24 CE , por haberse dictado una condena mediando la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, y con él -de forma mediata- haberse vulnerado la presunción de inocencia, ya que la sentencia habría omitido totalmente las concretas pretensiones probatorias y de subsunción de la parte en relación a los delitos fiscales en cuanto al factum de la denominada operación de futuros.

    Por lo que se refiere a la operación de futuros , aduce la parte que la Sala a quo no cita las pretensiones de los recurrentes, ni siquiera para descartarlas. Ello, además de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, lleva a considerar la valoración de la prueba como irracional, pues no resulta razonable una valoración de prueba que deja incontestadas todas las pretensiones de valoración probatoria y subsunción de las defensas, para sustituir tal análisis por una pura y simple copia de lo que consta en los escritos de conclusiones definitivas de las acusaciones.

    2. En el factum de la sentencia recurrida (páginas 385 y ss.) se declaran probados en lo que concierne a la operación de contrato de futuros los siguientes hechos:

    El 7 septiembre de 2004 la entidad BY THE SEA, SL firmó un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de GOOGLE INC. (cotizadas en el Nasdaq) con la entidad de Delaware PRESTON INVESTMENT GROUP, LLC.

    En virtud del mismo By The Sea, domiciliada en Villa Chantrobas, Nueva Andalucía, Marbella 29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a Preston Investiment Group, LLC., con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar a aquella, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense Google INC (GOOG), al precio de ciento cincuenta dólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior que se fijó en el 2005.

    A finales del 2005, se dictó laudo arbitral en cuya virtud By The Sea, S.L. asumía una deuda de cerca de 36.000.000 de euros.

    By The Sea, S.L., actuó en dicho contrato de futuros representada por Pedro Miguel y Preston por D Nicolas . La Notaría de Panamá, Dª Custodia certificó la firma de don Nicolas , quien manifestó actuar con un poder que no se reflejó por la Sra Custodia que fuera exhibido, ni quedó constancia del mismo.

    Cuando se firmó el contrato de futuros By The Sea no había terminado la construcción del complejo inmobiliario y tenía pendiente un préstamo hipotecario con Banesto de 15 millones de euros.

    Según el contrato las partes, en caso de conflicto, se someterían al arbitraje de un tercero, como así ocurrió sometiéndose a la resolución de un árbitro único: el Notario de Madrid D. Gregorio Juncos Martínez elegido y escogido por la sociedad By The Sea, S.L., sin que conste en la tramitación arbitral por parte del árbitro, notificación, comunicación o traslado alguno a la entidad Preston. El 2 de Diciembre de 2005 se emitió por el Sr. Leoncio el laudo protocolizado por el mismo.

    Dicho contrato permitió que By The Sea SL, contabilizara en este ejercicio un incremento de la partida de pasivo "otras deudas no comerciales" en 36.195.048,00 euros, registrándose como contrapartida un gasto por "perdidas de inversiones financieras" de 35.309.210,53 euros. Esta contabilización dio lugar a una declaración en el Impuesto de Sociedades de una Base Imponible negativa en -18.010.501,43 euros.

    En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, se hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de Google Inc (cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad sin que conste que se adoptara ninguna medida contable para atender dicha previsión.

    Dicha contabilidad era llevada desde la Gestoría Quijada personalmente por el acusado Bernardo que, además, se encargaba de la presentación del impuesto sobre sociedades. Y ello en colaboración con la entidad Esposa.

    Esta forma de operar dando lugar a perdidas fue también utilizada con otras sociedades gestionadas desde "DBT" como el caso de la entidad Cortijo De Golf.

    -La entidad Preston Investiment Group, LLC que interviene en este contrato de futuros era una sociedad de nacionalidad estadounidense, domiciliada en el Estado de Delaware, con un poder otorgado en la Isla de Man. Su domicilio: suite 606º, 1.220º N Market St, Wilmington, Delaware, Estados Unidos de América.

    El 13 de Julio 07.2005 Preston Investiment Group, LLC fue declarada nula ("void") en el estado de Delaware por impago de tasas. Sólo consta que se firmara un poder para representar a Preston otorgado a favor de don Leon , don Primitivo , don Elias y doña Leonor y se refería exclusivamente a la facultad de adquirir acciones de la compañía española Corporación Gil y Carvajal, S.A.

    La entidad Preston no tenía ninguna cuenta a su nombre. Los únicos fondos remitidos fueron desde España a la Isla de Man para el pago de las tasas. El despacho de abogados "DBT" informó al despacho de la Isla de Man de que en enero de 1998 la única actividad de Preston fue la compra de una acción en Corporación Gil y Carvajal, S.A. El nombre de la entidad es puesto desde el despacho DBT que es quien designa a los administradores. El despacho Stuart Smalley & Co. de la Isla de Man utilizó los servicios de American Incorporators, Ltd para la constitucion de Preston Investiment Group, LLC. en 1997. Es considerada por el Departamento de Justicia americano como "shell company" ("sociedad pantalla")

    .

    3. El Tribunal de instancia argumenta de forma extensa y minuciosa las razones por las que considera que el contrato de futuros celebrado entre By The Sea S.L. y la entidad Preston Investment Group LLC constituye un auténtico instrumento defraudatorio, específicamente destinado a generar deudas ficticias con el fin de que la primera entidad consiguiera deducir su importe de los ingresos derivados de la comercialización de los apartamentos que integraban la urbanización o conjunto "Malibú".

    El contrato se estipuló en Panamá el 7 de septiembre de 2004 entre la entidad Preston Investment Group LLC., representada por D. Nicolas , y la entidad By The Sea SL, consistiendo en un contrato de futuros sobre acciones de Google Inc., que justifica en la entidad de los acusados un quebranto de unos 36 millones de euros (folios 2205 y ss. de la pieza separada documental).

    En virtud del contrato de futuros, tal como se consigna en el factum de la sentencia ya descrito, By The Sea SL se obligaba a vender a Preston Investment Group, LLC, con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y ésta se obligaba a comprar a aquélla trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense Google NC (GOOG), al precio de ciento cincuenta dólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior.

    La Audiencia, después de advertir que no tiene dudas de la legalidad, en abstracto y a priori , de los denominados contratos de futuro -aunque en ocasiones sean un mero instrumento para la comisión de estafas u otras figuras delictivas-, y tras fijar la naturaleza y el concepto de esa modalidad de contratos, entra a exponer las razones por las que en este caso considera que nos hallamos ante un contrato fraudulento carente de toda validez, dadas las condiciones que concurren en su otorgamiento y ejecución.

    En este sentido, señala el órgano sentenciador que, tras un detenido estudio de las condiciones y ejecución de ese supuesto contrato, las pruebas periciales y el resto de las pruebas practicadas en el plenario, permiten concluir que dicho pacto es la clave del fraude fiscal enjuiciado pues, con su cobertura y tratándose de una evidente simulación, By The Sea, SL contabiliza en ese ejercicio un incremento de la partida de pasivo "otras deudas no comerciales" de 36.195.048,00 euros, registrándose como contrapartida un gasto por "perdidas de inversiones financieras" de 35.309.210,53 euros, extremos que posibilitan la declaración en el Impuesto de Sociedades de una base imponible negativa en la cuantía de 18.010.501,43 euros.

    Y para corroborarlo refiere, en primer lugar, como alarmante y llamativo que una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria como By The Sea SL se embarque en una operación como la señalada de "contrato de futuro", que se utilizan habitualmente como instrumentos de cobertura de operaciones de tipo manifiestamente especulativo en mercados bursátiles, en nuestro caso asumiendo un muy elevado riesgo y en cuantía desproporcionada.

    Arguye además la Audiencia que su formalización tuvo lugar cuando todavía no había concluido la urbanización ni constaba aún la entrega de apartamentos, y cuando la promotora tenía concertado un préstamo hipotecario con Banesto por importe de 15 millones de euros. También concurría la circunstancia de que, en el año 2004, By The Sea, S.L. contabilizaba fondos propios negativos por más de tres millones de euros.

    Por toda esa serie de factores, el Tribunal de instancia no alcanza a determinar la razón económica de la operación que, de ser realmente cierta y teniendo en cuenta sus condiciones y su objeto, constituiría una especie de "suicidio económico".

    Tampoco constan conversaciones previas o negociaciones entre los contratantes que justifiquen o expliquen la operación.

    Desde otra perspectiva, advierte la Sala que, a la fecha de la firma de tal operación (7-9-2004), la entidad Preston Investment era un mero instrumento al servicio de DBT, con el objeto de dar apariencia de veracidad a un contrato de futuros cuya única intención era la generación de deudas ficticias y, en definitiva, la defraudación fiscal, careciendo la sociedad de actividad y de ingresos propios (Tomo 1 CRI 1/B EEUU, Delaware, folios 390 y siguientes con traducción en los folios 690 y 610). Los servicios para la constitución de Preston Investment fueron requeridos a American Incorporators LTD con domicilio social en 1220 N. Market St., nº 606, Wilmington de 19801, por el despacho Stuart Smalle, de la Isla de Man, en diciembre de 1997, en concreto por la Sra. Rosalia .

    También le sorprende a la Audiencia que, a pesar del enorme "beneficio" obtenido por la entidad Preston con esta supuesta operación (más de 35 millones de euros), sin esfuerzo ni negociación alguna y de una forma acelerada, no conste reclamación ni requerimiento alguno por parte de esa sociedad a By The Sea SL para que esta última cumpliera con las obligaciones pactadas: o entrega de las acciones "Google" o pago de la diferencia. Circunstancia que el Tribunal sentenciador considera un significativo indicio a mayores acerca del carácter simulado del contrato y de la naturaleza instrumental de la entidad Preston.

    Los datos indiciarios se incrementan al examinar el laudo arbitral y la forma en que se tramitó una vez que venció el plazo para ejecutar el contrato. Pues, en primer lugar, no consta comunicación ni notificación fehaciente alguna a la entidad Preston de ninguna de las actuaciones del mismo, a pesar de que dicha entidad, en buena lógica, debía ser la primera interesada en tal proceso. En este caso el árbitro, el Notario José G. Juncos, prescindió del trámite elemental de la audiencia a una de las partes de la supuesta "controversia", o cuando menos no se cercioró de que se hubieran cumplido los trámites pertinentes. De forma que toda la peculiar tramitación del "laudo arbitral" se habría desarrollado a espaldas de una de las partes, a pesar de ser la más interesada, sin objeción alguna por parte del notario que ejercía de "árbitro", a pesar de que se ventilaban cerca de 43 millones de dólares.

    En la sentencia se hace referencia a una carta de 26 de octubre de 2005 supuestamente remitida por el acusado Pedro Miguel a Preston Investment (pieza separada documental f. 2075). En dicha carta se hace constar que: «Ante la falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros sobre acciones suscrito con ustedes el pasado 7 de Septiembre de 2004 y la consiguiente discusión sobre la liquidación del mismo, ponemos en su conocimiento que haciendo uso de lo establecido en la cláusula séptima del referido contrato, con estas fechas, iniciamos el procedimiento arbitral que en aquel se regula. También debido a la falta de acuerdo en la designación de un único árbitro, hacemos uso de nuestro derecho de nombrar uno y a tal efecto nombramos a D. José G. Juncos Martínez, Notario Público, domiciliado en Paseo de Alberto Palacios, 10 Local, 28021, Madrid, con los números de telefonos: 91 797 48 52/91 798 48 91/91 575 06 12, y los números de telefax: 91 7988094/91 5768205, a quien con esta fecha comunicamos tal designación. Les acompañamos copia de la misma a los efectos oportunos...

    Expresamente les apercibimos de que si no designan un árbitro en el plazo de cinco días desde la recepción de la presente se entenderá que aceptan que el arbitraje se efectúe por un solo árbitro y éste será el ya designado Sr. Juncos, caso que aceptara la nominación

    Pero lo cierto es que no consta documento o dato alguno sobre esa supuesta "falta de acuerdo sobre la validez del contrato de futuros" o sobre la discusión "sobre la liquidación del mismo". En la referida carta se concede un plazo de cinco días para la designación de árbitro, pero en esa misma fecha se remite carta al notario Sr. Juncos (folio 2180) informándole de la designación como árbitro. En la misiva consta una anotación indicando "enviado por MRW el día 26 de Octubre de 2005", sin que figure ninguna anotación similar en la remitida supuestamente a la entidad Preston ni la recepción de tal comunicación por la entidad destinataria. En consecuencia, el árbitro es designado por la parte supuestamente incumplidora sin que la acreedora manifestara nada sobre tal designación.

    En lo que respecta a la actuación del árbitro designado unilateralmente por By The Sea en la persona del notario José G. Juncos, su actuación es para la Audiencia cuando menos llamativa, pues, además de no notificar o comunicar a la entidad Preston ninguna de las diversas actuaciones practicadas en el procedimiento, no consta que le otorgara la posibilidad de intervenir en el procedimiento tramitado, cosa que sí hizo con respecto a Primitivo , y, en su nombre, con By The Sea. Según la declaración del Notario en el acto del juicio, dicha comunicación debió producirse pero lo cierto es que, ni en el expediente intervenido en el despacho DBT relativo a tal laudo arbitral, ni en la Notaría, se halló documentación alguna que acredite tan esencial trámite. Extremo que la Audiencia califica de realmente sorprendente en un arbitraje en el que se ventilaban 42.936.000 dólares.

    Todos los traslados, notificaciones y emplazamientos efectuados a By The Sea están perfectamente documentados, incluida la notificación del Laudo a través del traslado de copia autorizada del Acta de Protocolización del Laudo a Primitivo en su condición de representante en el procedimiento arbitral de la mercantil By The Sea S.L. Notificación que el Notario aprovecha para adjuntar documentación relativa a los honorarios notariales y a la aceptación del cargo.

    Remarca la sentencia que el propio Notario señaló lo fácil que para By The Sea S.L. habría sido no reconocer el poder de don Nicolas , siendo ello lo primero que esperaba de las partes. Sin embargo, nadie puso objeción alguna. Desde luego, no By The Sea, que, a través de Primitivo lo que hizo fue facilitar la cotización e indicar la liquidación que correspondía de más de 42 millones de dólares con cargo a su cliente, pagando además la cuantiosa minuta del árbitro, cuya provisión de fondos el Sr Notario había interesado exclusivamente a una de las partes: By The Sea, pero no a Preston.

    Tampoco el Laudo, a pesar de su evidente relevancia económica, es notificado a Preston Investment, ni consta que dicha entidad interesara su ejecución y cumplimiento.

    Por otra parte, y como dato muy significativo y revelador del carácter ficticio de la operación, se comprueba que del examen de la contabilidad y de las cuentas bancarias de By The Sea no resulta acreditado pago alguno de la supuesta y elevada deuda contraída con Preston como consecuencia del contrato de futuro. Y ello a pesar de que, en apariencia, figuran salidas de fondos de la cuenta que dicha sociedad tenía en Banesto destinadas a tal fin.

    De conformidad con la prueba pericial de los técnicos de Hacienda, la entidad By The Sea, SL., satisface unos pagos a la entidad ESPOSA a los que contablemente se les asigna el concepto de "préstamo", de forma que By The Sea se convierte en acreedora de aquélla. Llegado el vencimiento, lejos de reclamar el pago del mismo, lo que hace a través sólo de apuntes contables es ceder a Preston el crédito que mantiene frente a Esposa, y de esta forma también a través de un mero apunte contable, se minora la deuda con esta en la cantidad que Esposa supuestamente le debe por el referido préstamo.

    Según la documentación que obra en la causa, casi un año después del laudo arbitral la entidad acreedora Preston continuaba sin dar señales de vida a pesar de ostentar un crédito de más de 35 millones de euros.

    Por su parte, la Abogacía del Estado incide en que estamos ante una operación ajena a la actividad de promoción inmobiliaria, de alto riesgo y de cuantía desproporcionada, fuera de su objeto social: por eso llama la atención que no se cuente con la intervención o asesoramiento de una persona dedicada a ello, como el perito referido.

    Y más extraño le resulta todavía el hecho de que a la hora de examinar las cotizaciones de las acciones, para resolver el laudo y fijar las obligaciones a las partes, el árbitro José G. Juncos recibiese el listado de cotizaciones del letrado de una de las partes; en concreto, tal listado de cotizaciones (incluso con las casillas "marcadas", para que el árbitro no se molestase en buscarlas) le fue remitido al señor Juncos por Primitivo , haciéndole éste además en la carta de remisión una "explicación" sobre la liquidación que procedería realizar, a la vista de los datos (esa "liquidación", como se sabe, fue finalmente desfavorable para By The Sea, S.L.). La "liquidación" practicada por Primitivo y facilitada al notario coincide plenamente con la recogida finalmente por el notario árbitro en su laudo: 42.936.000 dólares americanos.

    Ponen también de relieve la Abogacía del Estado y la propia sentencia el dato indicativo del carácter ficticio del contrato de futuros consistente en comparar la contabilidad de tres sociedades aparentemente distintas, pero controladas por el despacho "DBT", que "sufren" un contrato de futuros con el mismo propósito de generar pérdidas ficticias para deducirlas fiscalmente. Las sociedades en cuestión son Shoreline, El Cortijo de Golf And Country Club y By The Sea.

    Tanto el Tribunal sentenciador como la Abogacía del Estado hacen especial hincapié en la falta de acreditación del pago por parte de By The Sea a la entidad Preston de la elevadísima deuda derivada de la ejecución del contrato de futuros (36.000 euros), advirtiendo que no consta que los pagarés que cita la parte recurrente hubieran llegado a pagarse a la entidad teóricamente acreedora, ni tampoco consideran pago de la operación la transferencia de 23.300.000 euros que se dicen haber efectuado a una entidad claramente instrumental, denominada Blue Whale Investiments, S.A.

    El Tribunal de instancia acaba afirmando, a tenor de todos los argumentos precedentes, que la operación de futuros carece de la más absoluta lógica económica, al no resultar verosímil que una sociedad gestionada desde un despacho de abogados realice una operación especulativa de contrato de futuro, ajena por completo a su objeto social y a su actividad, con resultados "desastrosos", y que posteriormente se realice una operación de muy similares características de contrato de futuro con idéntico resultado negativo.

  2. Los indicios que se acaban de señalar como más relevantes se consideran abrumadores para poder inferir que la operación de futuros formalizada por los recurrentes era un contrato ficticio y simulado, descartándose que fuera, como pretende la parte recurrente en su escrito de alegaciones, una buena para salir de la crisis económica de By The Sea, S.L., mediante una operación especulativa.

    Es cierto que el análisis de la Audiencia relativo a la prueba de descargo aportado por la defensa resulta escaso y exiguo, pero la realidad es que todas las circunstancias que rodean a la formalización del contrato de futuros y a su ejecución aportan una riqueza de datos que convierten en inverosímil la hipotética existencia de un contrato de futuros sobre acciones de Google Inc., que ponía en riesgo una cifra de nada menos que de unos 36 millones de euros.

    Como se ha venido reseñando en el apartado precedente, la forma de estipularse el contrato; lo anómalo del hecho de que una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria se embarque en una operación especulativa de esa naturaleza relacionada con los mercados bursátiles; el momento comercial de la empresa cuando estipuló el contrato y los elevadísimos riesgos que generaba en una entidad que estaba gestionando un importante negocio inmobiliario de construcción y venta de apartamentos de lujo en una zona privilegiada de Marbella; las graves sospechas que recaen sobre la entidad Preston Investment como sociedad que carecía de actividad y de ingresos propios y que se encontraba domiciliada en un paraíso fiscal (Delaware); la forma en que fue tramitado todo el laudo arbitral; la postura absentista adoptada por la empresa que resultó beneficiada por la operación de futuros, tanto en la tramitación del laudo como en la reclamación de los beneficios, actitud verdaderamente fantasmal a la hora de intervenir en todo ese proceso; y por último, sus omisiones y falta de interés resultan incompatibles con una existencia real como sujeto contractual.

    Todos los datos que rodean al procedimiento del laudo y a su ejecución muestran indicios palmarios de hallarnos de forma indubitada ante un contrato simulado con fines ocultos o disimulados, que en este caso convergen claramente con una operación de generación de deudas ficticias cuya funcionalidad acabó aflorando varios años después en las declaraciones del impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2005-2007. Los indicios se incrementan al examinar el laudo arbitral y la forma en que se tramitó una vez que venció el plazo para ejecutar el contrato.

    En el mismo sentido deben citarse la forma de designar al árbitro; la intervención poco activa y comunicativa con una de las partes; la inexistencia de pruebas evidenciadoras del pago de la deuda nacida del contrato de futuros; la falta de presencia de la acreedora a la hora de exigir y percibir su crédito; y la forma en que se realizó el cálculo de la cotización de las acciones.

    Frente a todo ese cúmulo de indicios unidireccionales, convergentes, sólidos y en algunos de los casos concluyentes, formula la parte unas alegaciones que carecen de la fuerza desvirtuadora que pretende. Y así, entra a examinar la naturaleza especulativa del contrato y su grado de razonabilidad en cuanto a las expectativas que generaba para obtener unos pingües beneficios realizando la operación en los términos en que lo hizo. Para lo cual aporta pruebas periciales en el sentido de que no se trataba de una operación temeraria en atención al riesgo que albergaba.

    Sin embargo, ese no era el problema, pues como contraargumenta la Sala de instancia, no se precisa determinar el grado mayor o menor de riesgo de la operación en un caso en que los indicios incriminatorios ya afectan a la raíz del contrato, dado que todos los datos apuntan con fuerza a que no existía realmente, sino que se trataba simplemente de una mera apariencia contractual con fines defraudatorios de carácter fiscal.

    Y lo mismo ha de responderse a los alegatos referidos al supuesto carácter jurídico real del negocio especulativo, a la situación favorable que aparecía ex ante para la sociedad de los acusados, a la existencia real y no instrumental o más bien virtual de Preston Investment, a una hipotética liquidación y ejecución del contrato que se contradice con la opacidad e indeterminación de los pagos, etcétera. Se trata de razonamientos carentes de peso argumental y basados en simples opiniones muy singulares y con un fondo importante de relativización, sin una base empírica contrastada, y que no contrarrestan ni cercenan las consistentes razones indiciarias que abocan a la simulación del supuesto contrato de futuros dada la carencia de datos mínimamente rigurosos que lo sustenten.

    Por todo lo cual, el motivo no puede acogerse.

DECIMOCUARTO

1. Invoca en el motivo decimocuarto del recurso la defensa de los acusados, con fundamento procesal en el art. 852 de la LECrim ., la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , al haberse dictado una condena a pesar de que no había sido desvirtuada la presunción de inocencia de Primitivo con respecto a los hechos integrantes de un delito fiscal por impago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , ya que entiende que no concurren indicios de su participación objetiva en ese delito, por lo que denuncia una valoración irracional, arbitraria y errónea de la prueba.

Cuestiona la parte que exista prueba sobre un reparto de beneficios supuestamente acordado por By the Sea SL, pretendiendo imputar a Primitivo determinados rendimientos en el IRPF que no son ciertos, a tenor de la prueba documental que obra en la causa, que confirmaría que no es correcto que exista una supuesta falta de pago del precio aplazado de compra de los apartamentos adquiridos por las citadas sociedades Menara y Astonium, (también Paragón Inversiones SA), aunque la sentencia olvida las otras dos sociedades y se refiere únicamente a Astonium para condenar al referido acusado.

Y especifica después que la inexistencia de falta de pago la reconoce la propia AEAT en el folio 10.532 del Tomo 25, página 71 de su informe, pues por más que el pago efectuado le parezca incongruente es lo cierto que se ha hecho íntegramente por las tres sociedades, incluida Astonium. Y alega también que la propuesta de liquidación fiscal derivada de los pretendidos rendimientos detallados en los apartados anteriores, que se atribuyen al Sr. Primitivo , es incorrecta en todo caso.

  1. Antes de entrar en el análisis del motivo se hace preciso consignar la narración de hechos probados relativa al delito fiscal que ahora se cuestiona referente al impago del IRPF. Describe el folio 389 de la sentencia los siguientes hechos:

    «En el año 2007 se realizaron diversas salidas de fondos de By The Sea con destino directo a don Primitivo por un total de 890.000 euros que fueron a parar a cuentas de dicho acusado y que fueron saldadas cancelándose con cargo al contrato de futuros:

    Salida de dinero con fecha 20 de Febrero de 2007. En la contabilidad de By The Sea aparece un asiento de tal fecha en el cual se cargaba la cuenta "deudor Díaz-Bastién & Truan" por importe de 390.000 euros con abono a la cuenta de Banesto. Respecto a esta transferencia consta en las actuaciones carta de la misma fecha, de By The Sea S.L. al despacho "DBT", en la que aquella sociedad indicaba al despacho que la cantidad enviada "se sirvan abonarla en la cuenta que con ustedes mantiene don Primitivo en concepto de préstamo que al mismo hemos concedido". Contablemente se reflejó un asiento del 30 de Noviembre de 2007 en el que se cargaba la cuenta "otros préstamos" (con el consecuente abono a la cuenta "Deudor Díaz Bastién & Truan") por el mismo importe de 390.000 euros.

    Salida de dinero con fecha 9 de Junio de 2007: En contabilidad figura un asiento de dicha fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 300.000 euros y con abono a la cuenta "Banco Banesto Cta. NUM018 ". En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia "transferencia a favor de Primitivo " el día 9 de Junio de 2007.

    Salida de dinero con fecha de 11 de Octubre de 2007: En la contabilidad figura un asiento de tal fecha en el que se cargaba nuevamente la cuenta "otros préstamos" por importe de 200.000 euros y con abono a la misma cuenta anterior ("Banco Banesto Cta. NUM018 "). En la cuenta de By The Sea consta una salida de dinero con la referencia "transferencia a favor de Primitivo " el día 11 de Octubre de 2007.

    En total By The Sea S.L. envió dinero a cuentas de don Primitivo por importe de 890.000 euros, contabilizando tales salidas como préstamos. No consta formalización, condiciones o realidad de tal préstamo o préstamos.

    En el asiento contable 442 del 30 de Noviembre de 2007 de By The Sea se canceló la deuda con D. Primitivo con cargo a la cuenta "operaciones de futuro».

  2. En las páginas 553 y ss. de la sentencia recurrida argumenta la Audiencia la base probatoria en que se sustentan los hechos que se acaban de describir.

    Y comienza diciendo que en el caso de Primitivo , al haber recibido los fondos directamente, no surgen obstáculos derivados de las nulidades de las comisiones rogatorias para fundamentar los hechos integrantes del delito fiscal por impago del IRPF, dado que es posible determinar que recibió los fondos directamente, lo que evita la necesidad de acudir a las comisiones rogatorias.

    La sociedad Inversiones Astonium, cuyo auténtico beneficiario es Primitivo , no declara ningún ingreso (ni en el modelo 347, declaración de operaciones con terceros, ni en el impuesto sobre sociedades, ni en el impuesto sobre la renta de los no residentes).

    Inversiones Astonium IA adquirió los apartamentos NUM031 y NUM032 de " URBANIZACIÓN000 " por un precio total de 1.925.931'57 euros, de los cuales se confesaron recibidos 1.005.677'20 euros, entregándose por el resto del pago cinco pagarés de un importe de 184.050'87 euros los cuatro primeros y 184.050'89 euros el último. Ambos inmuebles estaban gravados con hipoteca a favor de Banesto para responder de un préstamo concedido a By The Sea, respondiendo el primer apartamento de 342.927 euros y el segundo de 295.897 euros.

    También consideró probado la Audiencia, tal como ya se anticipó, que Primitivo es el verdadero beneficiario de la entidad Inversiones Astonium. Así lo afirma la sentencia en virtud del documento de los folios 266 y siguientes de la pieza separada 2 B denominado "nomenclatura apartamentos", incluido en la documentación remitida por Banesto a requerimiento del Juzgado de Instrucción, en la que se incluye la relación de los 72 apartamentos y se señalan en rojo los adquirentes de los mismos. En los apartamentos NUM031 y NUM032 figura Inversiones Astonium IA, SA, y al lado, manuscrito, " Primitivo ".

    También se apoya la sentencia en la declaración testifical de Maximino , administrador de la comunidad, quien declaró en fase de Instrucción que los apartamentos NUM031 y NUM032 estaban unidos y que era de "dominio público" que conformaban el apartamento de Primitivo , quien había vivido en ellos y seguía viviendo en ese momento. Y en la reunión de propietarios de la Comunidad URBANIZACIÓN000 10 de Junio de 2009, Primitivo admitió ser propietario dentro del complejo urbanístico.

    La entidad Astonium IA adquirió los referidos apartamentos, confesando la vendedora haber recibido la cantidad de 1.005.677'20 euros, aplazando el resto del precio mediante la emisión de pagarés. Y señala la Audiencia que antes de su vencimiento By The Sea, S.L., compensó el crédito que cubría la totalidad de los pagarés con la deuda que mantenía con Preston Investment Group a cuenta del contrato de futuros que ya fue estudiado en un fundamento jurídico anterior. Debe advertirse, sin embargo, en virtud de lo argumentado en fundamentos precedentes, que la operación de futuros era un contrato simulado con el que se pretendía justificar y dar cobertura a la salida del dinero y amortizar ficticiamente la deuda con Preston.

    La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios y por la misma han de tributar en renta.

    Sobre la forma de pago de los apartamentos, de conformidad con la escritura, By The Sea habría recibido 1.005.677,20 euros. Según el balance de By The Sea de fecha 24 de Junio de 2002 y los certificados emitidos por la entidad Banesto que obran en la pieza separada documental, estas sumas provienen de una ampliación de capital que pretendía efectuarse por los socios respecto de la entidad By The Sea, pero cuyo destino fue modificado para hacer frente a los pagos parciales de los apartamentos que los socios reales, aquí acusados, habían adquirido a través de las sociedades instrumentales. En consecuencia, los fondos aportados para la ampliación de capital de By The Sea se reconducen para el pago de los apartamentos.

    La referida compensación sí tuvo reflejo contable en la entidad By The Sea, cargando la cuenta "operaciones de futuro" y abonando la de "efectos a cobrar" por 3.511.459'48 euros y señalando como concepto "entrega a cuenta". De modo que, a través de esta compensación con la "operación de futuro" (simulada y ficticia), Primitivo adquirió los referidos apartamentos sin tener que realmente pagarlos, destinándolos a vivienda propia.

    Por todo lo expuesto hasta el momento, la Sala afirma hacer suyas, por acertadas y acreditadas, las conclusiones alcanzadas por los técnicos de la Agencia Tributaria y las consecuencias fiscales que se apuntaron en el encabezamiento de esta fundamentación destinada a determinar la existencia del delito contra la Hacienda Pública vinculado con el IRPF de 2007, respecto de Primitivo : La adquisición de los apartamentos sin haber satisfecho totalmente su precio se califica, desde un punto de vista fiscal, como rendimiento del capital mobiliario al considerarse una utilidad derivada de la condición de socios. No obstante, sí se considera abonada la aportación inicial de 1.005.677'20 euros, aunque en un principio se dirigiese a otra finalidad (ampliación de capital), y deberá procederse a imputar la renta directamente al real y último beneficiario, dado el carácter instrumental de la sociedad costarricense Astonium y la interposición de la misma con el propósito de mantener oculta la identidad del acusado y eludir las obligaciones tributarias.

    La consecuencia fiscal de lo expuesto es la inclusión en la renta del acusado de los beneficios obtenidos por la operación (adquisición de los apartamentos sin satisfacer parte del precio) directamente en su base imponible correspondiente al ejercicio 2007, lo que implica un aumento en los rendimientos de capital mobiliario (IRPF del 2007) en 920.254'37 euros.

    Asimismo señala la Audiencia que también procede incluir en la renta dividendos y otras rentas derivadas de su condición de socio real, conceptos que deben quedar introducidos en la liquidación a practicar, lo que permitirá precisar la cuota resultante para estos incrementos de base.

    Ya se ha declarado plenamente acreditado que una de las entidades que aparentemente era propietaria de By The Sea SL (Inversiones Amarello IA SA) no lo era realmente, pues su verdadero dueño y beneficiario último era Primitivo , de manera que es éste el verdadero obligado tributario y debió por tanto tributar por el IRPF los fondos recibidos de By The Sea como consecuencia de los beneficios en la venta de los apartamentos del complejo URBANIZACIÓN000 . Estos beneficios deben ser considerados como una utilidad percibida en virtud de la condición de socio real (tras el "levantamiento del velo" de la sociedad) en aplicación de lo establecido en el art. 25.1 d de la Ley 35/2006 .

    Rentas que provienen de la compra de acciones de Malibú y de la retirada de fondos al amparo del contrato de futuros. Operaciones que ya han sido ampliamente analizadas en la presente sentencia considerándolas empleadas claramente para generar una importante deuda ficticia que permitió a By The Sea, S.L. reducir la tributación por los altos ingresos de la promoción y para que esta sociedad, amparándose en el cumplimiento de tal contrato, extrajese los fondos.

    Resume finalmente la sentencia que By The Sea S.L. envió dinero a las cuentas de Primitivo por un importe de 890.000 euros, contabilizándolo como préstamos, aunque no consta ni su formalización, ni sus condiciones ni su realidad.

    Por último, acoge el Tribunal de instancia la liquidación y determinación de la cuota defraudada efectuada por la Agencia Tributaria, fundado en la Ley 35/2006, del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Fisicas y Reglamento de desarrollo (R.D. 439/2007) por el ejercicio 2007, determinación que aparece detallada en la página 558 de la sentencia recurrida, donde se establece una cuota defraudada en el 2007 (diferencia entre la cuota declarada y la liquidada ahora) de 323.844'64 euros.

    Por lo cual, califica la Audiencia los hechos declarados probados correspondientes a este episodio de conducta perpetrada por Primitivo relativo al I.R.P.F. del 2007, como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 305.1 del C. Penal vigente en el momento de la comisión del delito, siendo autor el real obligado tributario que omitió la declaración de la renta ya referida, es decir, el acusado Primitivo , al concurrir el elemento objetivo y el elemento subjetivo del tipo penal, por engañar a la Hacienda Pública desfigurando, tergiversando o manipulando los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente o quien, sabedor de la obligación de declarar, omite la declaración.

  3. Frente a todo lo que se acaba de argumentar objeta la defensa que las entregas de las partidas de dinero al recurrente Primitivo no obedecen a un reparto de beneficios acordado por By The Sea a favor de sus socios.

    También cuestiona que el dinero que Primitivo habría recibido (890.000 euros en el año 2007 mediante tres partidas de 390.000, 300.000 y 200.000 respectivamente) fuera entregado al acusado y no a By the Sea SL. Y tampoco constaría una actuación de la AEAT acreditativa de que no fuera realmente un préstamo al referido recurrente.

    Asimismo inadmite la parte recurrente que no fuera pagado el precio aplazado de los dos apartamentos (números NUM031 y NUM032 ) mediante los pagarés que se reseñan en el recurso. Pues considera que ello aparece contradicho por el hecho de que en las notas simples informativas expedidas por el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella relativas a los apartamentos NUM031 y NUM032 citados, obrantes a los folios 4.706 y ss, y 4.708 y ss. T. 12 pp, acrediten la cancelación de toda condición resolutoria pues no aparece relacionada entre las cargas que gravan las fincas.

    E igualmente cita como dato revelador de la inconsistencia del argumento de la AEAT de que los apartamentos NUM031 y NUM032 de Astonium (aunque también: 55 y 56 Paragón y 69 y 70 Menara) suponen una vía de reparto a favor de los socios, el hecho de que los socios de By the Sea SL son, al 50%, los Sres. Leon y Jose María , y en un porcentaje menor Primitivo .

  4. Pues bien, todos esos datos y argumentos impugnativos carecen de fuerza enervadora para doblegar la versión incriminatoria que se sostiene en la sentencia recurrida y en los informes de la AEAT, en el sentido de que las entregas de los pisos se intentaron cubrir con unos pagos vinculados a la operación del contrato de futuros, atendiendo a una deuda ficticia e inexistente. Sin que tampoco la tesis de los préstamos tenga ningún apoyo documental mínimamente riguroso que contradiga la versión incriminatoria y los razonamientos que la apoyan.

    En realidad, la parte recurrente viene a decir que los apartamentos se pagaron pero no aporta contraindicios de una mínima consistencia que devalúen todo el conjunto indiciario referente a la trama delictiva de las dos operaciones fraudulentas de los acusados y de las deudas que se pretendían aparentar con el fin de repartirse un dinero y unos apartamentos cuyo pago real carece de un apoyo probatorio mínimamente asumible.

    Y otro tanto debe decirse de la figura de Victorino , al que ya nos hemos referido en su momento, debiendo ahora ratificar el criterio de la Audiencia de negar veracidad y credibilidad alguna a la titularidad que se le atribuye a aquel sujeto con respecto a By The Sea, habida cuenta que su aparición como tal al final del juicio debe estimarse como una nueva ficción a añadir a las de las dos operaciones de compraventa de acciones y de contrato de futuros que integran la estratagema fraudulenta acreditada en la presente causa.

    Por último, los alegatos que hace la parte al final del motivo cuestionando la propuesta de liquidación fiscal de la AEAT relativa a los beneficios obtenidos por el recurrente Primitivo , proponiendo la defensa que se impute la renta a ejercicios posteriores, no pueden admitirse puesto que parten de hechos no acreditados referentes al vencimiento de pagos pactados.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DECIMOQUINTO

1. Se invoca en el motivo decimoquinto , al amparo del art. 852 LECrim ., la lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva e, indirectamente, el de la libertad de los acusados, al haberse impuesto las penas de prisión y multa a los dos recurrentes determinando un marco penológico que no era el más beneficioso para el reo (se aplica la LO 15/2003 en lugar de la LO 7/2012). Y además, se individualiza la pena sin alguna acerca de la gravedad de los hechos o las circunstancias personales y, por ello, de modo arbitrario

Señala la parte que la sentencia aplica el marco penológico del subtipo agravado del delito fiscal vigente en el momento de los hechos (LO 15/2003 ), obviando que existe una redacción posterior de los arts. 305 y 305 bis del CP (tras la entrada en vigor de la LO 7/2012) y actualmente vigente, más favorable al reo. Y ello porque el marco punitivo de la LO 15/2003 establece una pena en abstracto para el delito fiscal agravado ex art. 305.1, apartados a ) y b ), de 2 años, 6 meses y 1 día a 4 años de prisión. Obvia así que existe un marco penológico más beneficioso para el reo (ex LO 7/2012 de 27 de diciembre), que establece una pena en abstracto para el delito fiscal agravado de 2 años a 6 años de prisión, es decir, con un límite mínimo más beneficioso para el reo aunque el máximo resulte más perjudicial.

Asimismo, alega que la sentencia adolece de una absoluta falta de en la individualización de la pena, es decir, de la imposición ya en concreto de la pena, pues el lacónico pronunciamiento sobre la individualización de la pena que contiene (FJ decimocuarto) carece de alguna, y sólo refiere genéricas alusiones a las "circunstancias del supuesto" o a las "circunstancias personales de los autores", sin concretar cuáles serían éstas ni en qué medida ni por qué habrían influido en la concreta individualización de la pena en 2 años y 7 meses de prisión y multa del cuádruple de lo defraudado por cada delito, lo que da lugar a que la decisión sea arbitraria.

Todo ello determina, según la parte recurrente, la aplicación de un marco penológico que no es el más favorable para el reo por el tipo agravado del delito fiscal, imponiendo a cada uno de los acusados una pena de 21 meses de prisión adicionales y el pago de 31.917.370,18 € adicionales también sin alguna.

Interesa, pues, la defensa que se aplique para la determinación de la pena el actual art. 305 bis CP de la última reforma legal por resultarle más favorable a los acusados.

  1. La tesis que propone la parte recurrente, al haberle sido impuesta a los dos recurrentes en la instancia una pena privativa de libertad muy próxima al mínimo legal, se basa en que la reforma del tipo penal por LO 7/2012 abre la posibilidad de que, respetando los criterios de individualización punitiva aplicados por la sentencia de instancia, resulte factible reducirles la pena a los dos acusados en algunos meses con arreglo a la nueva normativa. Para ello atiende a que la redacción de los subtipos agravados tienen un techo más alto que el anterior -seis años en lugar de cuatro años de prisión-, pero en cambio presenta un límite mínimo inferior: dos años de prisión en lugar de dos años, seis meses y un día. Por lo cual, al haberles sido impuesta la pena en una cuantía muy próxima al mínimo legal, interesa que se aplique el nuevo art. 305 bis.

El argumento de la defensa no puede, sin embargo, acogerse, habida cuenta que la aplicación del nuevo precepto no les sería más favorable. Ello obedece a que, con arreglo al mismo, no sólo concurriría el subtipo agravado del apartado 1.a) del art. 305 bis, sino también el apartado 1.c) del mismo precepto, con lo cual es patente que la pena a imponer, en aplicación del criterio de la gravedad del hecho, no podría ser inferior a la fijada en la sentencia recurrida.

En efecto, los acusados se han valido de varias sociedades pantalla para ejecutar los hechos delictivos (Agapanto BV, Sotransim SA, Preston Investment Group LLC, cuando menos), según consta en el factum y en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. Y además, han utilizado varios paraísos fiscales como punto de destino del dinero obtenido, según consta en las transferencias de dinero realizadas desde España y en las gestiones que se realizaron en algunos de ellos. Entre esos paraísos fiscales destacan: Delaware, Isla de Man, Antillas Neerlandesas, Gibraltar y Panamá. Con lo cual, es claro que los acusados han dificultado de manera muy ostensible la investigación del delito, según puede constatarse observando los obstáculos que se han encontrado los investigadores en algunos de los países a los que fue transferido el dinero obtenido con la venta de los bienes inmuebles correspondientes a la urbanización construida en Marbella.

Siendo así, es patente que aplicándose el nuevo precepto la pena imponible no sería cuando menos la misma que la asignada en la sentencia recurrida, toda vez que la mitad inferior del art. 305 bis comprende una pena de dos a cuatro años de prisión, y concurriendo dos modalidades del subtipo agravado, en una de las cuales se han añadido nuevos incisos ahora aplicables al caso que nos ocupa, la pena a imponer por esta Sala no sería más reducida que la de dos años y siete meses de prisión impuesta por la Audiencia.

A este respecto, y enlazando con la procedencia de la cuantía de esta última pena, no puede considerarse desproporcionada ni desmesurada, habida cuenta que ha sido impuesta casi en la cuantía mínima, siendo lo cierto que las circunstancias del hecho, desde la perspectiva de su gravedad, tal como se expuso en el párrafo anterior, no cabe hablar de infracción del principio de proporcionalidad punitiva. Pues la cuantía de la defraudación tributaria en los dos delitos que ahora son objeto de condena, la sofisticación y pluralidad de modalidades comisivas empleadas como procedimiento de ejecución, el entramado de sociedades instrumentado y la complejidad de actos realizados, permiten concluir que el desvalor de la acción y del resultado justifican holgadamente las penas impuestas. Mientras que desde la perspectiva de las circunstancias personales relacionadas con los fines de la prevención especial, no constan datos relevantes que justifiquen la aminoración de una pena que linda con el mínimo punitivo.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

DECIMOSEXTO

1. Se invoca en el motivo decimosexto , al amparo del art. 852 LECrim ., la lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva e, indirectamente, el de la libertad de los acusados, al haberse impuesto la pena de prisión y multa por el delito fiscal del IRPF 2007 con un proceso de individualización de la pena inmotivado y, por ello, arbitrario.

De manera análoga a lo expuesto en el motivo anterior, pero ahora con respecto al delito fiscal relativo al IRPF por el que ha sido condenado en exclusiva Primitivo , considera la defensa que la sentencia adolece de una absoluta falta de en la individualización de la pena, es decir, de la imposición de la pena en concreto.

En consecuencia, interesa que se dicte una segunda sentencia en la que, a falta de una correcta individualización hecha en la sentencia de instancia, esta Sala la individualice en el sentido de aplicar el límite inferior de la pena determinada en abstracto, es decir, un año de prisión establecido en el tipo básico del art. 305 CP y una multa del tanto del importe de la defraudación.

  1. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento precedente para estimar que la pena se ajusta a derecho, dado que se ha impuesto dentro de la franja baja de la mitad inferior de la pena, que abarca en este caso desde un año a 2 años y 6 meses de prisión, habiendo sido fijada en un año y seis meses, cuantía que se considera proporcionada y ajustada a la gravedad del hecho. Pues la cuantía defraudada es casi el triplo del límite delictivo y el acusado realizó la conducta dentro de un contexto societario claramente delictivo desde la perspectiva fiscal, según se ha explicado en su momento. Sin que tampoco aquí se den razones justificativas de que las circunstancias personales propicien desde la perspectiva de la prevención especial reducir la cuantía punitiva al mínimo legal.

El motivo no puede por tanto estimarse.

DECIMOSÉPTIMO

1. Al amparo del art. 849.1º LECrim ., alega la parte recurrente como motivo decimoséptimo la indebida inaplicación del art. 74 CP (continuidad delictiva) en relación con los tres delitos fiscales previstos en el art. 305 CP , por los que ha recaído condena sin apreciarse la continuidad delictiva , concurriendo una desproporción punitiva al aplicar las reglas del concurso real.

Señala la defensa de los acusados que, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que la disposición del art. 305.2 Código penal vendría a impedir la aplicación de la regla del delito continuado previsto en el art. 74 del Código penal al delito fiscal, existe una jurisprudencia del Tribunal que no ha impedido la aplicación ( SSTS 1211/2002, 29 junio , 83/2005, 2 de marzo ) de la continuidad delictiva, al entender que no todos los supuestos de delito fiscal deben recibir el mismo tratamiento.

Las sentencias en que esta Sala negaba la posibilidad de aplicar el art. 74 CP se referían todas ellas, según los recurrentes, a tributos de distinta naturaleza, mientras que en las sentencias en que se aplicó la regla del delito continuado -correctamente en opinión de esta parte- se trataba de conceptos tributarios de la misma naturaleza, siendo esto último lo que sucede en el caso presente, de ahí que proceda plantear la cuestión.

En la medida en que se trata de un delito fiscal de la misma naturaleza tributaria -Impuesto de Sociedades- que ha tenido lugar, precisamente como dispone el art. 74 CP , cuando en su realización se utilizó un procedimiento estable y permanente en el tiempo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión: pretendidamente la compraventa de las acciones y la operación de futuros, es plausible para los recurrentes la aplicación de la continuidad delictiva, según el art. 74 CP .

Ello permitiría cumplir con la finalidad de lo dispuesto en el art. 74 CP : por una lado, combatir el exceso de rigor de las penas y, por otro lado, superar algunos inconvenientes del sistema de acumulación jurídica propia del concurso real, en particular en los delitos patrimoniales cuando la pena a imponer resulta desproporcionada. La valoración conjunta del hecho permite en estos casos ajustar la pena a su auténtica supuesta gravedad, si es que se desestimasen otros motivos previos del presente recurso.

  1. La cuestión ha sido tratada en la sentencia 374/2017, de 24 de mayo . En ella se advierte que la jurisprudencia de esta Sala es contraria, salvo excepciones, a la aplicación de la continuidad delictiva a los supuestos de delito continuado ( SSTS 1493/1999 , 20/2001 , 2476/2001 , 1629/2001 , 2115/2002 , 325/2004 , 952/2006 , 737/2006 , 952/2006 , 611/2009 ), especificando que las sentencias que se citan en el recurso no son relevantes como apoyo a la tesis contraria. Pues la STS 1211/2002, de 29 de junio , se limita a ratificar una condena por delito continuado dictada en la instancia y la impugnación de la acusación pública se concreta en la penalidad, sin discutir la corrección en la aplicación del instituto de la continuidad delictiva. Y la segunda, la 83/2005, tenía una connotación especial al tratarse de una infracción tributaria referente a la venta de varios inmuebles en el mismo periodo impositivo.

    Recuerda la sentencia 374/2017 que, por ejemplo, la STS 88/2017, de 15 de febrero , afirma que «en la Sentencia 1629/2001, de 10 de octubre , en la que se planteó expresamente el problema de la continuidad del delito fiscal, se resuelve en sentido negativo razonando que cuando el texto del art. 305 CP describe la acción como la elusión del pago de tributos se refiere a infracciones particulares que sólo pueden ser infracciones de deberes específicos propios de cada tributo, de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán por regla varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal. Y si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también -como se dijo en Sentencia de 9/03/1993 - para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período. Se establece en el mencionado apartado 2 del art. 305 CP que, a los efectos de determinar la cuantía de quince millones de pesetas (ahora 120.000 euros) a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado».

    En el mismo sentido la sentencia 611/2008, de 29 de mayo , que recuerda la reiterada doctrina de esta Sala que limita la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos contra la Hacienda Pública, como es exponente la Sentencia 737/2006, de 20 de junio , en la que se expresa que el motivo contradice una firme línea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos periodos impositivos, con la base del principio de «estanqueidad» impositiva. Con igual criterio se expresan las SSTS 2115/2002, de 3 de enero de 2003 , y 952/2006, de 6 de octubre . En la sentencia 1629/2001 se afirma que «se cometerán por regla varios hechos independientes », y la 2476/2001 , nos dice que la naturaleza del tipo «.... da al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible, con la continuidad delictiva» y ello por razón de «... la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados... condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos...».

    Como antes señalamos -prosigue diciendo la sentencia 374/2017 -, la hipótesis de la continuidad que se postula no sería la del número 2 del art. 305, sino la prevista en el apartado primero. La exclusión no es tanto porque el delito contra la Hacienda Pública no participe de la naturaleza de delito patrimonial, pues podía ampararse en una interpretación analógica favorecedora. La exclusión se produce porque el art. 305 CP exige como condición objetiva una cuantía defraudada, los 120.000 euros en un periodo impositivo concreto, para cuya determinación el art. 305 CP prevé unas reglas especiales de determinación ajenas a la mera causalidad de la acción realizada. Y hacen que cada hecho típico sea estanco conformado por un periodo impositivo, el año, y una cuota, 120.000 €.

    La jurisprudencia de la Sala ha sido contraria a la consideración del delito fiscal como continuado, con excepciones respecto a la infracción tributaria referida al IVA y otros supuestos con periodos tributarios cortos o referidos a actuaciones generadoras de la obligación específicos, dada la especial configuración de la infracción tributaria correspondiente a estos supuestos. El delito fiscal participa de la categoría de los delitos en blanco lo que supone que la tipicidad se complementa en su conformación con la ley fiscal vigente al tiempo de su comisión y aplicable al acto tributable, y participa de los denominados delitos de infracción de deber, en tanto supone el incumplimiento del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo a las previsiones establecidas en la ley ( art. 31 CE ). La redacción típica del delito fiscal, con la doble exigencia de un periodo impositivo, en el caso de un año de duración, y la exigencia de una cuota defraudada de 120.000 euros, permite establecer que en su conformación no pueden adicionarse otros impuestos distintos entre sí, que no caben formas imperfectas y que no cabe conformar la cantidad con defraudaciones de distinta anualidad. Se alude así a un criterio que en la jurisprudencia se ha identificado como de «estanqueidad» en referencia a la exigencia de una cuota tributaria defraudada, 120.000 euros, en un concreto periodo del tributo correspondiente. Esa conformación supone que cada periodo impositivo sea distinto del anterior y del subsiguiente, de manera que cada periodo impositivo habrá de comprobarse, de forma individualizada, la concurrencia del resultado defraudatorio por el importe previsto en la norma penal, los 120.000 euros. Sería ilógico que pudiera establecerse una continuidad delictiva respecto a periodos de tributación largos, como el año, pues la esencia de la continuidad radica en la proximidad temporal de las defraudaciones tributarias. En este sentido, tampoco sería lógico considerar delito continuado una defraudación tributaria de un año, seguido de otros dos en los que por distintas razones puramente coyunturales, no se alcanzan los 120.000 euros, seguidos de un cuarto año en el que sí se produce esa defraudación.

    El delito continuado es una institución jurídica por la que diversos actos se conforman como un objeto único de valoración penal. Es por ello que, aunque no venga exigido por el precepto penal regulador de la continuidad delictiva, siempre se ha exigido una cierta conexión temporal y geográfica, pues un distanciamiento temporal o geográfico entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, rompe todo vínculo de unión entre las distintas acciones ( STS 952/2006 ). En definitiva, este criterio de proximidad temporal y geográfico es un criterio de racionalidad jurídica preciso para encuadrar los distintos y plurales actos en una unidad delictiva. La propia caracterización de la continuidad delictiva hace referencia a una actuación delictiva próxima en el tiempo y el espacio, continua, que no es de aplicación a hechos separados en el tiempo. De no entenderlo así cabría considerar como delito continuado infracciones tributarias acaecidas entre varios años, cuando los periodos intermedios no reunieran la exigencia de la cuantía defraudatoria, y también nos llevaría al absurdo de proporcionar una licencia para seguir en la actividad delictiva durante periodos impositivos hasta que se produzca el reproche penal ( STS 706/2013, de 3 de febrero ).

  2. Desde otra perspectiva, y analizando la cuestión desde el perfil del elemento subjetivo del delito continuado, las dos modalidades de dolo recogidas en el art. 74 del C. Penal hacen referencia a la ejecución de un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión. En el primer caso se dice por la doctrina y la jurisprudencia que el autor actúa con un dolo "unitario, global o de conjunto", y en el segundo se opera con un dolo "de continuidad o de continuación".

    Desde una perspectiva criminológica se habla en el primer supuesto del dolo propio de un delincuente planificador, y en el segundo del dolo atribuible a los delincuentes de oportunidad. Como puede fácilmente comprobarse, son modelos de delincuencia notoriamente heterogéneos.

    El dolo global o de conjunto es cuestionado en general porque cuando las acciones plurales que integran la continuidad delictiva se espacian de forma dilatada en el tiempo, se considera que no cabe seguir manteniendo una voluntad inicial por haberse diluido con el devenir temporal. De tal forma que más que de un dolo global inicial con una voluntad genérica que alcance a comprender distintas decisiones adoptadas con una excesiva extensión en el tiempo, se dice con razón que ha de hablarse de una ideación intelectual de un plan delictivo, sin que se haya materializado todavía el acto de voluntad propio de cada acción típica que se ejecuta pasado un tiempo. Estaríamos, por lo tanto, más bien ante una unidad de designio o de ideación que ante una unidad de voluntad o de resolución.

    De otra parte, también ha sido cuestionada esa modalidad de dolo de conjunto o global porque favorece, merced a una ficción psíquica, al delincuente planificador que actúa con una mayor energía criminal proyectada de cara al futuro, energía que se va plasmando en diferentes acciones voluntarias ejecutadas esparcidamente en el tiempo. Ello no permite sin embargo obviar el hecho incuestionable de que cada acción que se inserta como una unidad típica en la unidad jurídica del delito continuado tiene que obedecer a una decisión singular concreta, calificable como un acto de voluntad sustancialmente autónomo del dolo global inicial. Se dificulta así de forma muy notable la posibilidad de apreciar un dolo global o de conjunto que abarque las distintas acciones típicas que integran la unidad propia de la acción por continuación, a no ser que concurra cierta conexión temporal que engarce y potencie el nexo de continuidad exigible para la unidad jurídica inherente al delito continuado.

    De ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya exigido en reiteradas sentencias una cierta proximidad temporal entre las acciones homogéneas que estructuran el delito continuado, tanto cuando contempla un delito contra la Hacienda Pública ( STS 952/2006 ) como en otra clase de delitos diferentes al que ahora se examina ( SSTS 560/2014 , 500/2015 , 520/2016 , 909/2016 y 211/2017 , entre otras muchas).

    Muy expresiva sobre este particular se muestra, a pesar de su antigüedad, la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 1990 , cuando al referirse a un delito continuado contra la propiedad argumenta que la continuidad delictiva que permite valorar jurídicamente varias acciones sucesivas como una única acción requiere que el autor haya aprovechado idéntica ocasión o ejecutado un plan preconcebido.

    La idéntica ocasión -señala la sentencia citada- no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto similar exterior de los hechos, pues, si así fuera, habría que admitir la continuidad, prácticamente, en todo concurso real homogéneo. Es por ello que, en todo caso, ese aspecto exterior del hecho debe ir acompañado en un "dolo de continuación" que, en principio, no se identifica con el concepto de "plan preconcebido" que da lugar a la segunda alternativa prescrita en el art. 69 bis del Código Penal . Se trata, por lo tanto, de una ocasión que por sí misma permita una realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior. Como es claro, ello no ocurre cuando los hechos carecen de un contexto temporal dentro del cual se pueda pensar en la continuación de un hecho ya cometido aprovechando el mantenimiento de las circunstancias que favorecieron el primero de ellos. En el presente caso, el tiempo transcurrido entre los diversos hechos de robo que se imputan al recurrente es de varios meses entre uno y otro y alcanza, en conjunto, prácticamente a un año. Por lo tanto, las circunstancias de este caso impiden aceptar que se hayan dado todos los elementos que caracterizan a la primera alternativa de continuidad establecida por el art. 69 bis del Código Penal (actual art. 74), dado que aunque las situaciones en las que se ejecutó el hecho hayan sido similares exteriormente, no cabe admitir que el autor haya obrado con el dolo de continuación

    .

    Y prosigue diciendo la referida sentencia que «Las mismas razones explican que tampoco quepa fundamentar aquí la existencia de un "plan preconcebido" pues este concepto requiere que los hechos hayan podido ser previstos en conjunto por el autor antes de comenzar su realización. Pero, cuando las circunstancias en las que se llevó a cabo la ejecución se han presentado en un tiempo tan dilatado que no las hacía inicialmente previsibles, resulta claro que el autor no pudo haber preconcebido un plan, pues éste presupone una definición de objetivos más o menos precisos y de los medios para alcanzarlos, que no se da cuando el autor sólo tiene un proyecto más o menos indeterminado de cometer delitos desconectados entre sí».

    También tiene advertido esta Sala en un supuesto de falsedad que «un plan preconcebido presupone un comienzo y un final de un número determinado de acciones y, en consecuencia, no cabe estimar que quien no ha determinado el alcance de sus acciones obre sobre la base del mismo. De lo contrario, si se admitiera que el delito continuado está referido a la realización de acciones delictivas semejantes en forma indefinida se estaría anulando toda posible aplicación del art. 73 CP en supuestos de hecho en los que incluso cabe pensar un ejercicio profesional del delito. Es decir: el dolo del autor, será considerado un dolo de continuación, cuando éste haya agrupado las distintas acciones en un único proyecto delictivo definido» ( STS 643/2008, de 10-10 ).

    En lo que se refiere al aprovechamiento de idéntica ocasión, catalogado por la doctrina como dolo de continuidad, es visto generalmente como una voluntad renovada promovida o favorecida por un mismo contexto circunstancial o por una misma situación al. En tales casos también se exige cierta conexión espacio-temporal que estructure la unidad de acción propia del delito continuado. Se destaca especialmente la relevancia del elemento cronológico, de forma que un distanciamiento notable en el tiempo induce a admitir una nueva decisión y un nuevo dolo y dificulta enormemente hablar de la renovación de un dolo precedente. Y también se suele exigir que las ocasiones que surgen no sean creadas premeditadamente por el autor (ver a este respecto STS 643/2008 ).

    Este tipo de dolo referido a situaciones de oportunidad u ocasión es mejor visto desde la perspectiva político-criminal que el dolo planificado, al considerar que aquél trasluce una actividad delictiva que obedece a una mayor debilidad humana del autor. Pues en general se considera que el hecho de caer en la misma tentación en situaciones de similares circunstancias es un signo de una menor culpabilidad, criterio que no se entiende aplicable al delincuente planificador.

  3. Centrados ya en el caso concreto , en el "factum" de la sentencia de la Audiencia se describe como probado que los acusados, que eran los titulares o propietarios de la entidad By The Sea, S.L., dedicada a la promoción inmobiliaria, con motivo de iniciar en el año 2001 la planificación, construcción y venta del conjunto urbanístico de Mabilú, en las proximidades de Puerto Banús, en Marbella, realizaron dos operaciones mercantiles ficticias con el fin de generar pérdidas simuladas, al efecto de que cuando comenzaran a vender los apartamentos de lujo de la urbanización, pudieran deducir como deudas de la explotación inmobiliaria los costes de las dos operaciones mercantiles aparentemente realizadas por la referida entidad.

    Y así, tal como se ha venido describiendo en los antecedentes y fundamentos de esta sentencia, los acusados aparentaron que el día 13 de diciembre de 2001, By The Sea, S.L., representada por Pedro Miguel , adquiría de la entidad Agapanto, BV, representada por Leon el 48 % de Malibú, S.A. por 40.050.000 euros mediante contrato formalizado ante el notario D. Leoncio , póliza de propiedad de valores por la que By The Sea, S.L., obtuvo 960 acciones de la entidad Malibú, S.A. (las que van del número 1.041 al 2.000 ambos incluidos) a la entidad Agapanto, BV por el referido importe, siendo su valor nominal de 28.848'58 euros.

    Y el 7 septiembre de 2004 la entidad By The Sea, SL firmó un contrato aparente de futuros sobre 300.000 acciones de Google INC. (cotizadas en el Nasdaq) con la entidad de Delaware Preston Investment Group, en virtud del mismo By The Sea, domiciliada en Villa Chantrobas, Nueva Andalucía, Marbella 29660, Málaga NIF B-92025154, se obligaba a vender a Preston Investment, con domicilio en Suite 606, 1220 N Market St, Willmington, Delaware, USA, y esta última se obliga a comprar a aquélla, trescientas mil acciones de la sociedad estadounidense Google INC (GOOG), al precio de ciento cincuenta dólares USA por acción al vencimiento definido en la cláusula anterior que se fijó en el 2005. La operación simulada de los acusados les acabó generando unas deudas aparentes de más de 35.000 euros, deudas que serían utilizadas en su día para deducir gastos en las respectivas declaraciones a la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades.

    Y así, en los años 2006, 2007 y 2008, con motivo de las declaraciones del impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios fiscales de 2005 a 2007, operaron con las deudas aparentes de las dos operaciones simuladas consiguiendo defraudar a la Hacienda Pública en unas cantidades que superan los once millones de euros.

    Por consiguiente, se está ante un supuesto en que se ha establecido una estrategia para defraudar a la Hacienda Pública española por un periodo de varios años, adoptando para ello un plan de generar con gran anticipación unas deudas aparentes a través de dos contratos simulados, con cuyo resultado ficticio consiguieron reducir sustancialmente el importe de los beneficios generados por la venta de los apartamentos de lujo del conjunto urbanístico URBANIZACIÓN000 .

    Pues bien, no puede admitirse que el plan preconcebido como estrategia para defraudar a la Hacienda Pública española durante varios años constituya el soporte sobre el que se asiente el elemento subjetivo del dolo propio de un delito continuado, desplazando así el concurso real de delitos.

    Ello se debe, en primer lugar, a que no se está ante un supuesto en que se diseñe un plan para ejecutar en fechas próximas o con una mínima vinculación temporal actos delictivos que se van eslabonando con el fin de generar un fraude a corto o medio plazo, sino ante un plan con el que se intenta defraudar a la Hacienda Pública a medio/largo plazo. El proyecto se materializa anualmente con la declaración fiscal del impuesto de sociedades. De tal manera que de año en año se hace una declaración fiscal fraudulenta mediante la que se aparentan cuantiosas deudas inexistentes, declaración que lleva implícitos un acto de voluntad y una decisión delictiva que genera un fraude correspondiente a la cuantía del subtipo agravado en cada uno de los dos años fiscales.

    Difícilmente puede asumirse que una conducta con ese distanciamiento en el tiempo y con una secuenciación de una decisión delictiva anual pueda encuadrarse desde una perspectiva subjetiva en el concepto de delito continuado. Pues, de entenderlo así, estaríamos acogiendo como delito continuado un supuesto en que la planificación delictiva para un periodo de varios años vendría a actuar como una especie de licencia para defraudar a largo plazo, reconvirtiendo varios delitos realizados por periodos anuales en un solo delito, aunque la pena imponible se fije en su mitad superior. Se generaría así de facto un ámbito temporal de impunidad para conductas proyectables a largo plazo que resultarían legitimadas por la existencia de un plan delictivo genérico inicial.

    Este Tribunal ha venido aplicando la figura del delito continuado, en lo que atañe a la unidad de acción continuada, con no poca flexibilidad y laxitud. Ahora bien, no hasta el punto de operar con un concepto de acción por continuidad delictiva en unos términos tan extremos como los que se proponen en el escrito de recurso, máxime si se pondera la configuración del elemento objetivo del tipo penal en el caso concreto ("estanqueidad" impositiva).

    La estructura propia de la acción insertable en el delito continuado se halla ubicada entremedias de la unidad natural de acción y de lo que son las acciones plurales propias de un concurso real de delitos. Y esta Sala, merced a una interpretación amplia y generosa del concepto de delito continuado desde la perspectiva de la dilación temporal de las acciones plurales homogéneas integrantes de la continuidad delictiva, ha llegado a acercar la figura hasta un contorno muy próximo al del concurso real de delitos. Sin embargo, ha de entenderse que ello no permite extender el perímetro del sustrato fáctico de la continuidad delictiva hasta el punto de trasmutar una planificación delictiva genérica de varios años, que se materializa con decisiones conscientes y voluntarias anuales, en el soporte legitimador de un delito continuado.

    Como se dijo supra , el dolo global, genérico o de conjunto propio del delito continuado tiene que ponerse en relación con una base naturalística u ontológica de acciones delictivas que se engarcen con una mínima vinculación temporal. Y ello no puede decirse de un proyecto delictivo que ha de perpetrarse durante varios años, ensamblado mediante una decisión voluntaria anual de cometer una grave conducta fraudulenta contra la Hacienda Pública. Una conducta de esta naturaleza no puede enmarcarse en la unidad de acción continuada propia del art. 74 del C. Penal . Máxime cuando el extenso periodo de tiempo planificado con una compleja estrategia se fragmenta con un acto nuclear de voluntad defraudadora que se espacia de año en año, formalizándose la voluntad de cometer el delito en un momento puntual de cada anualidad.

    A este respecto, y conectando con lo que se acaba de exponer, es claro que tampoco cabe operar en el caso con un dolo continuado basado en el aprovechamiento de la misma ocasión. Ello queda descartado, en primer lugar, porque las ocasiones no surgen de forma espontánea o casualmente, reaccionando ante ellas el autor del delito con una debilidad de voluntad que disminuya su culpabilidad, sino que todo obedece a una conducta muy poco conciliable con el vocablo "ocasión". Y en segundo término, porque se está ante actos de voluntad o de decisión delictiva que se perpetran anualmente, esto es, con una dilación en el tiempo que no propicia hablar de la persistencia del elemento volitivo del plan inicial, ya que el acusado tiene tiempo durante tan extenso periodo para sedimentar una decisión distinta a la que le llevó a cometer la primera acción delictiva. Máxime cuando la decisión defraudatoria se presta formalmente ante el propio Estado, que aparece representado por los funcionarios que tramitan las declaraciones fiscales.

    Frente a todo ello cabe redargüir que esta Sala ha aplicado a algunas conductas delictivas la figura del delito continuado concurriendo acciones que se extienden en el tiempo durante varios años. Como ejemplo de ello pueden o deben citarse los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Pues no resulta extraño que conductas graves de esa índole ejecutadas por sujetos sobre otros miembros integrantes de un mismo entorno familiar incurran en actos repetidos de esa naturaleza, sobre todo contra menores de edad, durante periodos amplios de tiempo. Sin embargo, esas actuaciones delictivas poco tienen que ver, estructural y punitivamente, con las que aquí se tratan.

    En efecto, en tales casos se juzgan conductas perpetradas con regularidad en un ámbito de intimidad que asoman sorpresivamente a la luz tras varios meses o años de ejecución en la clandestinidad, sin actos concretos externos que las fragmenten o interrumpan en el tiempo. Pueden así considerarse actos de aprovechamiento de ocasión y ser así incardinados, no sin cierta dosis de distorsión conceptual, en la continuidad delictiva.

    En cambio, en el ámbito del delito fiscal el sujeto activo formaliza cada año una declaración fiscal y vuelve así a evidenciar ante el representante de la Administración su voluntad de defraudar a la Hacienda Pública, con el consiguiente grave menoscabo del erario público mediante el que se atienden y satisfacen los intereses generales de la ciudadanía.

    Al margen de lo anterior, también favorecen la aplicación del delito continuado en los procesos que se tramitan por delitos contra la libertad sexual las dificultades que surgen en la práctica para conseguir individualizar los diferentes episodios delictivos. Y otro tanto puede decirse en cuanto a la severa gravedad de las penas con que son castigados. Estos factores no se dan desde luego en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública.

    Por último, es importante tener presente que en la aplicación del delito continuado a las distintas figuras penales se ha de atender al sentido normativo de cada tipo, de forma que se aplique cuando se considere necesario para aprehender el nivel de injusto y de culpabilidad en cada caso. No debe pues operarse en la práctica con un exceso de normativismo que prescinda de la base naturalística conductual exigible para constatar una unidad de acción continuada, ni procede tampoco desentenderse de las consecuencias que conlleva la aplicación de tan dúctil y controvertida figura jurídica.

    En virtud de lo que antecede, se considera que el rechazo de la aplicación del delito continuado en el supuesto contemplado se ajusta a derecho, debiendo por tanto decaer el motivo.

DECIMOCTAVO

1. El motivo decimoctavo lo dedica la parte recurrente, bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim , a reivindicar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6ª del Código Penal , vulnerándose al mismo tiempo el artículo 24.2 de la Constitución : derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), lo que les ha supuesto una restricción de derechos que debe ser compensada en la pena a imponer, en el caso de que ésta se mantuviese.

Señala la parte recurrente que el criterio para determinar si existen o no dilaciones indebidas no es que haya tenido que transcurrir mucho tiempo, sin más, sino que haya transcurrido demasiado tiempo en relación con el que debería haberse empleado; y ése sería el caso, puesto que la propia sentencia reconoce que, a pesar de los muchos Tomos que componen la causa, la misma se ha desarrollado como una causa general, para finalmente terminar por condenar por unos delitos fiscales que lo único que requieren es la práctica de unas pocas pericias y, en su caso, contrapericias (que fueron presentadas por las defensas en el propio juicio), pero sin que estuviésemos ante un macrojuicio.

Según la defensa, prácticamente todas las actuaciones de instrucción acontecidas son superfluas, y además han existido parones o tiempos muertos muy significativos. Por todo lo cual, se debe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y no sólo como simple u ordinaria, que es la modalidad acogida en la sentencia recurrida.

  1. La " dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

  2. En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

    En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

  3. En el presente caso concurre un plazo de duración del procedimiento de diez años, desde el año 2006 hasta el 2016. Sin embargo, se trata de un procedimiento de una extensión voluminosa y de notable complejidad por los delitos que en él se investigaron y enjuiciaron (delitos contra la hacienda pública, de urbanismo, malversación de caudales públicos, delitos de fraude y delitos de cohecho).

    El procedimiento consta de un total de 128 Tomos y hubo que tramitar numerosas comisiones rogatorias con varios países: Estados Unidos, Reino Unido, Panamá, Uruguay y Países Bajos. Fueron acusadas penalmente 18 personas y varias entidades como responsables civiles.

    Por todo lo cual, si bien el plazo de tramitación del procedimiento tiene una duración que no es razonable, lo cierto es que el grado de irrazonabilidad que aquí concurre, atendiendo a las circunstancias específicas del caso, sólo permite aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria o simple, y no como muy cualificada.

    Y en lo que se refiere a las paralizaciones del procedimiento, no puede acogerse, obviamente, el cómputo que efectúa la parte recurrente ya que adopta un concepto de paralización procesal ajeno al criterio jurisprudencial que se sigue en la práctica.

    En efecto, en el escrito de recurso no se opera con paralizaciones reiteradas en las que el procedimiento esté detenido o paralizado sin efectuar diligencia alguna durante periodos temporales significativos. Lo que hace la parte recurrente al ir escalonando lo que considera paralizaciones es computar el tiempo que transcurre entre una resolución judicial y la siguiente. Ello sin embargo, no quiere decir que entremedias exista el vacío propio de una paralización procesal, sino que en el interregno se van uniendo las diligencias que el instructor acordó practicar en las providencias dictadas. De modo que el tiempo transcurrido entre una resolución y la siguiente está cubierto por las ejecuciones de las decisiones adoptadas por el órgano judicial.

    Conviene pues advertir que una cosa es que un procedimiento esté paralizado sin que se esté realizando diligencia alguna ni haya ninguna pendiente de cumplimentar, y otra muy distinta que estén pendientes de cumplimentar las resoluciones ya dictadas cuya ejecución depende de sujetos u organismos ajenos al órgano judicial. De modo que, lógicamente, las siguientes resoluciones que dicta el Juez dependen y están condicionadas en gran medida por el resultado de las que ya se están cumplimentando.

    Siguiendo el criterio procesal que se acaba de indicar, es claro que en modo alguno se pueden admitir las paralizaciones que cita la parte recurrente basadas en computar simplemente el periodo transcurrido entre una resolución judicial y la siguiente. No se aprecian, por el contrario, en la causa paralizaciones de periodos notables sin pendencia de diligencia alguna en el sentido que requiere una auténtica dilación indebida para cualificar la aplicación de la atenuante que postula la parte. De hecho, entre una resolución judicial y la siguiente se van incorporando a la causa las diligencias solicitadas por juez y las que aportan las partes, sin que existan los vacíos de tramitación propios del concepto de paralización procesal.

    Esta pues bien apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como simple u ordinaria, al no darse los requisitos para que sea aplicada como muy cualificada.

    Así las cosas, se desestima el motivo de impugnación.

DECIMONOVENO

1. En el motivo decimonoveno , y por el cauce la infracción de ley - art. 849.1º de la LECrim -, denuncia la parte la inaplicación indebida de la atenuante analógica de la cuasi-prescripción ( art. 21.7.ª C. Penal ), respecto del primer delito por el que ha recaído condena (ejercicio 2005 del impuesto de sociedades), en relación por tanto con el art. 21.6ª CP (atenuante de dilaciones indebidas) como muy cualificada.

Arguye la defensa que en el caso las diligencias contra los recurrentes se iniciaron por el Juzgado de Instrucción de Marbella cuando restaban unos pocos días para la prescripción del delito fiscal relativo al primer ejercicio por el que se ha impuesto la condena y cuando ya había prescrito el plazo de prescripción administrativa. Concurrirían, por ello, los requisitos establecidos por la jurisprudencia por cuanto la AEAT dejó transcurrir prácticamente todo el periodo de prescripción (estuvieron actuando, pero ilegalmente), interviniendo mucho después a través de un procedimiento ya iniciado, cuando el límite temporal legalmente establecido para la persecución del delito estaba muy próximo.

Alega la defensa que el respeto al principio de proporcionalidad exige una respuesta que mitigue la gravedad de la pena impuesta a partir de la aplicación de la circunstancia atenuante: la pena privativa de libertad y la multa de la condena por dicho ejercicio (primer delito por el que se condena: 2005) deben ser atenuadas. La proximidad al momento de prescripción, así como el hecho de que desde la comisión de los hechos hasta la sentencia condenatoria hayan transcurrido muchos años, debe llevar, además, a su aplicación de la atenuante como muy cualificada, reduciéndose la pena en dos grados.

  1. La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11 ) en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim .

    En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1-2 ) o 124/2009, de 11-12 ); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5 ).

  2. La aplicación de las referidas pautas jurisprudenciales al caso concreto impide que prosperen las tesis de la defensa, toda vez que resulta contradictorio que la parte solicite en un motivo anterior del recurso que se aplique el texto penal de 2015 para punir el subtipo agravado por razón de la cuantía, cuya prescripción alcanza un tiempo de diez años, y que ahora en cambio utilice el cómputo propio del subtipo penal anterior a la reforma con el fin de obtener la atenuante de cuasiprescripción .

    En segundo lugar, la tardanza en la investigación de los hechos obedeció en gran medida a la compleja trama delictiva que elaboraron los acusados para evadir el impuesto de sociedades durante tres anualidades. No cabe pues hablar de una negligencia o de un interés concreto en la conducta de la parte perjudicada en lo que se refiere a la demora en el inicio de la investigación del delito.

    Por último, una vez apreciada una atenuante genérica de dilaciones indebidas, es claro que no procede aplicar la atenuante analógica, sin duda muy excepcional, de la cuasiprescripción .

    En vista de lo cual, el motivo ha de rechazarse, no así el recurso, que se estima parcialmente, a tenor de lo expuesto en el fundamento duodécimo, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    C) Recurso de Jose María

VIGÉSIMO

1. En el primer motivo invoca la defensa, con sustento procesal en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , la infracción del art. 24.2 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ y 180.1 de la Ley General Tributaria

Sostiene la parte recurrente para fundamentar el motivo que la fuente de descubrimiento de los hechos por los que Porfirio ha sido objeto de acusación y condena consistió en una actuación investigadora en vía de hecho realizada por el Equipo de Inspección F4, al menos dos años antes de su designación en funciones de Auxilio judicial por el Juez de Instrucción núm. 1 de Marbella; investigación que se efectuó no en el seno del "procedimiento de inspección tributaria" legalmente habilitado para realizarla ( art. 145.1 LGT ), sino en un sedicente "Expediente de investigación" sin cobertura legal ni jurídica alguna, incumpliendo no sólo la obligación legal de paralizar las actuaciones administrativas ante los indicios de delito fiscal ( art. 180 Ley General Tributaria ), sino las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, habida cuenta que "el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos" ( STS núm. 116/2017, de 23 de febrero, Rec.cas.núm.1281/2016 , fundamento sexto). Y desde luego, prosigue alegando el recurrente, "el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias" ( STS núm. 116/2017 , fundamento sexto), no puede ser más exigente para el Ministerio Fiscal que para la Agencia Tributaria (Cfr; STS núm. 980/2016, de 11 de enero de 2017, Rec. núm. 1498/2016 ). "Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental forma parte de las garantías del sistema constitucional (...) [y] la exclusión de la prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos, [pues] la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio" ( STS núm. 116/2017 de 23 de febrero , fundamento tercero).

Considera la defensa que esa actuación investigadora de los funcionarios de la Agencia Tributaria, en vía de hecho, resultó radicalmente nula e ineficaz y jurídicamente debió ser tratada como si no hubiera existido nunca; por lo que la información, los datos incriminatorios y las actuaciones provenientes de aquélla, efectivamente utilizados como prueba de cargo en la sentencia recurrida, provocan la vulneración de los derechos fundamentales tutelados en el art. 24.2 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ ; vulneración que se deja expresamente invocada a los efectos prevenidos en el art. 44.1.c) LOTC .

  1. Las cuestiones que suscita la parte recurrente en este primer motivo ya han sido tratadas ampliamente en el fundamento tercero de esta sentencia de casación y resueltas en sentido contrario a las tesis del impugnante. Por consiguiente, damos ahora por reproducido todo lo que allí se dijo y resolvió, evitando así reiteraciones innecesarias para el resultado del proceso.

Se desestima, en consecuencia, este primer motivo.

VIGÉSIMO PRIMERO

1. El motivo segundo lo dedica la defensa a denunciar, al amparo del art. 852 LECrim ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Alega al respecto que la vulneración de la presunción constitucional obedece a que el Tribunal de instancia lo ha condenado como autor de un delito fiscal por defraudación del Impuesto de Sociedades de la entidad By The Sea, S.L., atribuida a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, sin que exista prueba válida de cargo para fundar el juicio de autoría sobre su condición de administrador de hecho de la sociedad, que la sentencia recurrida basa en inferencias realizadas sobre la base de una documentación que proviene de dos fuentes distintas: el registro del Despacho Díaz-Bastién & Truan y la entrega de documentación efectuada por un Director de Sucursal de la entidad Banesto.

Se le reprocha a la sentencia de instancia que, además del carácter ilógico y carente de razonabilidad de los juicios inferenciales efectuados por la Sala juzgadora, la documentación sobre la que se asienta la totalidad de la valoración probatoria acerca de la culpabilidad del impugnante no constituye prueba válida de cargo, por ser de prohibida valoración -tanto la obtenida en el registro del Despacho como la aportada por el Director de la Sucursal-, dado el origen inconstitucional del hallazgo y de la entrega por parte de la Inspección tributaria que instó dicho registro. Y en lo que concierne a la documentación procedente del empleado del Banco, por la inexistencia de prueba en el acto del juicio sobre su origen, localización, contenido y vicisitudes, puesto que la declaración del Director de la Sucursal se produjo únicamente en instrucción y no fue ni ratificada, ni siquiera leída, en el plenario, con vulneración de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

  1. Todos los problemas relacionados con las posibles ilegalidades del registro del Despacho Díaz-Bastién & Truan han sido examinados con holgura en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia de casación. Nos remitimos, pues, a todo lo que allí se argumentó y resolvió, evitando de esta forma reiteraciones superfluas para el resultado de la causa.

En cuanto a la documentación aportada por el Director de la sucursal de Banesto, tal como señala el Ministerio Fiscal, se entregó en cumplimiento de un requerimiento del Juzgado de Instrucción, y ello está debidamente documentado por el Secretario Judicial, que levantó diligencia señalando el lugar, la hora, los documentos entregados y la persona que hacía la entrega. No se precisa más para acreditar la procedencia de los documentos, aunque el Director que los entregó no declarara en el acto del juicio. Podrá no ser valorado el contenido de su declaración testifical, pero no la entrega de los documentos con los extremos que el Secretario Judicial hizo constar en la Diligencia de 15 de junio de 2012.

Y en lo que respecta a la prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia que incrimina al recurrente, es plural, extensa y con un consistente contenido incriminatoro, dada la intervención que tuvo en los hechos el acusado desde el primer momento, según se ha venido consignando en algunos fundamentos precedentes de esta sentencia.

Y así, intervino en las reuniones celebradas con otros coacusados mediante las que dirigían y gestionaban la sociedad By The Sea, S.L. Entre otras, en la de 7 de mayo de 2001, en la que se acordó expresamente "dar a los socios la oportunidad de reservar apartamentos". Esa posibilidad fue utilizada por los acusados Primitivo , Leon y Jose María , asistentes a la reunión (los folios 4611, 4585 y 4596).

Además de la de 7 de mayo de 2001, se celebran las siguientes reuniones por los cuatro principales acusados:

- Reunión de 19 de marzo de 2002 (folios 3678 y ss de la pieza separada documental), en la que se tratan cuestiones esenciales como la licencia de obras, presupuestos para la ejecución de la urbanización, previsiones financiera o tesorería.

- Reunión de 10 de septiembre de 2002, celebrada por los cuatro acusados Jose María , Leon , Primitivo y Pedro Miguel (en la que intervino, igualmente Rogelio ). En ella se tratan cuestiones como la licencia, el seguro, la financiación y el marketing o ventas (folios 3041 y siguientes de la pieza separada documental).

- Reunión de 15 de enero de 2003 (folio 3030 de la referida pieza documental).

- Reunión de 17 de enero de 2003, a la que se sumó Ángel Jesús (folio 3029), sobre la paralización de la obra por los servicios de vigilancia urbanística del Ayuntamiento.

Tal como ya se dijo supra , del contenido y naturaleza de tales reuniones y de la repercusión de la toma de decisiones por parte de los referidos acusados ( Leon , Primitivo y Jose María , con la ejecución material de las órdenes por parte de Pedro Miguel , como administrador de la sociedad By The Sea), se desprende con claridad que eran ellos los partícipes reales de la sociedad y los que ostentaban su control. No costa en ninguna de tales reuniones mención alguna relativa a instrucciones o criterios de otras personas, y, desde luego, no de los socios formales: las entidades Amarello, Sotransim o Lunway, que no figuran en ninguna reunión ni consta que intervinieran en decisión alguna de la sociedad, lo que corrobora el carácter meramente instrumental de las mismas.

El segundo elemento probatorio acreditativo de la titularidad de By The Sea, S.L., aparece integrado por la documentación aportada por Banesto, que fue la entidad que otorgó a By The Sea SL el préstamo promotor.

Igualmente, en los folios 4151 y siguientes de dicha pieza 2b consta un documento encabezado como "listado de integrantes del grupo" en el que aparecen, entre otras, las entidades By The Sea, Esposa y Jose María , añadiéndose al final manuscritas las entidades Shoreline Invest Corp y Montelagares.

También se cita en la sentencia recurrida una carta de Leon a Jose María (folio 10.552 de los autos principales), de fecha 15 de marzo de 2005, en la que aquél expone literalmente que un empleado de Banesto «había estado en tu casa para hacerte firmar unos documentos complementarios de los ya firmados en su día a fin de posibilitar el aumento de la póliza de crédito a la sociedad By the Sea S.L. Como entiendo, por lo que me dijiste, que para dar viabilidad a esa operación financiera has precisado dar tu aval personal a la compañía quería decirte y confirmarte mediante esta carta que, como habitualmente, seremos dos para todo y en consecuencia, aunque yo no haya firmado el documento en cuestión asumo la responsabilidad compartida contigo de cualquier obligación que hayas tomado con Banesto en relación con la compañía By the Sea S.L. y quedo obligado con el banco en los mismos términos y condiciones que tú lo estés. Naturalmente formalizaré los documentos que sean precisos y requeridos por el banco para tramitar lo antes manifestado».

En la misma dirección acreditativa de la propiedad de los referidos acusados sobre la entidad, debe tenerse en consideración la comunicación de 25 de septiembre de 2002 efectuada por parte de Banesto a la entidad By The Sea con motivo de la concesión del préstamo al promotor (folio 4226 de la pieza separada 2B), y en concreto la documentación que se había aportado a tal efecto (folios 4205 y ss de la pieza separada; folios 4524 y siguientes), de la que se desprende claramente que los copropietarios del nuevo proyecto eran Jose María y Leon .

Como documentación que también obra como soporte acreditativo de la titularidad de los acusados sobre la entidad By The Sea se citan también en la sentencia la póliza de crédito de fecha 4 de marzo de 2004 por importe de 2.500.000 euros concedida por Banesto a By The Sea, en la que figuran como fiadores Jose María y su cónyuge (folio 53 de la pieza separada). Las cartas que remite Leon a Jose María de fechas 26 de marzo y 21 de mayo de 2002 (f.2612-2659), en la que le da cuenta de las vicisitudes urbanísticas de la promoción. Y el fax que obra al folio 4627, en el que Leon remite a Jose María carta que había mandado a Pedro Miguel sobre las gestiones urbanísticas con el Sr. Hugo .

Asimismo, tal como ya se anticipó en su momento, es relevante la carta que dirige Primitivo a Jose María , de fecha 8 de noviembre de 2006, en el que le da cuenta con detalle del contrato de futuros y de su contabilización.

Y con una significación indiciaria similar se consigna en la sentencia un fax de Jose María a Primitivo , de fecha 6 de noviembre de 2006, sobre los cálculos derivados de la operación de futuros en relación con la contabilidad de By The Sea y su repercusión en el ámbito fiscal.

De todos los datos indiciarios que se han desglosado en los párrafos precedentes, tanto con relación a las reuniones celebradas por los principales acusados como en lo concerniente a la documentación aportada por la entidad Banesto, se infiere, según las reglas de lo razonable y las máximas de la experiencia, que la entidad By The Sea SL, creada para el desarrollo de la promoción urbanística "Malibú", era realmente propiedad de los acusados Jose María y Leon que, tal como enfatiza la Audiencia, ejercían como socios "efectivos y reales" de tal empresa, y también pertenecía a Primitivo , dada su condición de socio efectivo y copropietario de By The Sea a través de la entidad Sotransim y de la vinculación de esta con DOCESA, tal como se colige de los datos que figuran en las páginas 499 y 500 de la sentencia recurrida.

Por último, resalta también la Audiencia como dato muy significativo el que, tras las sociedades reseñadas como aparentes titulares de la entidad By The Sea (Inversiones Amarello IA, Lunway Internacional SA y Sotransim SA), se encontraban los titulares y beneficiaros reales: los acusados Jose María , Leon y Primitivo , con la colaboración del también acusado Pedro Miguel , quienes fueron colocando sus peones del despacho como administradores nominales de aquellas entidades. Sin que en modo alguno se limitaran Jose María , Leon y Primitivo a realizar las funciones propias de un asesor jurídico o económico como miembros del despacho Díaz-Bastién & Truan Abogados (DBT), sino que eran ellos mismos los auténticos titulares y propietarios de By The Sea, S.L., descartándose por inverosímil y falta de consistencia la tesis alternativa propuesta por las defensas al final del juicio, mediante la que se otorgaba la titularidad a un sujeto conocido como Victorino , tal como se subraya en la sentencia impugnada, al resaltar la Audiencia la endeblez de los datos aportados para sostener esa hipótesis advenediza.

En virtud de lo que antecede, el motivo formulado resulta inviable.

VIGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo tercero , valiéndose del cauce del art. 852 de la LECrim , denuncia la parte la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber aceptado el tribunal de instancia, sin más, la cuantificación de las cuotas defraudadas establecida por el equipo de inspección de la AEAT sin efectuar comprobación ni practicarse prueba alguna de las bases imponibles determinantes del quantum de la defraudación.

Se queja la defensa de que en la sentencia recurrida el Tribunal de instancia no efectúa, por sí mismo, determinación, cuantificación ni fáctica o jurídica algunas de las cuotas tributarias que declara defraudadas, ni tampoco ofrece ninguna explicación de "las reglas tributarias" que aplica para establecerlas, asumiendo, sin más, las cuotas fijadas por el Equipo de Inspección y remitiéndose, in totum , a la normativa legal y reglamentaria del Impuesto en cuestión, lo cual supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y le genera indefensión.

Objeta también que ni el Equipo de Inspección al elaborar la liquidación y cuantificación de las cuotas defraudadas ni el Tribunal de instancia al asumirlas sin más, tuvieron en cuenta las peculiaridades contables y fiscales del Impuesto sobre Sociedades en el caso de las empresas dedicadas a la actividad de promoción inmobiliaria.

Y con cita de diferente jurisprudencia de esta Sala, incide la parte con reiteración en que en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración tributaria sino por el propio Tribunal penal (...) [y] habrá de realizarse en el proceso penal, ajustándose a las reglas tributarias, pero siempre de conformidad con las reglas de valoración de la prueba propias de esta clase de procesos ( STS de 3 de abril de 2003 ).

Sin embargo, lejos de desaparecer las prácticas ilegales, persisten los intentos de los funcionarios de la Administración Tributaria de participar, más o menos subrepticiamente, en el "enjuiciamiento" mismo del delito fiscal. Y así lo confirma, según el recurrente, la jurisprudencia al recordar, entre otros precedentes, la STS 267/2014, de 3 de abril , o la 456/2014, de 5 de junio , en las que esta Sala afirma que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( SSTS nº 267/2014 , de 3 de abril; 499/2016, de 9 de junio ; y 717/2016, de 27 de septiembre ).

Y en la misma dirección remarca que, según afirma la sentencia 17/2017, de 20 de enero , «El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial».

Después vuelve a reiterar la parte los argumentos que vertió en el motivo segundo en el sentido de que el Equipo de Inspección F4 se empeñó en realizar una investigación penal en sede administrativa so pretexto de un denominado "expediente de investigación" sin las garantías de un "procedimiento de inspección".

Y añade más adelante que, tratándose de la fiscalidad empresarial, "la realidad económica y jurídica", el "sustrato de los hechos imponibles", es el beneficio; esto es, el superávit derivado de la actividad económica de la empresa. Y es sabido que el beneficio se determina (lógica, económica y fiscalmente) por la diferencia entre los ingresos y los gastos. De ahí que, en la imposición sobre la renta, tanto de las personas físicas como de las sociedades mercantiles, la Base Imponible (esto es, el rendimiento neto gravable) se componga de elementos positivos (ingresos) y de elementos negativos (gastos), siendo la diferencia entre aquéllos y éstos el rendimiento (neto) sujeto a tributación.

Por expresarlo en la forma en que lo hace esta Sala en sentencia 1258/2003, de 6 de octubre : «en el Impuesto sobre Sociedades la cantidad que anualmente ha de pagar al Estado la empresa correspondiente viene determinada por una cuenta que ha de hacerse y presentarse ante la Administración tributaria, cuyo resultado viene determinado por diferentes conceptos en los que tienen particular relieve los ingresos y los gastos deducibles, con los que queda fijada una cantidad a la que se ha de aplicar el tipo de gravamen correspondiente con lo que se obtiene una cuota que es la que ha de pagarse al Tesoro Público» (fundamento segundo).

Arguye la defensa que, en contra de lo exigible, el Equipo de Investigación no efectúa actividad comprobadora alguna de la "Base imponible declarada", esto es, de la totalidad de los componentes positivos (ingresos) y negativos (gastos) que la integran, sino que reduce la comprobación a dos únicas operaciones (la compra y amortización de acciones de Malibú y el contrato de futuros), "eliminando los gastos generados por las acciones de Malibú y los del contrato de futuros" (folio 10522); acepta así, sin comprobación ni verificación, el resto de los componentes de las Bases imponibles declaradas por la entidad, entre los que desde luego tiene particular relieve los ingresos computables.

  1. Frente a este cúmulo de objeciones, procede advertir y precisar que las liquidaciones de las cuotas tributarias correspondientes a los ejercicios 2005 a 2007 figuran desarrolladas y formalizadas en las páginas 539 a 542 de la sentencia, extraídas del correspondiente informe de la AEAT. Y también es importante resaltar que los peritos asumieron como ciertos los ingresos que los acusados aportaron. El problema estuvo en el capítulo de los gastos, al incluir los recurrentes unas pérdidas importantes derivadas de la compra de las acciones de Malibú, S.A. y del contrato de futuros convenido con Preston Investment Group, LLC, deudas que no eran ciertas, ya que se constató que se trataba de dos operaciones simuladas para aparentar la existencia de unas deudas deducibles que, una vez examinadas y contrastadas, se comprobó su inveracidad, según se acreditó en la sólida y copiosa prueba a la que nos hemos ido refiriendo en los fundamentos precedentes, y que figura además detallada en la sentencia recurrida.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse, excepto en lo referente a lo expuesto en el fundamento duodécimo de esta sentencia.

VIGÉSIMO TERCERO

1. Bajo el ordinal cuarto , y por la vía procesal del art. 849.1º LECrim ., se invoca la infracción del art. 305 C.P ., por inexistencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos constitutivos del Impuesto de Sociedades de By The Sea, S.L. correspondiente a los ejercicios 2005, 2006 y 2007, objeto de condena.

Señala la defensa que sin la expresión en los hechos probados del hecho imponible gravado por el impuesto que se dice defraudado, no es posible aplicar el art. 305 CP pues no existe tributo eludido que pueda ser subsumido en la norma penal. La falta, pues, de inclusión en el factum de los ingresos obtenidos por la entidad By The Sea en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 que dan lugar a la base imponible de tales ejercicios determina que no pueda considerarse probada la realización del hecho imponible, y sin hecho imponible no hay Impuesto de Sociedades defraudado.

  1. Las tesis exculpatorias que esgrime el recurrente quedan desvirtuadas, tal como ya se expuso en el fundamento anterior, por el hecho de que las bases imponibles de los Impuestos de Sociedades correspondientes a los ejercicios de los años 2005 a 2007 figuran recogidas en las páginas 539 a 542 de la sentencia recurrida, sin que fuera cuestionada en el curso del procedimiento la certeza de los ingresos a que responden, toda vez que ese extremo concreto de las declaraciones fiscales de la entidad no fue rectificado por la Inspección de Hacienda.

El debate en el procedimiento se centró en las deudas ficticias generadas con las dos operaciones simuladas: la compraventa de acciones de Malibú, S.A., y el contrato de futuros consistente en la venta de acciones de Google estipulada con la entidad Preston Investment Group. Todos los problemas relacionados con esas dos operaciones y su carácter fraudulento son tratados en los hechos y en los fundamentos de la sentencia recurrida, y con base en los mismos se rectifican las declaraciones del Impuesto de Sociedades de By The Sea, S.L., arrojando una defraudación en los ejercicios 2006 y 2007 que se hace acreedora a la aplicación del subtipo agravado de delito fiscal previsto en el art. 305.1 a ) y b) del C. Penal .

En consecuencia, el motivo resulta inatendible.

VIGÉSIMO CUARTO

1. Bajo el ordinal quinto , y al amparo del art. 852 LECrim ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal establecido por el art. 25.1 CE , por aplicación arbitraria de la normativa extrapenal que integra el tipo del delito contra la Hacienda Pública del art. 305 CP ., habiendo sido infringido ese precepto y el art. 16 de la Ley General Tributaria , lo que permitiría encauzar el motivo también por la vía del art. 849.1º LECrim .

La sentencia impugnada infringe, según la defensa, el derecho fundamental a la legalidad penal del art. 25.1 CE , porque, al no otorgar transcendencia al coste real de la operación de compra del solar (declarado como hecho probado) para la minoración de la base imponible del Impuesto de Sociedades, aplica arbitrariamente la normativa extrapenal reguladora del tributo al margen del hecho imponible legalmente gravado, sin base en el principio constitucional de capacidad económica y con incumplimiento de la regulación tributaria de los negocios jurídicos simulados, que obliga a atender al negocio efectivamente realizado, con base simplemente en el acto propio de autoliquidación fiscalmente incorrecto del sujeto pasivo en lo concerniente al valor del terreno, y, además, de forma incoherente con el valor que el mismo Tribunal asigna al suelo sobre el que se asentó la promoción urbanística al enjuiciar la existencia del delito de fraude que fue objeto de acusación.

Al no atenerse al negocio efectivamente realizado, se omite indebidamente la aplicación de los arts. 13 y 16.1 de la Ley General Tributaria , vulnerando así la aplicación del tipo del art. 305 CP , lo cual posibilita formular el presente motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim si la transgresión no constituyera simultáneamente una infracción de precepto constitucional.

En virtud de lo que antecede, alega la parte recurrente que la única solución que ahora puede otorgarse al problema del error jurídico ocasionado por la sentencia impugnada en la liquidación de las cuotas defraudadas, consiste en aplicar la más favorable para el condenado (in dubio pro reo) y que supone la minoración en la base imponible de 2005 de la totalidad de la cuantía abonada a la Sra. Clara en el montante que no se reflejó como precio del terreno en la compraventa (14.622.661,2 - 1.187.479, 72 = 13.435.181,5 €).

De acuerdo con dicha minoración la base imponible de 2005 desaparece y con ella la cuota defraudada: 12.865.961,65 € (base imponible comprobada según la sentencia -pág. 540-) menos 13.435.181,5 € (cuantía de la contraprestación abonada a la Sra. Clara sobre el precio de venta en escritura) igual a - 569.219,9 €

Según sostiene la parte recurrente, como al reducir a cero la base imponible de 2005 queda aún pendiente de deducción una parte del coste real, en la cifra negativa que se acaba de indicar, debe ser atribuida al siguiente ejercicio, 2006, reduciendo también su base imponible. Así, en el 2006 a la base imponible comprobada declarada en la sentencia, 21.984.759,65 €, se le habrá de restar 569.219, 9 €, lo que deja dicha base en 21.415.539,7 €. Aplicando el tipo impositivo general del 35%, la cuota defraudada de 2006 sería 7.495.438, 9 €.

La estimación del motivo -afirma la defensa- supone la casación de la sentencia y la absolución del recurrente del delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades de By The sea, S.L. del ejercicio 2005 y la rectificación de la cuota defraudada del Impuesto del ejercicio 2006, en la cuantía indicada, con la consecuente reducción de la responsabilidad civil y de la multa impuesta.

  1. El presente motivo se centra, pues, en impugnar la valoración del terreno de la entidad Malibú , S.A., cuestionando como ya se hizo en el primer recurso (ver fundamento duodécimo de esta sentencia, apartado 6) que el valor del terreno fuera de 1.187.479,72 euros, puesto que a tenor de los propios argumentos de la sentencia y, especialmente, de la reunión tenida el día 7 de mayo de 2001, en la que se acordó el precio que la entidad By The Sea, S.L., iba a pagar por el inmueble que constituiría la base del nuevo Conjunto Urbanizado de Malibú la cantidad a deducir por el coste del terreno no habría de ser la anteriormente referida sino la cifra de 14.622.661,2 euros. Con lo cual, la base imponible del ejercicio fiscal de 2005 habría de reducirse en la cuantía de esa cifra (menos la ya descontada de 1.187.479,72 euros), lo que excluiría el primer delito fiscal de los tres que se le imputan a los acusados.

Esta impugnación ya ha sido examinada en el fundamento duodécimo, apartado 6 de esta sentencia, y admitida en los términos que allí se expresan. Por lo cual, damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió, obviando así repeticiones innecesarias.

Se estima, pues, en los términos referidos en su momento este motivo del recurso.

VIGÉSIMO QUINTO

1. Por el cauce procesal del art. 849.1º LECrim., alega la parte recurrente en el motivo sexto la infracción del art. 74 del CP en relación con el art. 305 del mismo texto legal , al considerar que el Tribunal de instancia debió aplicar la figura del delito continuado .

Aduce la defensa que la sentencia que se impugna infringe el art. 74 del CP al condenar a Porfirio por tres delitos contra la Hacienda Pública y no aplicar por tanto la continuidad delictiva. Pues, si bien tradicionalmente se ha negado dicha posibilidad, lo cierto es que esa línea jurisprudencial puede admitir matices derivados del análisis concreto de los hechos enjuiciados. Esencialmente, cuando concurra una pluralidad de acciones típicas constitutivas de delito fiscal y se dé también la circunstancia de que la comisión de cada uno de ellos sea consecuencia de los mismos hechos, de modo que resulten inescindibles.

  1. Pues bien, las objeciones referentes a la inaplicación de la figura del delito continuado al presente caso ya han sido examinadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento decimoséptimo de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos ahora dándolo así por reproducido.

No puede, pues, acogerse el motivo formulado.

VIGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo séptimo reivindica el recurrente, bajo la cobertura procesal del art. 849 LECrim , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, aduciendo que al no aplicarla se ha infringido el art. 21.6° CP en relación con el art. 66.1 CP .

La sentencia recurrida aplica la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP como ordinaria y no como muy cualificada, frente a lo que arguye el impugnante que el mero hecho de que aquélla se haya dictado diez años después de iniciarse la investigación es razón suficiente para aplicar dicha atenuante como muy cualificada y, en virtud de lo establecido en el art. 66, regla 2ª, del CP , imponer la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley en su límite mínimo.

  1. La cuestión que suscita la parte ya ha sido analizada, razonada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento decimoctavo de esta sentencia. Nos remitimos pues a lo que allí se dijo y decidió, dando por reproducido lo ya argumentado a los efectos de no reiterarnos en repeticiones superfluas para el resultado de la causa.

Se desestima así este último motivo, pero no el recurso de casación, que se acoge parcialmente en virtud de lo argumentado en el fundamento duodécimo de esta resolución, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim .).

D) Recurso de Pedro Miguel

VIGÉSIMO SÉPTIMO

1. Con amparo en el art. 851, apartado 1.º, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce como primer motivo la defensa que la sentencia recurrida no expresa de forma clara y terminante los hechos que declara probados.

Según el recurrente, en la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia no se expresa de modo claro y terminante cuáles son los hechos referentes a su intervención delictiva y a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de los tres delitos fiscales por los que ha resultado condenado.

Se queja la parte de que en la sentencia impugnada nada se dice en el relato fáctico del acusado Pedro Miguel respecto a los tres delitos fiscales que se le atribuyen; ni se hace una descripción de los hechos concretos realizados por él ni se identifica con exactitud su conducta con detalles precisos.

También objeta que el «factum» carece de toda referencia temporal, lo que tiene importancia en cuanto al instituto de la prescripción y a su posible autoría. Y se queja de que, habiendo alegado la prescripción de los delitos fiscales, la Sala sentenciadora haya desestimado dicha petición, pero sin establecerse en los hechos probados el día, la hora y el año en que se presentaron las declaraciones de los impuestos de sociedades de los ejercicios de 2005, 2006 y 2007, siendo además la temporalidad relativa a la fecha de presentación del impuesto de sociedades del ejercicio 2007 de extrema importancia por cuanto, como se argumentó en la vista oral y se reproduce en un motivo ut infra , Pedro Miguel no era administrador de la entidad cuando se presentó el impuesto de sociedades del ejercicio 2007.

Y también aduce que el «factum» adolece de absoluta vaguedad en cuanto a la fecha en que se consideran cometidos y consumados los presuntos delitos, y los elementos que han servido para cuantificar la cuota tributaria, lo cual es esencial en materia penal. Y en concreto la fecha en que Pedro Miguel cesó en el cargo de administrador, el tipo de Junta que lo acordó y la forma en que se documentó su cese, así como los efectos de la fecha de su cese, las fechas concretas en que fueron presentados las autoliquidaciones de los Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, quién presentó las autoliquidaciones y la forma de su presentación, quién autorizaba y suscribió las declaraciones de impuestos de sociedades y la determinación exacta de los ingresos y gastos a partir de los cuales se ha obtenido la base imponible. Y también echa en falta la normativa reguladora del Impuesto de Sociedades aplicable a la fecha del hecho imponible, la justificación de su vigencia y el precepto concreto de la norma fiscal que establezca la obligación de tributar por los ingresos que se dicen no declarados.

  1. Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechosprobados ( art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

Pues bien, tal como alega el Ministerio Fiscal en su respuesta al recurso, en los hechos probados se afirma que el ahora recurrente figuraba como administrador único (página 371), pero también actuaba como representante de la sociedad "By The Sea, S.L., "presentando solicitudes (página 372) o actuando en su representación en la firma de contratos (páginas 374 y 377). Interviene en las reuniones en que se toman las decisiones importantes para la gestión y actuación de la sociedad (páginas 375, 376 y 378), en las que además del acuerdo sobre la compra del inmueble URBANIZACIÓN000 de la forma que produciría las pérdidas constitutivas del fraude, también se acuerdan sus honorarios estando presente; y representó a la sociedad en el contrato de futuros que forma la otra parte del fraude por pérdidas (página 385); igualmente se comprueba su participación en los hechos relatados en la página 387. Todas estas páginas están en el apartado de hechos probados de la sentencia.

El recurrente tuvo, pues, un protagonismo principal en las actuaciones más relevantes de la entidad By The Sea, S.L., ya que intervino en nombre de la sociedad en la firma de los convenios urbanísticos a partir del año 2001, participó, tal como se recoge en la premisa fáctica, en las principales reuniones de los dueños de la entidad, donde se decidían los temas principales del desarrollo y marcha de la urbanización, y suscribió en representación de la sociedad los dos contratos fraudulentos que integran las dos operaciones simuladas en las que está el origen de las defraudaciones a la Hacienda Pública: la compra de acciones de Malibú y el contrato de futuros con Preston Investment Group.

Las referencias a su conducta como administrador de la sociedad son continuas en el factum de la sentencia y también en la argumentación jurídica, lo que contradice la queja de falta de claridad en los hechos probados.

Concretamente, en el fundamento undécimo de la sentencia (págs. 544 y 545) se argumenta lo siguiente: « Estimamos asimismo que el Administrador de la sociedad Pedro Miguel no se limitó a actuar en nombre de la sociedad como consecuencia de su cargo, ignorando las dos operaciones creadas con la intención de defraudar a la Hacienda Pública y la simulación creada para generar pérdidas ficticias, sino que su participación fue activa, consciente y real a través de las diversas reuniones de "socios" de la entidad, su intervención como representante de By The Sea en los diversos actos jurídicos mencionados y la muy diversa correspondencia y mensajes a los que se ha hecho referencia demostrativos de la ficción creada para culminar tales delitos contra la hacienda pública. No estamos ante un mero administrador formal que interviene puntualmente en las actuaciones de la entidad obligada tributaria siguiendo escrupulosamente las indicaciones e instrucciones de los verdaderos socios, gestores y administradores de la sociedad, como mantiene la defensa del acusado (la defensa técnica, pues ni él ni el resto de los acusados han corroborado esta versión en el acto del juicio). Estamos ante una intervención continua, permanente y esencial que no se limita a la asistencia a tales "reuniones de socios" o la firma de escrituras y contratos sino que se extiende, como ha quedado dicho, a la remisión de correos electrónicos, mensajes...de los que se desprende que conocía las operaciones defraudatorias llevadas a cabo a través de By The Sea, defraudación que, sin su intervención como administrador y por tanto, como representante legal del obligado tributario, no hubiesen podido llevarse a cabo ».

Las objeciones de la parte van orientadas claramente a excluir su protagonismo en la preparación, firma y entrega de las declaraciones del Impuesto de Sociedades sobre las que se sustentan los tipos delictivos. Especialmente de la correspondiente al ejercicio de 2007, pues considera que cuando se formalizó la presentación de esa última declaración fiscal él ya no era el administrador de la sociedad. Sin embargo, tal cuestión se examinará cuando analicemos el motivo concreto del recurso en que se trata ese extremo. Sin que, por lo demás, se aporten indicios o datos objetivos que auspicien una prescripción delictiva.

Por consiguiente, y en virtud de lo expuesto, el primer motivo no puede estimarse.

VIGÉSIMO OCTAVO

1. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la LECrim ., se formula este segundo motivo de casación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido a nivel constitucional en el artículo 24.1 de la Constitución , por la utilización de pruebas ilícitamente obtenidas, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , al considerar nulas el recurrente las diligencias de entrada y registro en el despacho de Díaz-Bastién & Truán Abogados.

La vulneración denunciada se basa en la nulidad de la diligencia de entrada y registro en la sede del referido despacho de Marbella (folio n° 3639), que había sido autorizada por el Auto de 4 de mayo de 2010 , así como en la de la diligencia de entrada y registro en el trastero n° 16 (folio n° 3651), autorizada por el Auto de fecha 5 de mayo de 2010. Y ello por cuanto se ha omitido la citación del recurrente a las diligencias de entrada y registro, a pesar de constar ya como imputado con carácter previo a su práctica, provocando la omisión una grave y efectiva indefensión de Pedro Miguel .

  1. Todo lo referente a las posibles ilegalidades, tanto constitucionales como ordinarias, ya ha sido tratado y resuelto en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia, en los que se denegó la ilicitud que postulaban los recurrentes y se consideraron válidos los registros practicados.

En los referidos apartados de esta sentencia se especifica que en la diligencia de registro del despacho de abogados estuvieron presentes un representante del Colegio de Abogados y varios letrados del despacho, según consta en el acta que extendió el Secretario y por las propias manifestaciones de los agentes policiales que intervinieron en la diligencia.

No consta, como se dice en la sentencia recurrida, que el recurrente residiera o trabajara en el despacho. Por consiguiente, el único derecho que podría estar afectado por su falta de citación sería el derecho de defensa. Ahora bien, aunque alega este derecho, no aporta argumentos acreditativos de que se le haya generado una indefensión material, y, como es sabido, tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 185/1994 , 2/2002 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 , entre otras). Y este no es el supuesto en que ahora nos hallamos.

Así las cosas, el motivo no resulta viable.

VIGÉSIMO NOVENO

1. Con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca en el motivo tercero de casación la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la defensa y asistencia letrada , así como del derecho a los recursos, en relación con los arts. 118 y 302 de la LECrim .

La parte recurrente sostiene que la falta de formalización de su personación en la causa determinó que no pudiera intervenir en una pluralidad de diligencias sumariales practicadas en el curso de algo más de un año, entre ellas las diligencias de entrada y registro y algunas declaraciones testificales. Por lo cual, solicita que se declare la nulidad de lo actuado en el período comprendido entre el 3 de abril de 2009 (escrito de personación) y el 31 de mayo de 2010, fecha esta última en que se dicta Providencia dándose por personado al ahora impugnante. Y ello por infracción del art. 24 de la CE y de los arts. 118 y 302 de la LECrim ., al haberse practicado numerosas diligencias de prueba en las cuales ni el acusado ni su entonces letrado fueron notificados o citados, resultándoles imposible intervenir en aquéllas y contradecirlas, así como tampoco recurrir las numerosas resoluciones judiciales dictadas y que, asimismo, tampoco le fueron notificadas, todo ello en clara vulneración de su derecho de defensa, contradicción e igualdad de armas.

  1. A ello ha de contraponerse que, aun reconociendo la infracción procesal en que incurrió el Juez de instrucción por no dar curso al escrito de la parte e impedir así su intervención en algunas diligencias de la fase de instrucción, lo cierto es que para que concurra una declaración de nulidad y la ineficacia de alguna diligencia sumarial, tendría que tener ésta la condición de prueba preconstituida o de prueba anticipada, de modo que operara de forma directa en la fase de juicio oral como material probatorio que no hubiera podido contradecir el recurrente en el momento procesal en que se tramitó. Sin embargo, ello no consta con respecto a las diligencias que cita. Pues la de registro se pudo reproducir en el plenario con la declaración de los funcionarios policiales y de los demás sujetos que estuvieron en la diligencia (letrados del despacho y representante del Colegio de Abogados). Y en lo que respecta a alguna declaración testifical, también tenía la parte la posibilidad de que se llevara a cabo en el plenario, que es donde realmente debe practicarse la prueba testifical para conformar la convicción del Tribunal sentenciador.

Siendo así, no se justifica que se declare ahora la nulidad de diligencias cuyas carencias pudieron ser solventadas en el plenario, que es la fase y el estadio procesal donde deben operar funcionalmente las pruebas, fuera de los casos de las consideradas como preconstituidas o como anticipadas, según los casos. Sin olvidar tampoco que la parte no explica los efectos concretos de la indefensión y cómo le afectó de forma singularizada en el devenir y resultado del proceso.

Así las cosas, el motivo no puede estimarse.

TRIGÉSIMO

1. Bajo la cobertura procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., formula la defensa el motivo cuarto del recurso por vulneración del derecho fundamental a la intimidad constitucionalmente reconocido en el art. 18.1 CE con respecto al acusado Pedro Miguel .

Denuncia el impugnante que su derecho a la intimidad se ha visto vulnerado al haberse producido por parte de la AEAT en fecha 07/05/2008, sin amparo legal alguno ni autorización judicial expresa, el acceso ilegal a las bases de datos catastrales protegidas. Dicha infracción conllevaría la nulidad de todo lo actuado por la Administración Tributaria, incluidas las declaraciones de los funcionarios de dicho organismo público, así como el informe de la AEAT obrante a los folios 2789 y ss. de las actuaciones, debiendo en consecuencia declararse judicialmente la absolución del acusado.

Subraya también la defensa que los órganos de la Hacienda Pública consultaron en la oficina virtual del Catastro las propiedades catastrales del acusado, datos que además fueron aportados como anexo (folios 2850-2852) al informe realizado por la AEAT obrante en las presentes actuaciones (folios 2789 y ss.), no estando tal intromisión ni autorizada con arreglo al art. 18.1 CE , ni permitida por la legislación vigente en el momento en que tuvo lugar. Igualmente, hay que tener en cuenta que ni los funcionarios de la AEAT justificaron en base a qué precepto legal consultaron tales datos fiscales afectantes a la intimidad de Pedro Miguel , ni medió autorización judicial previa que autorizase dicha intromisión.

  1. En contra de lo que aduce la parte recurrente, los funcionarios de la AEAT sí contaban con la habilitación legal que cita el recurrente.

En efecto, tal como recuerda el Ministerio Fiscal, en el artículo 53.2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, se prevé el acceso de la Agencia Estatal de Administración Tributaria a la información catastral protegida sin necesidad de consentimiento del afectado, previsión legal que excluye que exista infracción del derecho a la intimidad.

De otra parte, la oficina del Catastro se encuentra entre los organismos sometidos al deber de informar y colaborar con la Administración tributaria conforme al artículo 94 de la Ley General Tributaria . Y como ya se ha advertido, la AEAT puede recoger información sobre las operaciones susceptibles de generar sospechas de fraude tributario.

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

TRIGÉSIMO PRIMERO

1. Bajo el ordinal quinto , y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., denuncia la defensa la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías , del art. 24.2 de la Constitución , al haberse producido infracción del art. 584 de la LECrim .

Arguye el recurrente que se ha visto vulnerado su derecho fundamental al haberse procedido a la apertura de documentación intervenida (folios 3814, 3827, 3864) sin que se le citara en su calidad de interesado, ni siquiera a su abogado, conforme establece el art. 584 de la LECrim ., el cual dispone que «Para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado. Éste, o la persona que designe, podrá presenciar la operación».

Señala la parte que en los Autos de fecha 07.05.2010 (folio 3701) y de fecha 18.05.2010 (folio 3853) se acordó la observación de los emails a nombre de Pedro Miguel , acordándose por Providencia de 07.05.2010 (folio 3699) citar a los interesados para estar presentes en las diligencias de apertura de la caja y de la correspondencia para el día 13 de mayo de 2013, expresándose que al resultar desconocida la identidad de todos los interesados se haga la citación a través de Díaz-Bastién Abogados, omitiéndose claramente toda citación al recurrente o a su defensa letrada.

Ello evidenciaría que no se han observado las debidas garantías, con vulneración del art. 24.2 de la Constitución , al faltarse en tales diligencias a lo dispuesto en la norma procesal vigente, lo cual conllevaría su nulidad, así como la de las pruebas supuestamente inculpatorias obtenidas a raíz de éstas y que han dado lugar indebidamente a la condena del impugnante.

El recurrente acaba aduciendo que no sólo se vio privado de toda posibilidad de llevar a cabo las observaciones que entendiese oportunas durante la práctica de tales diligencias, sino que además no pudo conocer aquellas circunstancias que le hubieran permitido realizar con posterioridad alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses como sujeto pasivo del procedimiento penal, o incluso acudir a la vía de los recursos, como sí pudieron hacerlo las otras partes imputadas. Para la defensa, la grave indefensión producida al acusado es más que evidente, vulnerándose las más básicas garantías inherentes al procedimiento penal con respecto a las diligencias de apertura de la documentación intervenida, todo ello en considerable perjuicio de Pedro Miguel .

  1. La lectura de la impugnación del recurrente y los datos que obran en la causa permiten constatar que el acusado, como las restantes personas afectadas por la diligencia, sí fueron citadas a través del despacho Díaz-Bastién Abogados.

Respondiendo a las alegaciones del impugnante, conviene dejar claro que la apertura de los correos electrónicos fue autorizada por el Juez de Instrucción, por lo que no habría vulneración del derecho fundamental a la intimidad. Sí cabría objetar un supuesto de indefensión, como señala la parte en el recurso, sin embargo, una vez más se está haciendo una referencia genérica a una hipotética indefensión, sin que se concreten las razones por las que se considera material y efectiva. La queja del recurrente es meramente retórica sin que llegue a argumentarse con datos singularizados mediante los que se signifique cómo se plasmó ello en un cercenamiento del derecho de defensa y cómo influyó su falta de presencia en la diligencia a la hora de orientar y materializar sus opciones defensivas dentro del procedimiento penal.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

1. Bajo el ordinal sexto , y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., denuncia la defensa la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los jueces y tribunales.

Señala la defensa que el derecho a la tutela judicial efectiva , previsto en el art. 24.1 CE en relación al art. 120.3 CE , comprensivo del derecho a obtener una resolución fundada en derecho, ha sido vulnerado respecto al recurrente Pedro Miguel , por cuanto la sentencia dictada por el tribunal de instancia carece de ausencia que debe necesariamente conllevar la absolución del acusado de todos los delitos fiscales por los que ha resultado condenado.

  1. El contenido de este motivo de impugnación es sustancialmente el mismo, aunque enfocado desde una vulneración procesal distinta, que el formulado en el motivo primero del recurso. Por consiguiente, nos remitimos a todo lo argumentado en el fundamento vigésimo séptimo de esta sentencia, dando por reproducido todo lo que allí se dijo sobre los datos incriminatorios que convergen respecto al impugnante y a la fundamentación de su autoría delictiva.

El motivo es claro que, por tanto, no puede prosperar.

TRIGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo séptimo del recurso, con sustento procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ , se denuncia la violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en concreto del derecho a la presunción de inocencia , ya que no se habría practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del acusado Pedro Miguel con respecto a los tres delitos fiscales por los que ha resultado condenado.

Precisa también que respecto al delito fiscal del ejercicio 2007, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza una mayor intensidad aun, por cuanto ni siquiera ostentaba el cargo de administrador cuando se presentó la autoliquidación del impuesto de sociedades correspondiente a ese ejercicio fiscal.

  1. En contra de lo que sostiene la parte recurrente, ya dejamos constancia en el fundamento vigésimo séptimo de esta sentencia del grueso de la prueba de cargo que concurre contra el acusado, a la que nos remitimos también en el fundamento anterior. Por lo que ha darse por reproducido lo que allí se dijo.

    El material probatorio de cargo con que contó el Tribunal de instancia fue copioso, plural y rico en datos incriminatorios, por lo que no puede en modo alguno admitirse, vista la de la sentencia que la Audiencia no fundara su resolución en pruebas de cargo enervadoras de la presunción de inocencia.

    En el presente motivo hace especial hincapié el recurrente en que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto no se ha acreditado la condición de administrador único de la entidad By The Sea SL cuando se presentó la autoliquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007, remitida telemáticamente por la Gestoría Quijada el día 25 de julio de 2008.

    Incide al respecto en que en la pág. 376 de la sentencia recurrida, se afirma que «El 1 de octubre de 2009 se inscribió en el Registro Mercantil el acuerdo de disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador a favor de don Eugenio , acuerdo adoptado el día 23 de julio de 2008 y elevado a escritura pública el 9 de enero de 2008». Y en el folio 10574 del Tomo 28 de la pieza separada documental, consta la presentación telemática del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007 de la mercantil By The Sea S.L., presentado telemáticamente el día 25 de julio del 2008 a las 17:59 horas.

    También reseña el recurrente que en el folio 4933 del Tomo 12 del sumario, consta certificación del Registro Mercantil de Madrid de la inscripción 4ª entidad By The Sea, SL, en la que se expresa: "By The Sea SL en liquidación", Don Eugenio , en nombre y representación de la Sociedad de esta Hoja, como Liquidador de la misma, facultado al efecto por la Junta General Extraordinaria de Socios de esta Sociedad, en reunión celebrada en su domicilio social el día 23 de julio de 2008, debidamente convocada con arreglo a los Estatutos de la Sociedad mediante comunicación..., y en cuya reunión se adoptaron los siguientes acuerdos:

    i. Disolver la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104.1 letra b) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

    ii. Como consecuencia del anterior acuerdo de disolución, y en aplicación de las previsiones legales y estatutarias, cesa en su cargo de Administrador Único Don Pedro Miguel .

    A partir de estos datos refiere la defensa que resulta evidente que Pedro Miguel fue cesado en su cargo de administrador único de la mercantil By The Sea S.L. mediante Junta General Extraordinaria celebrada el día 23 de julio de 2008, y que la autoliquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007 fue presentada el 25 de julio de 2008 por persona ajena a él, afirmación que complementa el hecho probado establecido en la página 376 de la sentencia de instancia. Por lo cual, cuando se presenta telemáticamente la autoliquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007, el día 25 de julio 2008, ya no ostentaba el cargo en la entidad. Y en cuanto a los efectos de su cese deben ser los del acuerdo en Junta, y no los de la inscripción en el Registro, máxime cuando en el propio acta se expresa que el nuevo liquidador de la sociedad queda facultado para concurrir al Notario de su elección y elevar a público el acuerdo. Luego el hecho de que el liquidador incumpliera su obligación de inscribir con celeridad el cese del Sr. Pedro Miguel no debe servir de título para fundamentar la condena de Pedro Miguel por un delito fiscal relativo al impuesto de sociedades del ejercicio 2007.

    En vista de ello, entiende que se debería absolver a Pedro Miguel del delito fiscal relativo al ejercicio 2007 por no ostentar la condición de administrador de la entidad a la fecha de la presentación de la autoliquidación del impuesto de sociedades el 25 de julio de 2008, habiendo resultado condenado por un delito sin ostentar la condición de administrador a la fecha de presentación del impuesto.

  2. Pues bien, la tesis de la defensa es claro que no puede prosperar, ya que es patente que los delitos fiscales que se le imputan al acusado son el resultado de un largo proceso de hechos delictivos, que se inician con la elaboración de dos operaciones contractuales simuladas que iban a acabar operando como instrumentos documentales para defraudar a la Hacienda Pública mediante la apariencia de cuantiosas deudas ficticias y utilizadas como señuelos para deducir de las bases imponibles cantidades que superaban los diez millones de euros. En las distintas fases de todas esas operaciones y de la preparación de las declaraciones fiscales fraudulentas intervino el acusado.

    Siendo así, no cabe, obviamente, que por el hecho de que dos días antes a la presentación de la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio del 2007 haya cesado en su función de secretario, se diluya o se volatilice toda la conducta realizada con anterioridad por el acusado que se acabó plasmando y materializando en el último delito fiscal. Y ello aunque fuera un tercero el que finalmente presentara formalmente la declaración como nuevo administrador de la sociedad. El incumplimiento de ese formalismo por el acusado debido a haber cesado dos días antes, no excluye sus intervenciones anteriores en la preparación y ejecución de los principales episodios del entramado delictivo integrante del delito fiscal.

    Por consiguiente, aunque no haya realizado el hecho típico consistente en la presentación formal de la declaración fiscal fraudulenta por cesar dos días antes en el cargo de administrador, ello no excluye los actos anteriores que se materializaron en la formalización de la presentación de la declaración fiscal. De modo que ya sea como coautor o como cooperador necesario su condena se ajusta a derecho, con la excepción que ya se hizo en su momento con respecto a todos los acusados en lo referente a la exclusión del primer delito fiscal, en virtud de lo argumentado en el fundamento duodécimo, apartado 6, de esta sentencia.

    En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

TRIGÉSIMO CUARTO

1. El motivo octavo lo dedica la parte, bajo la cobertura procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., a denunciar la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, recogido en el artº. 24.2 de la Constitución .

Se interesa el reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, dado el tiempo transcurrido entre el inicio de la investigación previa gubernativa de la AEAT y la efectiva puesta en conocimiento a la autoridad judicial de que los hechos estaban siendo investigados.

  1. La cuestión que suscita la parte ya ha sido analizada, razonada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento decimoctavo de esta sentencia. Nos remitimos pues a lo que allí se dijo y decidió, dando por reproducido lo ya argumentado a los efectos de no reiterarnos en repeticiones superfluas para el resultado de la causa.

El motivo carece por tanto de viabilidad.

TRIGÉSIMO QUINTO

1. Bajo el ordinal noveno , y por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos sobre los que se basa la errónea valoración de la prueba son: folio 10574, del Tomo 28 pieza separada documental; folio 4933 del Tomo 12 del sumario; folios 458 al 463 del Tomo 2 de la pieza separada documental; y folios 464 al 465 del Tomo 2 de la misma pieza.

En los expresados documentos se expresa que Pedro Miguel fue cesado en su cargo de administrador único de la mercantil By The Sea S.L. mediante Junta General Extraordinaria celebrada el día 23 de julio de 2008, y que la autoliquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2007 de la entidad By The Sea fue presentada el 25 de julio de 2008 telemáticamente, hechos que han sido omitidos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, el dato referente a la fecha del cese del recurrente como administrador de By The Sea, S.L., que no ha sido cuestionado en el fundamento trigésimo tercero de esta sentencia, es un dato que carece de relevancia para la causa por su falta de capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, tal como se expuso en el precitado fundamento al examinar el motivo séptimo del recurso.

En virtud de lo cual, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo décimo , bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim ., se invoca infracción de los arts. 31 y 28 del Código Penal por no concurrir las circunstancias y requisitos exigidos para ser considerado responsable penal.

Considera la parte infringidos los arts. 31 y 28 C.P . por cuanto Pedro Miguel , conforme resulta de los hechos declarados probados, relativos a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2007, cuyas autoliquidaciones fueron presentadas en el ejercicio 2006, 2007 y 2008, respectivamente, no ostentaba el dominio del hecho en relación concreta con los hechos delictivos que se imputan, no pudiendo pues serle transferida responsabilidad alguna. Y relativo al impuesto de sociedades del ejercicio 2007, no ostentaba la condición de administrador único el día que se presenta la autoliquidación del impuesto de sociedades el día 25 de julio de 2008, al haber cesado en su cargo el día 23 de julio de 2008 y por ende no concurrirían en él las circunstancias y requisitos exigidos para considerarlo responsable penal.

El núcleo de la discrepancia de la parte recurrente lo centra así en estimar que no procedía condenarlo como autor de los tres delitos fiscales por el mero dato objetivo de ser el administrador formal de la sociedad, debiendo pues quedar excluida su autoría.

Y añade también más adelante que el recurrente ni ordena, ni sugiere, ni promueve, ni corrige el apunte contable ni realiza la inclusión del gasto relativo a las pérdidas sufridas por la amortización del contrato de acciones con la entidad Malibú en el impuesto de sociedades del ejercicio 2006, ni ninguna instrucción da ni recibe; ni se le comunica ni se le hace partícipe de la misma. Ni acepta tampoco que haya tenido el dominio del hecho ni de la decisión, pues ni llevaba la contabilidad ni la fiscalidad de la entidad. Y reseña por último el dato ya reiterado de que cesó en su puesto dos días antes de la presentación de la última declaración por el Impuesto de Sociedades.

  1. Las tesis de la defensa no pueden, sin embargo, compartirse. En cuanto al aspecto concreto de los hechos en que intervino y a su significación incriminatoria, hemos de remitirnos a lo especificado en el fundamento vigésimo séptimo de esta sentencia. Los hechos que allí se narran no tienen nada que ver con una administración meramente formal, y ni siquiera con una mera administración, dado que su actuación en todos los principales apartados de la sociedad era, tal como ya se ha insistido, de un auténtico protagonismo en los episodios clave, además de la labor del día a día.

Su intervención efectiva en los hechos punibles, tal como se especificó en el fundamento reseñado supra , excluye que nos hallemos ante una mera titulación formal de administrador de la sociedad, ya que ejerció las funciones específicas de administrador en los hechos más relevantes relacionados con la conducta delictiva, tanto en los actos materiales como en los meramente formales relacionados con la defraudación fiscal.

Por tanto, la operatividad de la cláusula de transferencia de responsabilidad a su persona ( art. 31 del C. Penal ) no debe cuestionarse. Su intervención personal en los asuntos más relevantes y decisivos de la sociedad, tanto en los debates y acuerdos de las reuniones como en el momento de formalizar los contratos simulados, permite excluir toda clase de formalismos y ser encuadrados en una autoría material. Pues ocupaba una posición fáctica de dominio en la empresa a tenor de la gestión efectiva que ostentaba.

Y en cuanto a su cese como administrador dos días antes de la presentación de la última declaración fiscal, cuando ya la empresa estaba en fase de liquidación, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento trigésimo tercero de esta sentencia.

Así las cosas, el motivo ha de rechazarse.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

1. Subsidiariamente, para el caso de que no sea acogido el motivo anterior, se formula el presente motivo undécimo , al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aun admitiendo la participación a meros efectos dialecticos se invoca infracción del art. 29 del Código Penal por inaplicación del mencionado precepto, con aplicación indebida del art. 28 y 31 del Código Penal , pese a concurrir las circunstancias y requisitos exigidos para ser considerado cómplice y no coautor.

De forma subsidiaria ante esta Sala se invoca la inaplicación del art. 29 del C.P ., con aplicación indebida del art. 28 y 31 del C.P , pues con absoluto respeto a los hechos probados se considera que Pedro Miguel no puede ser conceptuado autor ni coautor de los delitos fiscales de los ejercicios 2005, 2006, y 2007, y por ende no puede serle transferida responsabilidad alguna en tal concepto, ya que los hechos probados de la sentencia de instancia sólo permiten calificarlo como cómplice.

  1. En lo que concierne al concepto de complicidad , en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12; y en la 386/2016, de 5-5), se establece sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario . El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo , consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo , consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

    Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: «Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado».

    La complicidad se distingue, pues, de la coautoría en la carencia del dominio funcional del hecho, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

    En efecto, esta Sala mantiene que lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito por el autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6 ; 676/2002, de 7-5 ; 185/2005, de 21-2 ; 94/2006, de 10-1 ; 16/2009, de 27-1 ; 109/2012, 14-2 ; 165/2016, de 2-3 ; y 784/2017, de 30-11 ).

  2. En virtud de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer y de lo que se ha venido argumentando en los fundamentos precedentes de esta sentencia sobre la conducta del recurrente, resulta incuestionable que los actos que realizó fueron decisivos para que se llevaran a cabo las defraudaciones fiscales que hemos asumido en su momento como integrantes de los dos tipos penales que en casación admitimos como conductas subumibles en el delito contra la Hacienda Pública relacionado con el Impuesto de Sociedades.

    Las conductas materiales y no meramente formales que ejecutó el acusado en la evolución de todo el entramado delictivo y su cualificación como administrador de la sociedad impiden considerar que estemos ante un mero cómplice. Los actos concretos que perpetró, descritos de forma mayoritaria en el fundamento vigésimo séptimo de esta sentencia, no se pueden considerar en modo alguno como actos accesorios, secundarios o periféricos, toda vez que afectaban al núcleo del tipo penal del delito contra la Hacienda Pública.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO OCTAVO

1. La defensa invoca en el motivo duodécimo , al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim , la indebida aplicación del subtipo agravado del art. 305.1, párrafo segundo a ) y b) del C.P .

Se consideran indebidamente aplicados los subtipos agravados del art. 305.1, párrafo segundo a ) y b) del C.P , a los tres delitos fiscales por los que ha resultado condenado Pedro Miguel , por cuanto no consta ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica los elementos objetivos ni subjetivos necesarios para que pudiera resultar aplicable.

  1. Pues bien, en cuanto al elemento objetivo del delito fiscal , según la jurisprudencia de esta Sala (STS 974/2012, de 5 de diciembre ), para que concurra requiere un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes ( STS. 737/2006 de 20-6 ). El mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido. En ese mismo sentido se pronuncia la STS 1244/2003, de 3 de octubre , en la que después de decir que «debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado», recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible. En ambos casos, cabe concluir, la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina ( STS. 801/2008, de 26-11 ).

    Y en lo concerniente al elemento subjetivo , el dolo propio del delito fiscal exige el conocimiento de la realización del hecho imponible, del deber de pagar a la Hacienda Pública y del incumplimiento de la obligación derivada de ese deber, incumplimiento que ha de obedecer a un acto voluntario del autor del delito. No pareciendo exigibles otros elementos subjetivos cualificadores del dolo básico, como el ánimo de perjudicar o el ánimo de lucro ( STS 346/2011, de 5-5 ), al no imponerlos específicamente la norma penal; exigencia que además resultaría poco compatible con el hecho de que la jurisprudencia admita la comisión del delito mediante dolo eventual (817/2010, de 30-9 ; 586/2014, de 2-7 ; 523/2015, de 5-10 ; y 892/2016, de 25-11 , entre otras).

  2. Centrados ya en la conducta del acusado, las dos operaciones de elaboración y formalización de contratos simulados en que intervino ya descritas en su momento (la supuesta compra de acciones de Malibú S.A. y el contrato de futuros de compraventa de acciones de Google), ejecutadas con el fin de generar gastos ficticios con el objetivo último de reducir la base imponible de las imposiciones fiscales a abonar por la venta de los apartamentos de lujo de Marbella, así como su intervención en las declaraciones fiscales en las que se ocultó a la Hacienda Pública el carácter simulado de esos contratos al operar con ellos aparentando que eran ciertos, son datos incontrovertibles de la cumplimentación, tanto de este recurrente como de los anteriores, de los requisitos del tipo objetivo del delito fiscal.

    Y en lo que respecta al tipo subjetivo, la intervención del acusado Pedro Miguel en las diferentes reuniones en que se fueron planificando y conviniendo entre los cuatro principales acusados las dos operaciones contractuales simuladas, así como su materialización posterior en las dos declaraciones fiscales que en esta instancia han sido consideradas delictivas, constatan de forma indubitada la concurrencia del elemento subjetivo del fraude fiscal en la conducta del impugnante y de los tres anteriores recurrentes, en la modalidad del subtipo agravado previsto en el art. 305 del C. Penal (redacción del año 2003).

    Y como las cuantías defraudadas superan claramente la cifra de los 600.000 euros y se dan las demás circunstancias objetivas de interposición propias de los subtipos agravados previstos en la norma penal, es claro que el juicio de subsunción se ajusta a derecho.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO NOVENO

1. Se formula aquí el motivo decimotercero al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se invoca infracción del artículo 66.1. 2° del Código Penal , en relación al artículo 21. 6° del mismo texto legal .

Por el Tribunal de Instancia se reconoce la existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento pero con el carácter de ordinarias, razón por la que se interesa el reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, o que la larga duración del proceso y la paralización del procedimiento sean apreciadas como dos atenuantes diferentes y no como única, con la consiguiente rebaja de la pena en todo caso en dos grados dada la especial intensidad de las mismas, y con carácter subsidiario en un grado.

  1. Las cuestiones que suscita la parte en relación con las dilaciones indebidas ya han sido analizadas, razonadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento decimoctavo de esta sentencia. Nos remitimos pues a lo que allí se dijo y decidió, dando por reproducido lo ya argumentado a los efectos de no reiterarnos en repeticiones superfluas para el resultado de la causa.

El motivo no puede por tanto acogerse.

CUADRAGÉSIMO

1. En el motivo decimocuarto , y por la vía procesal del art. 849.1º de la LECrim , se invoca la infracción del art. 240 de la LECrim . en relación con el art. 239 del mismo cuerpo legal , y de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Alega la defensa del acusado que en sus conclusiones definitivas interesó la expresa condena en costas a la acusación particular ostentada por el Ayuntamiento de Marbella, por la persistente acusación contra el recurrente por un presunto delito continuado de malversación, del que ha resultado absuelto, por la supuesta firma de dos convenios urbanísticos, delito sobre el que, por las características propias de estos convenios, ya la Sala Segunda del Tribunal Supremo se había pronunciado en sentido contrario a su tipicidad. Era, pues, cuestión pacífica doctrinalmente a la fecha de las conclusiones definitivas emitidas por el Ayuntamiento de Marbella, la tesis de que los aprovechamientos urbanísticos son difícilmente encajables en el concepto de caudales y efectos públicos

La sentencia recaída en la instancia desestima la petición de condena en costas al Ayuntamiento de Marbella esgrimida por la defensa del acusado Hugo , sin que se haga referencia a la representación que ahora recurre. La desestimación se fundamenta en que la actuación del Ayuntamiento "no puede estimarse irracional o ilógica, pues, como se ha visto en el fundamento expreso dedicado a ese delito [el de malversación], la cuestión no deja de ser controvertida y discutible" (pág. 569 de la sentencia).

Tal pronunciamiento supone, según la parte recurrente, una vulneración de lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim ., en relación con el art. 239 del mismo texto legal , amén de contradecir la consolidada doctrina fijada por el Tribunal Supremo en cuanto a la condena en costas a la acusación particular.

  1. En las sentencias de esta Sala -SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio - se desglosan como requisitos para imponer las costas a la acusación particular los siguientes:

    «1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

    Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

    2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

    Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

    El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

    a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

    b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

    c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

    d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

    e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

    f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

    g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

    h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

    i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre .

  2. En el fundamento decimosexto de la sentencia recurrida se destaca en lo concerniente al punto concreto de las costas procesales de la acusación particular correspondientes a la intervención del Ayuntamiento de Marbella, y también en relación con la petición de condena por delito de malversación de caudales públicos con respecto a otro acusado -en concreto Hugo -, que para condenar en costas a la acusación particular es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y añade a continuación que esta Sala ha estimado que concurre cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia, de modo que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Publico.

    Siendo así, ha de seguirse ahora el mismo criterio que se aplicó en la sentencia recurrida con respecto a la petición del acusado Hugo , En efecto, tal como dice la Audiencia, la petición formulada en nombre del Ayuntamiento de Marbella no puede estimarse irracional o ilógica, pues, como se ha visto en el fundamento expreso dedicado a ese delito, la cuestión no deja de ser controvertida y discutible. Y ello es así ciertamente porque el considerar o no los aprovechamientos urbanísticos como bienes susceptibles de constituir el objeto de un delito de malversación no deja de tener una notable complejidad. De modo que aunque exista alguna sentencia de esta Sala en sentido contrario a la tesis de la acusación particular, ello no debe entrañar la aplicación de un criterio tan estricto y riguroso que nos lleve a convertir su replanteamiento en una temeridad que dé lugar a una condena en costas.

    En consecuencia, el motivo se desestima, si bien se acoge parcialmente el recurso de casación, en virtud de lo argumentado en el fundamento duodécimo de esta sentencia, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    E) Recurso de Bernardo

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

1. El motivo primero lo dedica la defensa a reivindicar, por la vía procesal del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación del instituto de la prescripción , en virtud de lo dispuesto en los arts. 130.1.6 ° y 131.1 del Código Penal .

Se aduce al respecto que se ha condenado a Bernardo por tres delitos contra la Hacienda Pública por defraudación del impuesto de sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Sin embargo, tal como ya se articuló por la parte en su momento, el delito fiscal referido al ejercicio 2005 estaría prescrito, omitiendo la sentencia recurrida pronunciamiento resolutorio alguno sobre este particular.

Concreta el recurrente que en el delito fiscal el inicio del plazo del cómputo de la prescripción se sitúa en el último día del plazo voluntario para la presentación y pago de la declaración, y en lo que concierne al impuesto de sociedades éste quedaría situado el 25 de julio de 2006, en relación al ejercicio 2005.

Al poner ese dato en relación con la documentación obrante en autos, alega la defensa que desde el dies a quo del delito, esto es, el 25 de julio de 2006, hasta que se dirigió por primera vez el procedimiento contra el recurrente, transcurrieron más de 5 años, plazo prescriptivo del delito que nos ocupa. Pues en los folios 9264 y ss. del Tomo XXII de los autos principales consta el auto de fecha 17 de agosto de 2011 en virtud del cual el órgano instructor acuerda dirigir el procedimiento contra el acusado, citándolo para declaración en calidad de imputado. Dicho auto le fue notificado en fecha 15 de septiembre de 2011, y así figura al folio 9.470 del Tomo XXIII de los autos principales. Hasta ese momento no existe posibilidad de entender interrumpida la prescripción, por cuanto no se había dirigido procedimiento alguno contra Bernardo .

  1. El motivo, aunque resulta apoyado en este caso por las alegaciones del Ministerio Fiscal, carece ya de razón de ser, una vez que se ha estimado en el fundamento duodécimo de esta sentencia la tesis de los restantes acusados que sostuvieron que procedía la reducción de la base imponible aplicable al caso debido a que la finca o terreno comprado a Malibú S.A. había tenido un coste superior a los 14 millones de euros, en lugar del 1.187.479,72, lo que determinó que la cuota tributaria correspondiente al ejercicio fiscal de 2005 resultare negativa, destipificándose de este modo el primer delito fiscal.

Así pues, al extender los efectos de esa decisión a este recurrente, es claro que no concurre tampoco para él ese primer delito fiscal, lo que conduce a que ya no sea preciso aplicar la prescripción para excluir un tipo penal cuyos requisitos no se dan.

Se estima, pues, en los términos expresados este primer motivo

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo segundo denuncia la parte, por el cauce del art. 5°.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , y por la vía del art. 849.1° LECrim . la indebida aplicación del art. 305 del Código Penal , habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios, al haber incurrido el acusado en una conducta neutral no delictiva.

Aduce el recurrente Bernardo que ha resultado condenado como cómplice de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el art. 305.1, apartados a ) y b) del Código Penal . Los delitos contra la Hacienda Pública por los que se condena se refieren al Impuesto de Sociedades de los ejercicios de los años 2005, 2006 y 2007 de la sociedad By The Sea, S.L., respondiendo cada delito fiscal a operaciones distintas consideradas por la Sala fraudulentas. Por lo que la parte recurrente procede a realizar un análisis de la prueba documental relativa a cada delito, examinando cada operación en la que la Sala fundamenta la condena.

El argumento nuclear de la parte recurrente se centra en afirmar que el hecho base atribuido a Bernardo , esto es: la llevanza de la contabilidad, cuentas anuales y declaraciones tributarias, no es un hecho delictivo sino un acto neutro propio de la actividad de gestoría. Por lo cual, considera que los indicios alcanzados a través de dicho hecho base carecen de contenido incriminatorio y en modo alguno conducen de manera inequívoca al conocimiento del carácter fraudulento de la operación, sino todo lo contrario: se repiten los errores en la contabilización de la operación, se elabora un balance erróneo, se deben reiterar los envíos de documentación con soporte contable y de nuevo ofrecer explicaciones sobre la operación para su correcta contabilización. Entiende por ello la defensa que estas circunstancias conducen de una manera lógica al desconocimiento del carácter fraudulento de la operación, sin que se desvirtúe el acto neutro realizado por el impugnante, pues siendo el grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal resulta en este caso demasiado débil. Según la defensa, la inferencia sería excesivamente abierta e inconsistente y en modo alguno concluyente respecto del conocimiento por parte de Carlos Francisco del carácter simulado de la operación.

  1. En los hechos declarados probados de la sentencia recurrida se hace referencia al acusado Carlos Francisco en el folio 386, donde se afirma que « En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, se hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de Google Inc (cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad sin que conste que se adoptara ninguna medida contable para atender dicha previsión.

    Dicha contabilidad era llevada desde la Gestoria Quijada personalmente por el acusado Bernardo que, además, se encargaba de la presentación del impuesto sobre sociedades. Y ello en colaboración con la entidad Esposa ».

    En el fundamento de derecho undécimo, apartado c) (folios 545 y ss.), argumenta la Audiencia en cuanto a la responsabilidad penal del recurrente Bernardo que consta plenamente acreditada su intervención igualmente activa en la comisión de los delitos, aunque con un papel secundario que justifica su condena como cómplice, según interesan las acusaciones, y no como cooperador necesario.

    Afirma el Tribunal de instancia que la calificación de la participación del acusado Bernardo como cómplice deriva de los siguientes indicios delictivos:

    i) El fax de Jose María a Primitivo en el que el primero expone sus observaciones sobre la contabilización de la operación de futuros con referencias a la contabilización del contrato, al laudo y a las fechas, hablando de ellos con mención al cálculo que había realizado "Quijada". El fax pone de manifiesto no sólo que Jose María se hallaba al tanto de la operación, sino que también lo estaba la Gestoría Quijada en la persona de Bernardo .

    ii) El correo electrónico de Bernardo enviado en septiembre de 2002 a Teofilo por indicación de Pedro Miguel y las declaraciones de Impuesto de Sociedades de By The Sea y Balance de By The Sea de 2002, correo en el que aparece la supuesta deuda con Agapanto como "cuentas de orden".

    iii) En abril de 2006 Bernardo envía instrucciones a Jesús Manuel , empleado de Esposa, en cuanto a la cuenta que hay que abrir y en qué concepto (folio 2139 pieza separada documental). En julio de 2006 Carlos Francisco envía a Primitivo un fax del siguiente tenor: "Estimado Primitivo : adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto", adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de "pérdidas de futuros especulativa". El 20 Marzo de 2006 Bernardo envía por fax carta a Primitivo indicando que "remitía balance de la situación y pérdidas y ganancias de la empresa By The Sea SL, una vez realizado el asiento referente al laudo arbitral de las acciones de Google". En el fax consta una nota manuscrita de Primitivo : "comentado con Bernardo el 21 marzo y reunión el 23 abril. El balance está mal. Ha omitido del activo la participación en Malibú y no ha contabilizado la operación de futuros que ya estaba mencionada en la Memoria de 2004".Finalmente intervino el acusado Jose María , según se deduce de la carta enviada por Primitivo en fecha 28 abril, ya mencionada, señalando que: "Estimado Jose María , he examinado el borrador del balance de By The Sea S.L. que me has facilitado, que venía incorporado a la carta del despacho de Don Bernardo de fecha 24 de abril de 2006. En principio creo que por fin se ha contabilizado correctamente la operación de futuros que había sido objeto de debate anterior".

    iv) De igual forma se confeccionan por los empleados de Esposa los listados del Mayor de la citada cuenta en los ejercicios 2005 a 2006 siguiendo las instrucciones de Bernardo , listados que son reenviados por Sol Arconada a Primitivo y a Bernardo . Con base en estos listados Bernardo elabora las cuentas anuales y la contabilidad de By The Sea así como las declaraciones tributarias. En el listado de dicha cuenta emitido el 8 de mayo de 2007 y referido al ejercicio 2005 anotó: "30/12/05 Diferencia importe Diciembre Junio. 885.887'47 euros. 31/12/05 saldo final 36.195.048'88 euros" consignando dichas modificaciones como "desconocidas" (pieza separada documental, folio 11287). Existe un aumento del saldo que se opera el 30 diciembre de 2005 por importe de 885.837,47 euros sin que conste por parte del acreedor indicación alguna al respecto, pero beneficioso para la finalidad perseguida de incremento de la deuda y, por ello, aumento de la pérdida.

    v) En el listado de la misma cuenta "operaciones de futuros" emitido el mismo día 8 de mayo de 2007, referido al ejercicio 2006, anota: "se supone que se llevaron a pdas (pérdidas) pero no se pagaron los futuros" (folio 11290). Igualmente se encarga, a través de la gestoría, de la tramitación de todo lo relativo a esa liquidación y disolución de By The Sea.

    Señala después la sentencia recurrida que la contabilidad juega un papel esencial a fin de dotar de rasgos de credibilidad a la simulación ya descrita y justificar posteriormente las salidas de fondos, para lo que se contó con la colaboración de Bernardo . Era la Gestoría Quijada quien llevaba la contabilidad de By The Sea, con la colaboración de Esposa. Colaborando por ello, entre otras operaciones, en el reflejo contable del contrato de futuros cuyas pérdidas ficticias están en el origen del fraude fiscal analizado (folios 2.114 y ss pieza separada documental). Y dentro de la Gestoría, era Bernardo quien se encargaba de tal contabilidad "maquillando" la simulación ya descrita y preparando y dando contenido formal a dicha operativa frente a la Hacienda Pública y a efectos del Registro Mercantil.

    La entonces empleada de la gestoría Sra Raimunda declaró en el acto del juicio que era dicho acusado quien se encargaba de todo lo relativo a By The Sea y que éste tenía contacto con don Jesús Manuel (de Esposa) y le facilitaba los conceptos y cantidades.

    Al margen de lo anterior, también se explican con detalle en los folios 526 y ss. de la sentencia recurrida las comunicaciones del recurrente mediante fax con Primitivo e igualmente las de éste con Jose María , en las que éstos hacen reiteradas referencias a Bernardo y a las gestiones que realiza en relación con la operación del contrato de futuros. De esas comunicaciones se desprende con claridad el conocimiento que necesariamente tenía el recurrente de las operaciones simuladas que estaban ejecutando los principales acusados y los fines fraudulentos que tenían a corto o medio plazo.

  2. Con respecto a las acciones neutrales se establece en la STS 942/2013, de 11 de diciembre , que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas. Se decía en la STS 34/2007, de 1 de febrero , respecto de los llamados actos neutrales que la " doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución ". Y se argumenta, más adelante, que "... la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc ".

    La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación -afirman las sentencias 942/2013 y 487/2014 - puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva . Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no sólo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco . Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.

    Iguales criterios se han seguido en las sentencias 1300/2009, de 23 de diciembre , y 974/2012, de 5 de diciembre , y en las que en ellas se citan ( SSTS 185/2005 , 797/2006 y 928/2006 ).

  3. Circunscribiéndonos ya al caso que se juzga , la forma en que desempeñó el recurrente su profesión de gestor, y dentro de ella su labor de llevar de la contabilidad de una empresa inmobiliaria y la elaboración o preparación de la documentación para las declaraciones del Impuesto de Sociedades, no presentaba las connotaciones de un ejercicio de una acción neutral, sino que todos los factores que la rodeaban le otorgaban los caracteres prototípicos de una conducta delictiva.

    Así lo constatan los elementos probatorios que se han señalado y descrito en los apartados anteriores de este fundamento, donde se puede percibir fácilmente que el acusado era conocedor de las operaciones simuladas que habían ejecutado los principales acusados y también de la forma necesariamente fraudulenta en que iban a operar en las declaraciones fiscales que el propio recurrente se encargaba de preparar, a sabiendas de que estaba facilitando con ello que el fraude fiscal se llevaba a cabo.

    Todo aboca pues de forma ostensible a la ejecución de una conducta con un sentido punible que excluía de plano la adecuación social de su proceder y confirmaba la asunción del desempeño penalmente ilícito de la labor de gestor, por lo que la alegación de la atipicidad de la conducta del recurrente por su supuesta naturaleza neutral está fuera de lugar en este caso, tanto por el contexto en que se realizó como por el conocimiento que tenía del mismo.

    Así las cosas, el motivo no puede estimarse, aunque sí ha de prosperar parcialmente el recurso, a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    F) Recurso de la entidad By The Sea, S.L.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo primero invoca, bajo la cobertura procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del art. 24.2 de la Constitución , por infracción del derecho al proceso debido con todas las garantías.

En el presente motivo se denuncia la lesión del derecho a un proceso debido con todas las garantías, por la celebración de un juicio oral y el dictado de una sentencia fundamentalmente basada en prueba nula, ilícitamente obtenida, con vulneración de los tratados internacionales de cooperación y derechos fundamentales, mediante comisiones rogatorias manifiesta y dolosamente erróneas para lograr su tramitación en el estado extranjero; prueba declarada nula, inconstitucional e ilícitamente obtenida por los propios Tribunales del país exhortado, utilizada como base de la principal prueba de cargo (informe y testimonios de los inspectores de la Agencia Tributaria), que ha contaminado la totalidad del juicio oral con continuas referencias y uso de la prueba constitucionalmente ilícita para lograr la convicción del Tribunal.

Aduce la parte recurrente que se remitieron comisiones rogatorias a las autoridades de diferentes países, en las que se informaba del "procesamiento" de determinadas personas, entre ellos de sus propios nacionales, hecho manifiestamente incierto pero consignado en la solicitud de cooperación para lograr con ello su tramitación, logrando así la obtención de declaraciones de "procesados" que nunca han sido tales (practicadas constante el secreto, sin permitir la intervención de las defensas, y sin reproducir en el plenario); diligencias de entrada y registro en despachos de abogados de dichos países con intervención de documentación privada de terceros ajena al proceso, y obtención de documentación ilícita e indebidamente, según fue declarado firme y definitivamente por los Tribunales de los países cuya cooperación se solicitó, que prohibieron explícitamente el uso de dicha documentación para el enjuiciamiento de presuntos delitos fiscales.

Prosigue alegando la parte recurrente que, planteada como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral la nulidad de la documentación ilícitamente obtenida, y solicitada su inmediata expulsión del procedimiento para impedir con ello su utilización como prueba, así como la indebida contaminación del Tribunal, y del propio acto de juicio, la cuestión se dejó pendiente para ser resuelta en sentencia. En ella, finalmente, estimó la ilicitud de la prueba indebidamente obtenida y su imposibilidad de ser utilizada como prueba de cargo en el proceso, provocando la libre absolución de los acusados respecto del presunto delito contra la Hacienda Pública cometido respecto de las declaraciones de IRPF. Sin embargo, la prueba ilícitamente obtenida sirve en la sentencia como base fundamental para la condena de los acusados, y especialmente la entidad recurrente, por un presunto delito contra la Hacienda Pública respecto de las declaraciones del Impuesto de Sociedades, consecuencia tanto por contaminación de los Magistrados, como por contaminación del resto de pruebas de cargo, y muy especialmente del informe y declaración de los técnicos de la Agencia Tributaria, que se fundan básicamente en dicha documentación ilícitamente obtenida, según expresan de forma manifiesta tanto en el propio informe como en su declaración en el plenario.

  1. Las referencias que se hacen en el recurso a la utilización en las comisiones rogatorias del término procesados es claro que carece de la relevancia conceptual y jurídica que le atribuye la parte recurrente, toda vez que la expresión es utilizada de forma genérica como término equiparable a imputado o investigado, con el fin de comunicarse con mayor facilidad con otros países donde la terminología procesal no coincide con la del país remitente de las comisiones. Por lo cual, es patente que la queja carece de fundamento, habida cuenta de la rígida interpretación literal que se hace en el recurso de la expresión "procesado", resultando totalmente desproporcionado hablar de violación de normas constitucionales u ordinarias por el mero hecho de valerse de una terminología procesal con un significado amplio o genérico, y no con el carácter técnico que se utiliza en el procedimiento penal español.

Y en todo lo que concierne a la carencia de eficacia de las comisiones rogatorias remitidas a Panamá y Uruguay y a las consecuencias procesales que genera su nulidad en el presente caso, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento quinto esta sentencia, dándolo por reproducido con el fin de obviar repeticiones innecesarias para dirimir el recurso.

El motivo, en consecuencia, no puede acogerse.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo segundo denuncia la parte, bajo la cobertura procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del 24.2 de la Constitución , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Alega la defensa que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por medio del recurso de casación puede controlarse tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, así como la razonabilidad de las inferencias realizadas.

Y señala después que la sentencia analiza básicamente dos operaciones mercantiles y su trascendencia en el Impuesto de Sociedades de la entidad recurrente. La primera operación consiste en la compra de un terreno donde se desarrolló la promoción inmobiliaria; sin embargo, la Audiencia Provincial, reconociendo en sus hechos probados la realidad y existencia de dicha compraventa del terreno (Malibú) entre dos partes distintas e independientes, niega el precio pactado, sin más justificación que considerarlo parcialmente impagado (a pesar de que un impago precisamente lo que supone es una deuda), y sin determinar el valor real del inmueble, lo que resulta imprescindible a efectos de poder conocer el coste real que supuso la adquisición del terreno para la promoción, y por tanto el importe en que debió aminorarse la base imponible que determina la cuota tributaria del Impuesto de Sociedades (lo que impide conocer si se produjo o no defraudación de la cuota, al desconocerse la cuota que realmente se devengó).

La ausencia de prueba de cargo e incluso de pronunciamiento alguno en la sentencia respecto del valor real del terreno, y la omisión de que justifique la falta de determinación del coste del mismo para la promoción, esencial para la cuantificación del Impuesto de Sociedades que debió devengarse, vulnera -según el recurso- el principio de presunción de inocencia causando grave indefensión a la recurrente, condenada como responsable civil subsidiaria de un impuesto cuya cuota real que debió devengarse (una vez deducido el coste real del terreno) nunca se ha calculado (siendo esencial para determinar la existencia o inexistencia de delito).

  1. En este motivo se vuelve a suscitar una vez más la cuestión relativa al valor de la URBANIZACIÓN000 " , la insignificancia de la cuantía de su coste en la sentencia recurrida y la abundante prueba de descargo, tanto pericial como testifical, que acreditaría que el valor real de la finca es notablemente superior al establecido por el Tribunal de instancia. Por lo cual, se solicita que se modifique la tasación que hace la Audiencia y se fije otra de acuerdo con las pruebas practicadas, para que después se proceda a deducir su cuantía de la base imponible correspondiente.

Pues bien, el tema ya ha sido tratado y resuelto en un sentido parcialmente estimatorio en el fundamento duodécimo de esta sentencia. Damos por tanto por reproducido lo que allí se argumentó y concluyó, evitando de este modo reiteraciones superfluas para el resultado del proceso.

Se estima por tanto parcialmente el motivo del recurso.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

1. Bajo el ordinal tercero , y por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, invoca la parte la vulneración del 24.2 de la Constitución , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Incide de nuevo la defensa en que para poder concluir la comisión de un delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto de Sociedades de la recurrente, By the Sea, SL, en relación con la promoción inmobiliaria desarrollada en el terreno " URBANIZACIÓN000 ", resulta imprescindible la correcta determinación de la base imponible del impuesto, esencial para conocer la cuota tributaria devengada. Por este motivo, es irracional la falta de cómputo de parte del precio de la compraventa del terreno a efectos de determinación de la base imponible, con la única justificación de no constar suficientemente acreditado el pago, a pesar de la múltiple prueba practicada en el plenario. Con esa forma de proceder considera la parte que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y con él el derecho a la tutela judicial efectiva.

Afirma también la recurrente que Castle Rock Assets Corp., entidad que ha recibido efectivamente los pagos de By The Sea, es absuelta, mientras que ésta resulta condenada por pagarle el precio de la compraventa del "solar sobre el que se levanta la promoción", en palabras de la propia AEAT, informe de cierre de 5 de Noviembre de 2012, en concreto folio 10537, tomo 25 de las actuaciones.

  1. Este motivo del recurso se vuelve a centrar en el tema del valor del terreno y en el argumento de que su infravaloración ha repercutido en el importe de la deuda fiscal que ha de abonar la parte recurrente, quejándose de que al no evaluar debidamente el coste de la finca o terreno " URBANIZACIÓN000 " no se ha fijado debidamente y con arreglo a derecho el importe total de la deuda fiscal, repercutiendo ello en el aspecto penal y en el de la responsabilidad civil abordados en la sentencia recurrida.

En este caso la defensa de la entidad By The Sea enfoca sus objeciones desde la vertiente de los pagos efectuados por la recurrente con cargo a la compra de las acciones de Malibú, en concreto a Castle Rock (e indirectamente a Clara ), pagos realizados a esa sociedad directamente o a través de Agapanto, lo que acreditaría que sí se ajusta a la prueba practicada la certeza de la compra de acciones y del importe que realmente pagó por ellas la recurrente.

Al mismo tiempo, la defensa vuelve a incidir de forma reiterada en la ilicitud de la prueba obtenida en Panamá y en Uruguay y en las consecuencias que tiene para el proceso.

Pues bien, todas las cuestiones relacionadas con el supuesto pago del importe de 40.050.000 euros por la operación ficticia de la compra de las acciones ya han sido tratadas en los fundamentos undécimo, duodécimo y decimocuarto de esta sentencia, a los que por tanto nos remitimos. Y nos ratificamos, por otra parte, en el precio real que se ha admitido en el fundamento duodécimo de la sentencia y en la repercusión que ha tenido en la reducción de la base imponible. Lo cual no excluye el carácter sustancialmente ficticio de la operación de la compra de las acciones y la evidente finalidad defraudatoria de su formalización, en virtud de todo lo razonado en los referidos fundamentos de esta sentencia.

Se observa, pues, que en los distintos motivos de su recurso la parte vuelve a reiterar los argumentos impugnatorios ya formulados en el recurso de los principales acusados y propietarios de la recurrente ( Leon y Primitivo ). Siendo así, y con el fin de no convertir esta sentencia en una resolución interminable, hemos de remitirnos asiduamente a los argumentos que ya se fueron encadenando en los fundamentos precedentes de la sentencia de casación.

El motivo debe, en consecuencia, desestimarse con los matices y precisiones que se acaban de plasmar.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo cuarto invoca la parte, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del 24.2 de la Constitución Española , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

La razón de este motivo se centra en impugnar la injustificada negación por la sentencia recurrida del pago parcial del precio satisfecho por By the Sea, mediante el endoso a Agapanto BV de un pagaré entregado por una de las compradoras: Lealfa S.A. Considera la defensa que la sentencia rebatida incurre en grave contradicción con otros hechos declarados probados y se apoya en presuntos indicios basados en prueba ilícitamente obtenida, que por sí sola es manifiestamente insuficiente. Además, careciendo de un criterio lógico que permita sostener válidamente la negación de dicho pago efectivamente realizado como parte del precio, procede a la exclusión de su importe en el cómputo de la base imponible. Con ello se provoca la errónea determinación de la cuota del Impuesto de Sociedades de la recurrente, vulnerando así el principio de presunción de inocencia y causando grave indefensión a la entidad impugnante, condenada como responsable civil subsidiaria por el impago de un impuesto cuya cuota real (una vez deducido el coste real del terreno) nunca se ha calculado.

Según la recurrente, Lealfa SA, entidad independiente, adquiere la titularidad del apartamento NUM033 y paga su precio mediante el libramiento de un cheque que según la sentencia no consta cobrado. No se acepta pues la transmisión de la propiedad del inmueble como coste, y sí se computa el precio como beneficio a pesar de declarar que no ha sido cobrado. A mayor abundamiento, Lealfa SA no ha sido condenada ni ha resultado vinculada de ninguna forma a los acusados.

  1. A las objeciones de la parte responde la Audiencia en los folios 512 y ss. de la sentencia. Ahí se argumenta, con respecto a la contabilización de la cantidad de 1.739.130 euros como cesión de un crédito que By The Sea tenía frente a Lealfa SA (derivado de la adquisición formalizada en escritura de fecha 25 de abril de 2006 de la vivienda señalada con el número NUM033 ), que el talón emitido al efecto por el representante de la compradora en fecha 25 abril de 2006 contra la cuenta corriente NUM016 (folio 3424 de la pieza separada documental), según consta en certificación de la entidad Banesto, no llegó a ser cobrado.

Y prosigue diciendo la sentencia recurrida que, una vez obtenida la firma del endoso por parte del acusado Pedro Miguel , Primitivo envió el día 8 de mayo de 2006 una carta a Pedro Miguel (folio 3413) con la referencia "By The SeaSL-Pagos Agapanto BV", indicando que ha recibido carta de Agapanto BV en la que se acredita el pago a esta sociedad de la cantidad de 1.739.139 euros con cargo a la deuda que By the Sea, S.L. tiene frente a Agapanto BV por la compra de las acciones en su día realizada. Esta carta es reenviada a Jose María y al acusado Bernardo para su contabilización.

La Audiencia objeta con relación a la supuesta carta que está fechada el 4 de mayo de 2006 y reenviada ese mismo día, pero una copia de la misma aparece en el despacho "DBT" con una anotación manuscrita con la fecha 3 de mayo de 2006, dando instrucciones sobre la misma. Es decir, un día antes de su recepción. Igualmente son intervenidos en tal despacho otra carta igual a la anterior, pero sin firma y con fecha abril de 2006.

A ello añade también que llama la atención que Executive Managment remita cartas a Pedro Miguel en septiembre de 2006 informando que sólo le consta el saldo de diciembre de 2005, y no realice en cambio ninguna referencia a esta suma que se supone recibida en mayo de 2006.

Por todo lo cual, la Sala estima que la referida carta no responde a la realidad y fue confeccionada desde el despacho DBT para dar apariencia de realidad a la contabilización de la minoración del saldo de la deuda, convicción que, en contra de lo que se esgrime en el recurso, no puede considerarse irrazonable con arreglo a las máximas de la experiencia.

En virtud de lo que antecede, el motivo no resulta viable.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

1. El motivo quinto lo centra en denunciar de nuevo, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del 24.2 de la Constitución , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Aduce la recurrente que la sentencia no acepta como pago de parte del precio del terreno de Malibú el endoso de un efecto recibido de uno de los compradores de los apartamentos de la promoción, concretamente Riverflowltd LTD, porque dice no haberse probado su pago efectivo. Sin embargo, reconoce que Riverflow Ltd pertenece a los vendedores del terreno, y afirma que: i) se pactó como parte del precio la entrega de un apartamento de la promoción; ii) y declara que el apartamento dejó de ser propiedad de By the Sea, compradora del terreno Malibú, y pasó a ser propiedad de la vendedora del terreno a través de la sociedad Riverflow Ltd (lo que jurídica y lógicamente sólo permite ser interpretado como una dación en pago de un apartamento como parte del precio de la compraventa).

Riverflow SA, entidad independiente, adquiere la titularidad de un apartamento y, según la sentencia, no consta cobrado su precio; sin embargo, no se acepta la transmisión de la propiedad del inmueble como coste para By the Sea, y sí se computa el precio como beneficio para By the Sea a efectos del impuesto, a pesar de afirmar la Audiencia que no ha sido cobrado. Además, señala que Riverflow, SA, no ha sido condenada ni ha resultado vinculada de ninguna forma a los acusados.

  1. Con respecto a este motivo nos remitimos a lo ya expuesto y razonado en el fundamento duodécimo de esta sentencia, donde se concreta el precio real del terreno y la forma de abonarlo, dando aquí por reproducido lo que allí se argumentó sobre el particular.

El motivo se acoge, pues, con arreglo a lo ya argumentado.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

El motivo sexto lo fundamenta en denunciar de nuevo, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del 24.2 de la Constitución , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

La pretensión y la argumentación que se formula en este motivo coinciden literalmente con lo expuesto en el motivo anterior. Por lo tanto, nos remitimos a lo ya expuesto y razonado en el fundamento duodécimo de esta sentencia, donde se concreta el precio real del terreno y la forma de abonarlo, dando así por reproducido lo que allí se argumentó sobre el particular.

El motivo se acoge, pues, con arreglo a lo ya argumentado.

CUADRAGÉSIMO NOVENO

1. El motivo séptimo lo centra en denunciar, por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del 24.2 de la Constitución , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , referida esta vez a la operación del contrato de futuros relativo a la compraventa de las acciones de Google.

Argumenta la defensa que para poder asumir la comisión de un delito contra la Hacienda Pública en el Impuesto de Sociedades por parte de By the Sea, SL, en relación con la promoción inmobiliaria desarrollada en el terreno URBANIZACIÓN000 , resulta imprescindible la correcta determinación de la base imponible del impuesto, esencial para conocer la cuota tributaria devengada. La sentencia analiza básicamente dos operaciones mercantiles y su trascendencia en el Impuesto de Sociedades de By the Sea. La segunda operación se circunscribe a la celebración de un contrato de inversión denominado contrato de futuros entre la recurrente y un tercero sobre acciones de Google, firmado ante notario el día 7-9-2004, con fecha de vencimiento el 7-6-2005. Llegado el vencimiento, un cambio inesperado por los analistas de valor de dichas acciones provocó unas pérdidas que afectaron a los resultados de la sociedad a efectos del impuesto. La Audiencia Provincial, reconociendo en sus hechos probados la realidad y perfección formal del contrato, la fecha de celebración y el cambio objetivo de valor de las acciones, finalmente califica la operación de ficticia, a pesar de declarar la imposibilidad de relacionar a los acusados con el cobro de dichos importes.

Según la parte recurrente, la sentencia excluye estas pérdidas a efectos de determinación de la base imponible, basándose exclusivamente en meras sospechas y conjeturas, que no alcanzan el valor de indicios fácticos, eludiendo explicar cómo es posible que las partes que contrataron ante un Notario el día 7- 9-2004 pudieron prever, cual videntes, la evolución de las acciones a nueve meses vista y preparar así la pérdida fiscalmente deducible. Tampoco se hace mención de la múltiple prueba practicada en el plenario y designada como documental que demostraría la realidad de la operación, y a partir de prueba inválida y/o ilícitamente obtenida, llega a conclusiones que deben ser consideradas irracionales, al amparo de la prueba practicada en plenario y no referida en sentencia. Con esa forma de proceder considera la defensa que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y con él el derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Todas las cuestiones relativas a la prueba de cargo y a su consistencia y solidez para enervar la presunción de inocencia en lo que respecta a la simulación de la operación de contrato de futuros de compraventa de acciones de Google, ya han sido examinadas extensamente en el fundamento decimotercero de esta sentencia, donde se desvirtuaron los argumentos impugnatorios de la parte recurrente.

Nos remitimos pues a lo que allí se dijo, dándolo ahora por reproducido para no incurrir en reiteraciones superfluas.

En consecuencia, se rechaza el motivo de impugnación.

QUINCUAGÉSIMO

1. El motivo octavo se viabiliza procesalmente por el cauce del art. 849.2º de la LECrim , invocando la parte la existencia de error en la apreciación de la prueba basada en documentos literosuficientes obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Como ya expusimos supra , esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Aquí la defensa del acusado refiere como documento susceptible de generar el error en la apreciación probatoria el documento otorgado por la notaria de Panamá Dª Custodia , quien no sólo certificó la firma, en cuyo caso bastaría con el último sello del documento, sino que certificó la totalidad del contrato, y según consta en las declaraciones prestadas en Instrucción (en la CRI de Panamá), en Panamá es necesario que la notaria certifique la firma dando fe de que quienes actúan en nombre de personas jurídicas le acrediten esa circunstancia debidamente, es decir mediante exhibición poder.

Y cita al respecto como documentos literosuficientes el documento notarial de elevación a público del contrato sellado por la notaria en todas sus hojas, no sólo al lado de la firma (designado como prueba por la defensa de Leon y Primitivo , según consta en los folios 5799 y ss Tomo 15 Rollo de sala): folios 2205 a 2208 de la pieza separada documental.

Y al folio 2208 la notaria da fe tanto de la firma del documento (obviamente del carácter en el que interviene la parte firmante, como cualquier notario) y también de la fecha de firma del mismo: 7 de septiembre de 2004.

Asimismo resalta la parte la declaración del notario Sr. Landero, que presta declaración en fase de instrucción (sólo a preguntas de las acusaciones) en la CRI Panamá, declaración que hace en calidad de testigo y como continuador del protocolo de la notaria Dª Custodia , ya fallecida (folio 912, Tomo 3 CRI Panamá).

En el folio 3765 del Tomo 10 del Rollo de Sala figura acta notarial de la carta enviada el día 6 de septiembre de 2009 por Victorino , último beneficiario de la recurrente, circunstancia que eliminaría cualquier duda sobre el poder de quien firma en nombre de Preston: Leon , Abogado, Avda. Severo Ochoa nº 28, 29600 Marbella, España, Montevideo, 6 de septiembre de 2004 Dr. Leon .

  1. Pues bien, los documentos que trae a colación la parte recurrente carecen por sí mismos de capacidad acreditativa de los hechos que pretenden evidenciar de forma insoslayable.

En primer lugar, porque las declaraciones testificales nunca son prueba documental sino mera prueba personal documentada. En segundo término, los documentos privados, aunque se recojan en un documento notarial, carecen de fehaciencia y veracidad en cuanto a su contenido si no son corroborados por otros medios probatorios complementarios que lo verifiquen. Y en tercer lugar, es importante recordar que los datos documentados que trae a colación la parte recurrente carecen de capacidad modificativa o rectificadora de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, toda vez que resultan contradichos por la abrumadora contraprueba de cargo que se expuso en el fundamento decimotercero de esta sentencia.

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

En los motivos noveno a decimotercero del recurso, utilizando la misma vía procesal del art. 849.2º de la LECrim , se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba acudiendo a nuevos documentos que la parte considera suficientes para evidenciar el error y desvirtuar el resultado probatorio con repercusión en el fallo condenatorio de la sentencia.

En tales motivos se hace referencia a los siguientes documentos:

- Folio 2143: Acta Notarial de protocolización del Laudo Arbitral, en el que el notario da fe de haberse notificado debidamente a ambas partes la tramitación del procedimiento arbitral; documento con fe pública notarial, emitido por notario y no puesto en duda.

- Folio 2073, Tomo 7, Pieza Separada Documental: Carta remitida a Preston Investment Groups LLC para intentar evitar el pago de la deuda, mediante el sometimiento del contrato a un arbitraje, tratando así de evitar o al menos retrasar dicho pago.

- Folio 2075, Carta de notificación al notario de su designación como árbitro para dirimir las controversias que pudieran existir respecto del contrato de futuros, con copia a Preston Investments Group, según consta literalmente al folio 2076.

- Folio 2317, T. 7 PSD: Carta remitida por Preston el día 3-10-2007 a los auditores de By The Sea, confirmando que fue debidamente notificado y tuvo conocimiento del arbitraje, su tramitación y conclusión.

- F. 5949 y ss, T-14 PP, 8968 y ss, T-22 de la Pieza Principal. Son declaraciones testificales, no documentos.

- Folios 3312 y ss del Tomo 8 de la Pieza Principal: Cuentas anuales de 2004, con reflejo en la memoria del contrato de futuros (aportado por la AEAT en su informe de mayo de 2010).

- Folios 285 y ss del T-1m Pieza Separada Administración Judicial: Cuentas anuales 2005, reflejo en la memoria del contrato de futuros (aportado por el Administrador Judicial mediante comparecencia de su empleada Esther en el Juzgado de Instrucción el día 12 de enero de 2011, obrante al folio 175, T-1, de la Pieza Separada Administración Judicial). Consta en el margen inferior derecho el troquelado de la hoja derivado de la legalización de los libros.

- Folio 286, T-1, Pieza Separada Administración Judicial: Informe de Gestión del Ejercicio 2005 con referencia expresa al contrato de futuros. Consta en el margen inferior izquierdo el troquelado de la hoja derivado de la legalización de los libros.

- Folio 315 del T-1, Pieza Separada Administración Judicial: Informe de Gestión del Ejercicio 2006 con referencia expresa al contrato de futuros. Consta en el margen inferior izquierdo el troquelado de la hoja derivado de la legalización de los libros.

- Folios 3328 y ss del Tomo 9, Pieza Principal: contabilización de la deuda por el contrato de futuros en las cuentas anuales de 2005.

- F. 1606 y ss, del Tomo 4 del Rollo de Sala: Sentencia dictada en el procedimiento obrante a los Tomos 27 a 31 de la Pieza Principal relativo a "la entidad Cortijo de Golf" (realmente El Cortijo Golf & Country Club, como puede comprobarse), donde no consta en ninguno de sus 60 folios referencia alguna ni a DBT Abogados ni a los acusados en el presente procedimiento.

- Tomo 5 del Rollo de Sala, donde consta íntegra la contabilidad de El Cortijo Golf, y se pueden apreciar los pagos a su asesor jurídico, Abogado Sr. D. Joaquín Astolfi Pérez de Guzmán, así como al administrador único y al apoderado que resultaron condenados en el citado procedimiento.

- Folios 10950 y 10951 del Tomo 28 de la Pieza Principal: Nota simple del Registro Mercantil de Málaga obtenida por la AEAT en el expediente de comprobación e investigación seguido a El Cortijo Golf, que acredita quienes son los tres únicos apoderados de la sociedad desde el año 2000 -ninguno es ni abogado de DBT Abogados ni ninguno de los acusados-, y entre ellos: el abogado de la compañía Sr. D. Joaquín Astolfi Pérez de Guzman.

- Folios 11811 y 11824 del tomo 28, Pieza Principal: Certificación del registro mercantil de Málaga, que forma parte del testimonio del procedimiento seguido contra El Cortijo, nota marginal e inscripción el 2-Feb-01, donde consta la revocación de los poderes dados al tiempo de su constitución por dicha sociedad a los letrados de DBT Abogados que dejaron de prestar asesoramiento a dicha sociedad desde la fecha en que fueron sustituidos por el Letrado Sr. Astolfi citado. Realmente desde 1998, esto es, al menos 4 años antes de la operación que era objeto de análisis (con la que busca relaciones la sentencia cuya casación se pretende).

- Documento aportado al inicio de las sesiones del Juicio Oral, obrante al Folio 3767, del Tomo 10, Rollo de Sala, consistente en el certificado de las autoridades de Delaware declarando la vigencia de Preston Investments Group, lo que demuestra que "void" no está bien traducida como "nula", sino que supone sólo una situación temporal y revocable desde el punto de vista registral, similar a nuestro concepto de "cierre de hoja registral". La sociedad no es nula ni desaparecida, fue temporalmente suspendida y reactivada con posterioridad.

- F. 571 y ss T-2 CRI USA, traducción de las autoridades de Estados Unidos, refiriendo la forma en la que deben solicitar la información que necesitan, interesando que les amplíen los datos para poder cooperar. Sin embargo, el Juzgado de Instrucción nº 1 nunca completa dicha información ni amplía la solicitud de cooperación internacional.

- F. 571 y ss, T-2, CRI USA, traducción de las autoridades de Estados Unidos, refiriendo la forma en la que deben solicitar la información que necesitan, interesando que les amplíen los datos para poder cooperar. Sin embargo, el Juzgado de Instrucción n°1 nunca solicita dicha información ni amplía la solicitud de cooperación internacional en este sentido.

- F 642 y ss, CRI USA, describe la forma de solicitud de documentación (que nunca realizó el Juzgado de Instrucción n°1 de Marbella, a pesar de contar con dicha información desde octubre de 2011).

- Documentos bancarios obrantes en los folios 652 y ss, a los que se remite la parte en su integridad.

Pues bien, con respecto a toda esta copiosa documentación que cita la entidad recurrente para que opere por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim , procede advertir, en primer lugar, que parte de los documentos son de carácter privado, aunque algunos de ellos se protocolicen después en documento público, por lo que es patente que su contenido carece de la fehaciencia necesaria para presentar el carácter de autosuficiencia a efectos de la cualificación probatoria que requiere la norma procesal.

Y en segundo lugar, lo cierto es que tales documentos resultan patentemente contradichos, en lo que se refiere al sustrato fáctico de la simulación del contrato de futuros, por la plural y sólida prueba de cargo que aparece plasmada y argumentada en el fundamento decimotercero de esta sentencia, circunstancia que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim , impide apreciar error en la apreciación de la prueba.

Los motivos referidos al principio del presente fundamento no pueden por tanto acogerse, pese a lo cual se estima parcialmente el recurso de casación, a tenor de lo argumentado en el fundamento duodécimo de esta sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

G) Recurso de Díaz-Bastién & Truan Abogados, S.L.P.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

En el primer motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, en su vertiente de infracción del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley e imparcial y al debido proceso, por aplicación del art. 852 LECrim ., en concordancia con los arts. 5.4 LOPJ y 9 y 24 CE .

Las cuestiones y objeciones que se formulan en este primer motivo han sido ya examinadas y resueltas en los fundamentos sexto, séptimo y octavo de esta sentencia; por lo cual, damos ahora por reproducido todo lo que allí se argumentó y resolvió, evitando incurrir ahora en reiteraciones superfluas e innecesarias para el resultado del proceso.

El motivo por tanto no puede prosperar.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

En el segundo motivo se invoca, por el cauce procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24 CE ), dada la falta de del auto que acordó la entrada y registro en las sedes de la recurrente y la nulidad de las pruebas ilegalmente obtenidas, sobre las que descansan las condenas.

Las cuestiones que se suscitan en este motivo han sido ya examinadas y resueltas en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia; por lo cual, damos por reproducido todo lo que allí se argumentó y resolvió, evitando incurrir ahora en reiteraciones superfluas e innecesarias para el resultado del proceso.

El motivo por tanto no puede acogerse.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

En el motivo tercero se invoca, por el cauce procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías ( arts. 9 y 24 CE ), por existir una condena fundamentada sobre la base de unas pruebas inválidas, obtenidas irregularmente mediante una entrada y registro practicada sin la obligada presencia del Secretario Judicial y con un acta que no refleja fielmente la veracidad o realidad de lo sucedido.

Las cuestiones que se suscitan en este motivo han sido ya examinadas y resueltas en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia; por lo cual, damos por reproducido todo lo que allí se argumentó y resolvió, evitando incurrir ahora en reiteraciones superfluas e innecesarias para el resultado del proceso.

El motivo por tanto no puede atenderse.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

1. En los motivos cuarto y quinto denuncia la recurrente, por el cauce procesal de los arts. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con las debidas garantías ( arts. 9 y 24 CE ), por falta de concreción suficiente de las pruebas de cargo en las que se basa la condena.

Y subsidiaria o alternativamente, se denuncia infracción de ley del artículo 849.1º LECrim por error de derecho, dada la indebida aplicación del artículo 120 CP , al no existir en la sentencia que sustente esta concreta condena, generándose indefensión por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La parte recurrente argumenta que la actuación de la AEAT ha sido una actuación inquisitiva e investigadora al margen de toda la legalidad administrativa que regula el procedimiento inspector, lo que demuestra que este procedimiento estaba "predeterminado". Había que "judicializar" la "investigación" previa ilegal y dotarla de aparente legalidad. Por ello, se provoca el giro copernicano a raíz del informe conjunto de la AEAT-UDYCO y se desvía el objeto del procedimiento a una exhaustiva "inspección fiscal" en sede penal instrumentalizando el proceso, con amparo formal en dicho informe que obra en el Tomo 7, a los folios 2789 a 2839. Ello contaminaría todo el proceso, al desviarlo de sus fines y conducirlo hacia una investigación penal exhaustiva contra el despacho de abogados Díaz- Bastién & Truan Abogados SLP.

Alega también que no se puede justificar la condena de dicho despacho como responsable civil subsidiario de unos delitos fiscales cometidos, en su caso, por dos socios de la firma a título personal en actividades empresariales propias suyas (de ser ciertas) y ajenas al despacho de abogados.

También arguye la parte recurrente que, en su caso, serían o fueron los autores de esos fraudes fiscales los que los cometieron y, si fuera así, sería la promotora inmobiliaria, By The Sea, la responsable civil subsidiaria de ello porque los delitos se cometieron en su nombre e interés y lo que se dejó de pagar fueron sus cuotas impositivas, no las de Díaz-Bastién & Truan Abogados.

La afirmación plasmada en el fundamento jurídico decimoquinto de la sentencia recurrida, cuando dice "con intervención directa de dos los socios del mismo y de diversos empleados", es errónea, según la defensa, dado que los acusados actuaron en su propio interés y a título personal como "administradores de hecho o de derecho" o "verdaderos socios" de By the Sea, no del citado despacho de abogados. En cuanto a los empleados de la firma de abogados, la única persona contra la que se abrió el juicio oral y, consecuentemente, se enjuició, fue Dª Leonor , que fue absuelta en esa misma sentencia, sin que nadie haya recurrido esta absolución. El razonamiento absolutorio habría de extenderse en el ámbito de la responsabilidad civil al propio despacho DBT.

  1. Las impugnaciones y objeciones que formula la parte recurrente es claro que no pueden ser compartidas por esta Sala.

    Con carácter previo, y en cuanto a la imputación que se hace a la actuación e investigación de la AEAT por considerarla inquisitiva y al margen de toda la legalidad administrativa reguladora del procedimiento inspector, nos remitimos para desestimarla a lo ya argumentado en el fundamento tercero de esta sentencia.

    En lo que se refiere al fondo del motivo, en el fundamento decimoquinto de la sentencia recurrida se dice que el despacho de Abogados "Díaz-Bastién & Truan SLP" es responsable civil subsidiario, pues toda la operatoria mercantil y jurídica que cristaliza en el fraude fiscal objeto de condena nace y se desarrolla en dicho despacho profesional, con intervención directa de dos de sus socios y de diversos empleados del despacho, según se ha visto con detalle a lo largo de la sentencia recurrida.

    El art. 120.4º del C. Penal dispone que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

    La narración de hechos probados confirma las conclusiones del Tribunal de instancia, toda vez que dos de los principales acusados, Leon y Primitivo , eran socios y gestores del despacho de abogados recurrente, y actuaron de forma reiterada a través del despacho que dirigían. De modo que las referencias a la entidad profesional recurrente son continuas en la premisa fáctica de la sentencia, presentando unas connotaciones abrumadoramente incriminatorias. Pues, actuando en nombre del despacho societario, del que eran titulares y administradores, los acusados ejecutaron sus principales acciones delictivas, ubicando para ello a algunos de sus empleados como testaferros de las sociedades-fachada que intervinieron en los hechos, aunque finalmente éstos no fueran acusados o condenados y sí sólo aquéllos, al no acreditarse en la conducta de los testaferros la existencia de un dolo defraudatorio que permitiera imputarlos o, en algún caso, condenarlos.

    Asimismo, el despacho, que estaba constituido en forma de sociedad de responsabilidad limitada, realizaba transferencias importantes de dinero a los paraísos fiscales que se reseñan en la sentencia. E, igualmente, constan numerosos datos objetivos fehacientemente acreditados que evidencian la intervención de la entidad en las dos operaciones simuladas que constituyeron el material instrumental del fraude fiscal por el que han sido condenados los socios gestores y administradores.

    En los registros efectuados fue hallada documentación directamente relacionada con las operaciones simuladas y con el núcleo de los hechos delictivos, puesto que el despacho asesoró a través de los acusados a las entidades que intervinieron en el fraude fiscal y también en los negocios relacionados con la creación y explotación del conjunto urbanístico " URBANIZACIÓN000 ".

    Entre la documentación intervenida en las oficinas de la entidad recurrente se encontraron diversos esquemas de operativas societarias similares a la presente entre sociedades neerlandesas (BV, NV) y españolas: «S.A. española I amplia capital y suscribe S.A. holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capital y entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor contable; se produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficios y compensa», según consta en la narración fáctica.

    Además, la entidad recurrente llevaba el control de Preston Investment Group, LLC., que intervino directamente en el contrato simulado de futuros.

  2. La aplicación del art. 120.4º del C. Penal requiere como requisitos ( STS 595/2014, de 23-7 ):

    a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho, o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica; o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

    b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor.

    Y en la sentencia 171/2016, de 3 de marzo , siguiendo la misma línea argumental, se afirma que «La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 120.4 del Código Penal ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio «cuius commoda, eius est incommoda»), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación».

    Pues bien, en este caso, los principales autores del delito, que eran socios y gestores principales del despacho de abogados que operaba como sociedad de responsabilidad limitada, se valieron de la estructura social y de los medios personales y materiales de la entidad para perpetrar los hechos delictivos por los que han sido condenados.

    No cabe duda, pues, de la aplicación del art. 120.4º del C. Penal . De modo que, si bien la entidad recurrente intenta derivar responsabilidades sólo para la entidad obligada fiscalmente, By The Sea, S.L., de la que también eran titulares los acusados, debe quedar claro que la responsabilidad civil subsidiaria de ésta no excluye la de Díaz-Bastién & Truan Abogados, S.L.P. Pues aunque aquélla era la que se beneficiaba directamente del fraude fiscal, la ahora recurrente era el instrumento de que se valía para consumar el hecho delictivo.

    Así las cosas, el motivo resulta inviable.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

Se invoca en el motivo sexto , bajo la cobertura procesal del art. 849.1º LECrim ., la indebida aplicación del art. 120 del CP , por no concurrir en los hechos probados los elementos necesarios para la condena.

Partiendo de la base de que, por mor de la vía casacional aquí escogida, se debe respetar íntegramente el relato de hechos expuesto en la sentencia, se impugna que se haya condenado como responsable civil subsidiaria al despacho de abogados Díaz-Bastién & Truan, al haberse aplicado indebidamente el referido precepto.

Sin embargo, como la argumentación del motivo se circunscribe a cuestionar la aplicación de art 120 del C. Penal , es claro que tenemos que remitirnos necesariamente a lo que se acaba de exponer en el motivo precedente, en el que se especifican las razones fácticas y jurídicas por las que procede subsumir la intervención de la entidad recurrente en el referido precepto.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ), al haberse admitido parcialmente en esta sentencia la reducción de la responsabilidad civil de la parte recurrente.

H) Recurso de Gestoría Quijada, S.L.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo primero invoca la parte, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., la vulneración de los principios constitucionales consagrados en el artículo 24 y 120.3 de la Constitución , al generar indefensión por indeterminación de la acusación formulada contra la recurrente y también por la insuficiente de la condena, y vulneración de principios constitucionales esenciales: proceso debido, interdicción indefensión, derecho de defensa y tutela judicial efectiva.

En cuanto a la vulneración constitucional derivada de la falta de en relación con los hechos que han determinado la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, se queja de que la sentencia no describe los actos inesenciales de complicidad que se imputan a Bernardo ; tampoco expone en qué consistió la colaboración que éste prestó a la operación diseñada por Primitivo , instrumentalizando tal colaboración en la realización personal de la contabilidad ("esencial a fin de dotar de rasgos de credibilidad a la simulación... dando contenido formal a dicha operativa frente a la Hacienda Pública"), de modo exclusivo por parte de Bernardo , quien sin embargo, para la materialización de la colaboración contaba con los empleados de la sociedad Esposa a los que facilitaba los conceptos y cantidades necesarias para la realización material de la contabilidad de By The Sea, y no se afirma -en parte alguna- que también contase con algún tipo de apoyo por parte de empleados de la Gestoría.

Señala también que el mero hecho material de la ubicación del despacho profesional en el que el Sr. Bernardo desarrolla su actividad de asesor fiscal, no permite concluir la base de que justifica la responsabilidad civil subsidiaria de la Gestoría, cuando al mismo tiempo no se establece cuál es la actuación que, en nombre o en beneficio de aquélla, haya desarrollado el Sr. Bernardo , el cual -según refiere la sentencia- cuenta con la colaboración de Esposa para llevar la aludida contabilidad, y también con la colaboración del personal de esa sociedad, al que transmitía la información contable necesaria que el Tribunal de instancia ha definido como "operaciones con reflejo contable del contrato de futuros cuyas pérdidas ficticias están en el origen del fraude fiscal".

En un apartado diferente, denuncia la parte las vulneraciones constitucionales derivadas del planteamiento de las cuestiones previas y su incidencia en la construcción y fundamentación de la condena, denuncia que pone en relación con el hecho de que fueran retiradas las acusaciones con respecto a Luis Antonio de Postigo y Saturnino , pese a lo cual ha permanecido inmutable la responsabilidad civil subsidiaria que se exigía inicialmente a la Gestoría. Esta circunstancia vendría a reforzar la inexistencia de concreción de tal responsabilidad toda vez que, pese a variar esencialmente los hechos y la participación de los responsables directos, su abstracta formulación ha permitido mantener la responsabilidad civil subsidiaria con relación a la persona jurídica.

  1. En contra de los argumentos que expone la parte recurrente, se aprecia, en primer lugar, que en el factum de la sentencia recurrida se declara probado que « En las cuentas anuales de la entidad By The Sea del año 2004, firmadas el 7 de Noviembre de 2005, se hacía constar en la memoria abreviada de las cuentas que By The Sea había concertado un contrato de futuros sobre 300.000 acciones de Google Inc (cotizadas en el Nasdaq) con vencimiento en el 2005 y que el alza imprevisible en la cotización de las acciones objeto del contrato harían prever un resultado negativo para la entidad sin que conste que se adoptara ninguna medida contable para atender dicha previsión. Dicha contabilidad era llevada desde la Gestoria Quijada personalmente por el acusado Bernardo que, además, se encargaba de la presentación del impuesto sobre sociedades. Y ello en colaboración con la entidad Esposa ».

Y en la fundamentación jurídica (folios 525 y 526) se argumenta que «Mediante carta de 11 de Enero de 2006 Primitivo remitía copia del contrato de futuros y facturas del notario Sr. Juncos al acusado Bernardo , interesando del mismo la contabilización de la pérdida que significaba en el saldo deudor de By The Sea para el ejercicio del 2005: "por su incidencia en los resultados del año 2005".

Desde la asesoría Quijada & Asociados se remitió fax con fecha 24 de abril de 2006 dando instrucciones a " Jesús Manuel ", empleado de Esposa, con relación a la cuenta que había que abrir y su concepto, indicando que la cantidad era de 42.936.000 $, que equivalían, en julio de 2005, fecha de vencimiento del contrato, a 35.309.210 euros. Señalando que "van en el debe en la cuenta 6667 pérdidas en operaciones de futuros especulativas". "En el haber de la cuenta NUM014 cuentas corrientes con Agentes mediadores de mercados financieros por operaciones de futuro y concepto puedes poner perdidas en operaciones de futuros".

En Julio de 2006 Bernardo envía a Primitivo un fax del siguiente tenor: "Estimado Primitivo Adjunto te remito mayor de la contabilización de las cantidades de Agapanto". Adjuntando listado del mayor de dicha cuenta de "perdidas de futuros especulativa" (Folios 2082-2083)».

A estos párrafos de la fundamentación han de sumarse los argumentos relativos a la conducta del acusado Bernardo en los folios 546 a 548 de la sentencia recurrida, ya comentados al examinar la responsabilidad penal de éste en el fundamento cuadragésimo segundo de esta sentencia de casación, que damos ahora por reproducido.

Por último, en el fundamento decimoquinto de la sentencia de instancia se afirma para fundamentar la responsabilidad civil de la Gestoría Quijada que, a la vista de los argumentos ya expuestos al analizar la prueba, es esta entidad quien gestiona, elabora y confecciona la contabilidad de la entidad By The Sea a través de la cual se "maquilla" el fraude fiscal (con la colaboración de Esposa), presentando el Impuesto de Sociedades de By The Sea.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que se razone en el fundamento siguiente, es patente la existencia de datos justificativos de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad recurrente.

En vista de lo cual, el motivo resulta inviable.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO

1. En el motivo quinto (renunció del segundo al cuarto), y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , invoca la infracción de los arts. 27 , 28 , 29 y 31 del C. Penal , así como de los arts. 109 , 110 , 116 y 120 del mismo texto legal .

En este motivo la parte recurrente, después de hacer una digresión general referente a la responsabilidad penal del acusado Bernardo , argumenta que es importante resaltar que en la sentencia no se establece el tipo de relación profesional o laboral, y por tanto de dependencia, que Bernardo tenía con la Gestoría Quijada, más allá de meras generalidades ("Dicha contabilidad era llevada desde la Gestoría Quijada, personalmente por el acusado Bernardo ", folio 386 sentencia).

Se queja también de que no se esclarezca si Bernardo actuaba "en nombre propio" o en aplicación de alguna de las figuras contenidas en el artículo 31 del Código Penal (como "administrador, gestor o apoderado de la sociedad By The Sea S.L"). Pero es que, a mayor abundamiento, la anterior determinación (no olvidemos que realizada por un órgano judicial en una resolución firme) debe ser puesta en consonancia con los propios correos electrónicos, que han sido referidos en la propia sentencia y que han servido para justificar el pronunciamiento condenatorio de Bernardo , en el que claramente se puede comprobar como éste dependía de las instrucciones y órdenes de Primitivo .

También incide en que no se dan los supuestos concretos del art. 120.4º del C. Penal , ya que entiende que, con independencia de la existencia de la relación profesional o de dependencia entre la Gestoría y Bernardo , lo cierto es que lo que sí que ha sido debidamente fijado en la resolución, y ha servido para determinar finalmente la condena del acusado, es que éste actuó en nombre y bajo las instrucciones tanto de la sociedad By The Sea S.L, como de los responsables, gestores y apoderados que conformaban la misma.

En otro orden de cosas, y en lo que se refiere a la cuantificación de la responsabilidad civil subsidiaria, alega la parte recurrente que ha sido condenada a indemnizar a la Hacienda Pública, de forma solidaria con otras entidades, en la suma de 15.958.685,09 euros, más los intereses tributarios correspondientes, responsabilidad que deriva de la responsabilidad civil directa que se ha decretado sobre Bernardo , el cual ha sido condenado como "cómplice de tres delitos contra la Hacienda Pública tipificados y penados en el artículo 305.1 a ) y b) del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos y al pago de una multa de 15.958.685,09 Euros (importe de la cantidad defraudada).

Aduce también la parte que la determinación de la responsabilidad civil ha sido realizada de forma errónea, toda vez que debieron fijarse las cuotas de responsabilidad civil en función del grado de participación de cada uno de los condenados, y ello en atención a que no resulta de recibo que un "cómplice", en el que expresamente se ha establecido que su colaboración ha sido secundaria, responda civilmente en la misma forma y cuantía que el propio autor, a tenor de lo que dispone el art. 116.2 del Código Penal .

La parte recurrente considera infringido ese precepto por no fijarse una diferente cuota de responsabilidad civil del cómplice con respecto al autor y también por establecer posteriormente una condena solidaria entre todos intervinientes en relación a la responsabilidad civil, sin que se haya realizado una fijación de cuotas diferenciadas en función de los diferentes grados de participación existentes sobre el hecho punible. La no diferenciación de "clases", en función de la responsabilidad penológica que cada uno de los partícipes ha tenido en relación a los hechos por los que ha sido condenado, implica que se haya producido una infracción de las directrices fijadas en este párrafo segundo del artículo 116 del Código Penal .

  1. En lo que respecta a la cumplimentación de los requisitos exigidos en el art. 120.4º del C. Penal para poder apreciar la responsabilidad civil subsidiaria de la parte recurrente, es claro que concurren en el presente caso, a tenor de la fundamentación de los hechos declarados probados.

    En efecto, en el fundamento cuadragésimo segundo de esta sentencia ya se dijo que era la Gestoría Quijada quien llevaba la contabilidad de By The Sea, con la colaboración de ESPOSA, colaborando por ello, entre otras operaciones, en el reflejo contable del contrato de futuros cuyas pérdidas ficticias están en el origen del fraude fiscal analizado (folios 2.114 y ss pieza separada documental). Y dentro de la Gestoría, era Bernardo quien se encargaba de tal contabilidad "maquillando" la simulación ya descrita y preparando y dando contenido formal a dicha operativa frente a la Hacienda Pública y a los efectos del Registro Mercantil. Y también se dijo que la Sra. Raimunda , entonces empleada de la gestoría, declaró en el acto del juicio que era dicho acusado quien se encargaba de todo lo relativo a By The Sea y que éste tenía contacto con don Jesús Manuel (de Esposa) y le facilitaba los conceptos y cantidades.

    Por consiguiente, era el acusado quien llevaba la contabilidad y lo hacía trabajando para la gestoría en que desarrollaba su labor diaria, y no para la entidad By The Sea, como se sostiene en el escrito de recurso. A este respecto, alega la entidad recurrente que se recogen en la causa conversaciones y comunicaciones entre Primitivo , que actúa en nombre de By The Sea, en la que éste imparte órdenes y orientaciones a Bernardo sobre los errores en que incurre y cómo tiene que realizar su labor contable con respecto a aquélla. De ello colige la parte recurrente que Bernardo dependía de By The Sea y no de la entidad gestora.

    Esta inferencia carece, sin embargo, de toda base razonable. Pues una cosa es que un cliente, en este caso By The Sea, imparta criterios u orientaciones a la persona que le prepara la contabilidad indicándole en qué sentido ha de elaborarla y los datos que han de constar, y otra muy distinta que el gestor dependa del cliente y no de la gestoría para la que trabaja. Se trata, pues, de una inferencia de la parte en la que se tergiversan los planos y las perspectivas de la intervención profesional de Bernardo , confundiendo las pautas más o menos imperativas que marca un cliente con lo que es el ámbito de la relación laboral o de dependencia que pudiera mantener el empleado con su empleador y no con el cliente.

    Por consiguiente, Bernardo trabajaba para la Gestoría Quijada, en cuya entidad parece ser que tenía también una participación social, y en tal condición le realizaba trabajos de contabilidad a la entidad de Primitivo , actuando así dentro de los trabajos que tenía asignados en la Gestoría. Por lo cual, se cumplimentan los requisitos exigidos por el art. 120.4º del C. Penal para considerar responsable civil subsidiaria a la entidad impugnante.

  2. Mayores problemas suscita el tema de la cuantificación de la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, así como la cuestión del concepto en que responde y la clase de responsabilidad que entraña.

    A este respecto, es claro que la gestoría responde subsidiariamente del pago de la indemnización que se le impone en la sentencia al acusado Bernardo en virtud de la condena como cómplice de tres delitos fiscales, que en esta sentencia de casación hemos reducido a dos. Sin embargo, en la resolución recurrida no se establece una cuota diferente de la responsabilidad civil del cómplice con respecto a la de los autores, imponiéndoles a todos ellos el abono de la totalidad de la responsabilidad civil, sin que se haga una división interna de cuotas entre los diferentes responsables penales a los efectos de que puedan repetir entre ellos.

    También se queja la recurrente de que se atribuya a su responsabilidad civil el carácter de solidaria con respecto a la de otras responsables civiles subsidiarias, por entender que ello conculca lo dispuesto en el art. 116.2 del C. Penal , impugnación que apoya el Ministerio Fiscal.

    Pues bien, con respecto a la primera cuestión que suscita la parte, relacionada con la cuota correspondiente al cómplice, que se iguala con la de los autores, se trata de una cuestión que no consta que haya sido debatida en la instancia. Es decir, partiendo de la premisa de que la división en cuotas de responsabilidad civil entre los distintos responsables penales sólo opera a efectos de las relaciones internas entre ellos y no con respecto a los perjudicados, lo cierto es que no figura en las actuaciones que esa división interna en cuotas con respecto a la responsabilidad civil haya sido debatida en la instancia. Es más, ni siquiera la suscita en su recurso de casación el acusado condenado como cómplice, por lo cual no cabe dirimir ahora ex novo una cuestión que ni siquiera ha suscitado el responsable civil directo y que afecta a las relaciones internas entre todos los acusados.

    Acerca de tales extremos, se especifica en la sentencia de esta Sala 1027/2013, de 23 de diciembre , que «es práctica muy generalizada el señalamiento de cuotas iguales: se divide el total entre los partícipes en partes idénticas. Cada uno ha de afrontar el pago de su parte en primer lugar. Pero también las restantes, si los copartícipes no atienden su obligación (por no ser solventes, no estar localizables, no haberse averiguado su identidad...). En la práctica Jueces y Tribunales se dejan llevar por una cierta inercia y las operaciones descritas que pueden hacerse complicadas se simplifican notoriamente. Lo más habitual es que se fijen cuotas iguales para todos los partícipes sin hacer distingos ni por la calidad de cada uno (autor, cooperador necesario, cómplice), ni por el mayor o menor protagonismo encarnado».

    En cambio, en lo que sí le asiste la razón a la parte recurrente es en el punto relativo a la responsabilidad civil solidaria de la recurrente con respecto a las restantes entidades responsables civiles subsidiarias. En la sentencia recurrida se condena a todas las entidades responsables civiles subsidiarias a que respondan solidariamente entre ellas frente a la parte perjudicada, decisión que no se considera correcta toda vez que Gestoría Quijada, S.L., responde subsidiariamente de la condena por responsabilidad civil que se le ha impuesto al cómplice, y como el cómplice responde subsidiariamente con respecto a los autores ( art. 116.2 CP ), sólo indemnizará a los perjudicados una vez que no se pueda cobrar de los autores. Ese extremo ha de quedar aclarado especificando que en el caso de la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente ésta sólo responderá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.2 del C. Penal , una vez que no resulte factible cobrar ni de los autores ni de las entidades que responden subsidiariamente del impago de los mismos.

    En este punto concreto, se estima pues el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    I) Recurso de Estudios y Proyectos de Ocio, S.A. (ESPOSA)

QUINCUAGÉSIMO NOVENO

1. En el primer motivo , interpuesto al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , se invoca la infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ y con el art.180.1 Ley General Tributaria .

Argumenta la defensa para sostenerlo que la fuente de descubrimiento de los hechos por los que se ha dictado sentencia condenatoria por tres delitos contra la Hacienda Pública consistió en una actuación investigadora en vía de hecho realizada por el Equipo F4 de Inspección, al menos dos años antes de su designación en funciones de Auxilio judicial en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella; investigación que se efectuó no en el seno del "procedimiento de inspección tributaria" legalmente habilitado para realizarla ( art. 145.1 LGT ), sino en un sedicente "Expediente de investigación" sin cobertura legal ni jurídica alguna, incumpliendo no sólo la obligación legal de paralizar las actuaciones administrativas ante los indicios de delito fiscal ( art. 180 Ley General Tributaria ), sino las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, habida cuenta que "el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos" ( STS núm. 116/2017, de 23 de febrero , F. Sexto) y, desde luego, "el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias" ( STS núm. 116/2017 , Fundamento Sexto), no puede ser más exigente para el Ministerio Fiscal que para la Agencia Tributaria (Cfr. STS núm. 980/2016, de 11 de enero de 2017 ). "Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental forma parte de las garantías del sistema constitucional (...) [y] la exclusión de la prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos, [pues] la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio" ( STS núm. 116/2017 de 23 de febrero , Fundamento Tercero). De manera que esa actuación investigadora de los funcionarios de la Agencia Tributaria, en vía de hecho, resultó radicalmente nula e ineficaz y jurídicamente debió ser tratada como si no hubiera existido nunca; por lo que la información, los datos incriminatorios y las actuaciones provenientes de aquélla, efectivamente utilizados como prueba de cargo en la sentencia recurrida, provocan la vulneración de los derechos fundamentales tutelados en el art. 24.2 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ ; vulneración que se deja expresamente invocada a los efectos prevenidos en el art. 44.1.c) LOTC .

  1. Las cuestiones que suscita la parte en este primer motivo ya han sido tratadas y dirimidas en sentido desestimatorio en el fundamento tercero de esta sentencia. Por lo cual, y con el fin de obviar reiteraciones innecesarias, damos ahora por reproducido lo que allí se argumentó y concluyó.

Se desestima así este primer motivo.

SEXAGÉSIMO

1. El segundo motivo , formalizado por el cauce procesal del art. 852 LECrim , lo dedica la parte a denunciar la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión ( art. 24.1 CE ), al haber aceptado el tribunal de instancia, sin más, la cuantificación de las cuotas defraudadas establecida por el equipo de inspección sin efectuar comprobación ni practicarse prueba alguna de las bases imponibles determinantes del quantum de la defraudación.

Señala la defensa que en la sentencia recurrida el Tribunal de instancia no efectúa, por sí mismo, determinación, cuantificación ni fáctica o jurídica alguna de las cuotas tributarias que declara defraudadas, ni tampoco ofrece ninguna explicación de "las reglas tributarias" que aplica para establecerlas, asumiendo, sin más, las cuotas fijadas por el Equipo de Inspección y remitiéndose, in totum , a la normativa legal y reglamentaria del Impuesto en cuestión, lo cual supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de mi mandante y le sume en indefensión.

  1. Las cuestiones que aquí suscita la parte recurrente ya han sido abordadas y resueltas en sentido desestimatorio en los fundamentos vigésimo segundo y vigésimo tercero de esta sentencia de casación. Por lo tanto, nos remitimos a lo que allí se dijo con el fin de no dilatar esta resolución con reiteraciones superfluas.

El motivo por tanto no puede prosperar.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

1. En el motivo tercero aduce la defensa, con sustento procesal en el art. 849.1 LECrim , la infracción del art. 305 CP , por inexistencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos para determinar el impuesto de sociedades de By The Sea, S.L., de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, objeto de condena.

Arguye la recurrente que sin la descripción en los hechos probados del hecho imponible gravado por el impuesto que se dice defraudado, la obtención de renta en el caso del Impuesto de Sociedades, no es posible aplicar el art. 305 CP pues no existe tributo eludido que pueda ser subsumido en la norma penal. La falta de inclusión en los hechos probados de los ingresos obtenidos por la entidad en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 que dan lugar a la base imponible de tales ejercicios implica que no haya sido probada la realización del hecho imponible, y sin hecho imponible no hay impuesto que haya podido ser defraudado.

  1. La cuestión que se suscita ya ha sido examinada y dirimida en sentido desestimatorio en el fundamento vigésimo tercero de esta sentencia. Con el fin de no incurrir en repeticiones superfluas damos ahora por reproducido lo que allí se argumentó y decidió.

El motivo deviene así inacogible.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO

1. El motivo cuarto lo dedica la entidad impugnante a denunciar la infracción del art. 120.4° CP , utilizando la vía procesal del art. 849.1º de la LECrim .

Sostiene la defensa que el art. 120.4° CP resulta infringido por la sentencia impugnada, porque se declara a la recurrente responsable civil subsidiaria sin que se satisfagan los requisitos legalmente exigidos en el precepto que se considera infringido, pues ninguna de las personas físicas condenadas han actuado bajo la dependencia de la sociedad Esposa, ni han actuado en nombre o por cuenta de la misma.

Se argumenta en el recurso que los razonamientos del fundamento de derecho décimo quinto se muestran incoherentes con la declaración de hechos probados, que no contemplan que D. Leon o D. Jose María prestaran servicios profesionales a By The Sea, S.L. y explican la actuación de ambos no en el marco de una prestación de servicio profesional desde Esposa, sino en el ámbito de la gestión directa de By The Sea, S.L., en virtud del interés que se les atribuye como socios de la entidad promotora. Resulta, así, absolutamente contradictorio sostener, por un lado, que los Sres. Leon y Jose María actuaron como gestores de By The Sea, S.L. y atribuirles responsabilidad penal como administradores de hecho de la obligada tributaria y fundar la condena de Esposa como responsable civil, por otro lado, sobre la afirmación de una colaboración con la preparación de la contabilidad que tendría que haber sido prestada por alguna de las personas físicas condenadas pertenecientes a Esposa (esto es, D. Leon o D. Jose María , los cuales la sentencia considera que no actúan prestando servicios profesionales, sino como gestores reales y socios).

Y recuerda después la parte recurrente, citando la sentencia de esta Sala 171/2016, de 3 de marzo , que para que pudiera ser impuesta responsabilidad civil a Esposa, resultaría necesario que concurrieran dos requisitos cumulativos: i) la comisión del delito por empleado, dependiente, representante o gestor; y ii) que la acción típica constitutiva de delito se produzca en el desempeño de las obligaciones o servicios prestados por el infractor al principal.

Tan evidente es que en la presente causa se satisface el primero de los requisitos como -dice la parte recurrente- obvio resulta que queda incumplido el segundo, pues, según los hechos probados, ni el Sr. Leon ni el Sr. Jose María actúan en el desempeño de obligaciones o servicios para Esposa.

  1. La tesis que sostiene la parte recurrente en su escrito de recurso no puede acogerse, a tenor de los hechos que se declaran probados, y en concreto de la intervención que tuvo Esposa en la elaboración de la contabilidad de By The Sea.

El argumento principal con que opera la parte es que la afirmación genérica de la colaboración de Esposa en la confección de una contabilidad maquillada de By The Sea, S.L. no es subsumible en ningún título legal de imputación de responsabilidad civil subsidiaria si no va referida a una actuación efectuada por algún administrador, directivo o empleado de la sociedad que haya actuado en nombre o por cuenta de la misma participando en el delito y haya sido condenado por ello. Y como en este caso la persona llamada Jesús Manuel , empleado de Esposa, que fue el sujeto que participó en la en la confección de la contabilidad de By The Sea, S.L., no ha sido ni enjuiciado ni condenado en la causa, no puede derivarse de su conducta la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Esposa.

Ese argumento carece, sin embargo, de razonabilidad para excluir la condena de la responsable civil subsidiaria. Y ello porque, aunque la persona que realizó la conducta material de colaborar en la confección de la contabilidad de By The Sea no haya sido enjuiciada ni condenada penalmente, ello no significa que se excluya la responsabilidad civil de la impugnante. Pues el hecho de que el Juez de instrucción y la Sala de instancia hayan considerado que el empleado actuó sin dolo y que no concurra prueba para imputarle una responsabilidad penal, no excluye que los gestores de Esposa ( Leon o Jose María ), que sí han sido condenados penalmente, no le dieran las órdenes dolosamente al instrumento empleado para confeccionar la contabilidad. Dado lo cual, resulta obvio que la conducta punible de los gestores sí genera la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa que gestionaban y de la que se valieron para confeccionar una contabilidad que utilizaron para defraudar a la Hacienda Pública en beneficio de otra entidad que también gestionaban: By The Sea.

Así las cosas, también se desestima este último motivo del recurso, declarándose de oficio las costas de esta instancia al haberse reducido en casación la cuantía de la indemnización por la que ha de responder ( art. 901 LECrim ).

J) Recurso del Ministerio Fiscal

SEXAGÉSIMO TERCERO

1. En el primer motivo , al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en relación con el delito de fraude .

Alega el Ministerio Fiscal que el núcleo del derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho a obtener una resolución judicial sobre el fondo del asunto que no incurra en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. En este caso la sentencia habría incurrido en error patente en cuanto a los hechos que constituyen el supuesto del delito de fraude del artículo 436 CP .

Y ello porque ni en los convenios urbanísticos ni en el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal se habla de porcentajes de aprovechamientos urbanísticos cedidos al Ayuntamiento. Se expone que se acordó una valoración de la edificabilidad cedida de 270,46 € el m 2 , y se añadía que «Dicha valoración era inferior a la que el mismo tasador con el mismo procedimiento había realizado sobre terrenos de la misma zona a través de otros convenios», de los que se ponían ejemplos, y se especificaba la tasación del valor de mercado de la pericial judicial practicada en instrucción por TINSA, que determinó como tasación adecuada la de 989,47 el m 2 , lo que habría dado lugar a un precio total de los aprovechamientos cedidos de 3.029.638,40 €. Concluyéndose: «Por lo tanto, la diferencia entre la tasación del perito Imanol y la valoración pericial judicial realizada es de 2.477.638,83 €, cantidad en la que se hubiera concretado este perjuicio de haberse aprobado el PGOU en revisión y haber nacido los aprovechamientos».

Discrepa el Fiscal de la sentencia porque en ella se argumenta que «En definitiva, la acusación se apoya en la infravaloración de los aprovechamientos urbanísticos cedidos por el Ayuntamiento, señalando que éstos debieron ser del 50%, tal y como era práctica habitual en aquella época y con relación a este tipo de Convenios», extendiéndose en argumentar sobre porcentajes de cesión de aprovechamientos urbanísticos y remitiéndose al porcentaje mínimo del 10% establecido por ley, sin entrar a considerar las periciales sobre el precio en mercado de los metros cuadrados de techo cedidos por el Ayuntamiento (existiendo no sólo la pericial practicada en la instrucción sino tres periciales aportadas por la defensa al acto del juicio).

El Ministerio Fiscal inicia su desarrollo argumental del motivo exponiendo el alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ámbito de una sentencia absolutoria cuando la de la prueba es errónea y favorece así a los acusados en perjuicio de las acusaciones.

A este respecto, cita la STC112/2015, de 8 de junio , en la que el Tribunal Constitucional establece lo siguiente: «El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la Sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las Sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre . De modo que la Sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su Fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6, 30/2006, de 30 de enero , FJ 5, 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)».

La acusación pública centra sus alegaciones en afirmar como indicio relevante del delito de fraude el infravalor que se asignó a los aprovechamientos urbanísticos cedidos por el Ayuntamiento a los titulares del inmueble e interesados en la operación inmobiliaria que se juzga en la causa.

En la causa consta probada la estipulación de tres convenios urbanísticos con el Ayuntamiento de Marbella con respecto a la operación inmobiliaria del conjunto urbanístico denominado " URBANIZACIÓN000

i) El primer Convenio fue firmado el 24 de Enero de 2.000 entre Malibú SA, representada por Leon , y el acusado Edemiro , como Alcalde Accidental del M.I. Ayuntamiento de Marbella. Su objeto era la modificación de los parámetros urbanísticos del suelo de su propiedad en los mismos términos alegados anteriormente y en virtud del cual se acordó aumentar la edificabilidad de dicho terreno.

El chalet y el terreno circundante con parcela arbolada y sujeta a protección íntegra, pertenecían, según el P.G.O.U. de 1.986, al Polígono de Actuación de Suelo Urbano PA-AN-15 "Comunidad DIRECCION001 calificación urbanística era la Unifamiliar Exenta UE-6, con una edificabilidad máxima de 1.775 m2t (metros techo), y un número máximo de viviendas edificables de dos unidades, siendo su clasificación de suelo urbano no consolidado. El Ayuntamiento de Marbella, por medio del referido convenio, se comprometía a incluir en el Texto de Revisión del PGOU la modificación de los parámetros urbanísticos de dicho terreno, que quedó incluido en la Unidad de Ejecución de Suelo urbano UE-AN- 4 calificado de plurifamiliar, exenta del modo siguiente: Calificación: B-8 (PB+3).Edificación máxima 7.898,75 m2t.Nº máximo de viviendas 70 viviendas.

Igualmente se pactó que Malibú, SA. cedía al Ayuntamiento de Marbella 2.041 m2t de dicho incremento de edificabilidad. En el citado Convenio, el Ayuntamiento consideraba que no era de su interés la edificabilidad cedida y se acordaba, en el mismo acto, su transmisión a la sociedad Malibú, SA., a un precio de 270,46 €/m2t. Es decir, el pago de una cantidad total de 91.845.000 pts (552.008, 86 euros).

Este Convenio no consta aprobado por ningún órgano municipal: ni por el Pleno ni por la Comisión de Gobierno, por delegación de éste.

ii) Un segundo convenio se firmó el 29 de marzo de 2001, esta vez entre el Ayuntamiento de Marbella y la sociedad By The Sea SL, (CIF nº B92025154). Esta sociedad se constituyó el 15 de septiembre de 1.998 con capital social de 141.000.000 pesetas y adquirió la sociedad Malibú, SA.

El convenio de planeamiento urbanístico fue firmado por el entonces Alcalde Accidental Edemiro y la entidad By The Sea S.L., representada por su administrador único Pedro Miguel . En él se acordaba el incremento de la edificabilidad de las fincas colindantes con la correspondiente a la " URBANIZACIÓN000 ", en idénticas condiciones urbanísticas a las pactadas respecto de la parcela propiedad de la entidad Malibú SA.

En virtud del convenio dichas parcelas son recalificadas, pasando a tener la calificación urbanística de Poblado Mediterráneo -PM (0,89)- con lo que su edificabilidad pasa de 1.530 m2t a una de 6.808,50 m2t.

By The Sea SL cedía al Ayuntamiento 2.639 m2t del incremento de edificabilidad y el Ayuntamiento los vendía a la promotora mediante compensación económica de la siguiente manera: 18.755.004 ptas. (112.719,85 euros) a la firma del convenio mediante cheque, y 100.000.000 ptas (601.012,10 euros) a la concesión de la licencia de obras.

Este segundo convenio tampoco fue aprobado por ningún órgano municipal.

iii) El tercer convenio se firmó el día 6 de mayo de 2.003 por Edemiro , esta vez en calidad de Alcalde del M.I. Ayuntamiento de Marbella, con By The Sea, S.L., por el que el aumento de edificabilidad sobrepasaba en la obra realizada en ejecución del proyecto, para el que se acordó la concesión de licencia de obra que es reconocida a favor de la promotora, a cambio de la entrega al Ayuntamiento de 494,03 m2t, que son a su vez vendidos a aquélla al precio de 378.637,00 euros.

El Proyecto Básico para la construcción de la urbanización no se ajustaba a la normativa, entre otros extremos, en cuanto a la edificabilidad, ya que en el Estudio de Detalle se aprobó una edificabilidad de 14.711,93 m2t y se proyectaban 15.500 m2t., según medición de ese Servicio, lo que suponía un exceso de 788,07 m2t.

El Estudio de Detalle autorizaba una edificabilidad máxima de 14.711,93 m2t y la edificabilidad materializada en ejecución del proyecto fue de 16.000 m2t, por lo que resultaba que el exceso no era de 788,07 m2t sino de 1.288,07 m2t.

Este Convenio tampoco fue aprobado por ningún otro órgano municipal.

En las conclusiones del juicio oral del Ministerio Fiscal se establecía que esa infravaloración consistía en el valor por metro cuadrado que constaba en el convenio urbanístico, muy inferior al valor de mercado o real de esos metros cuadrados de aprovechamiento urbanístico. La diferencia constituía el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, puesto que las cantidades resultantes de multiplicar el valor que se daba en el convenio al metro cuadrado por los metros cuadrados que correspondían al Ayuntamiento se ingresó en las arcas municipales por la inmobiliaria promotora cuando, de haberse ajustado al valor real, esas cantidades deberían haber sido muy superiores.

Señala el Fiscal en su recurso que Imanol , hoy fallecido, perito con contrato laboral con la entidad Planeamiento 2000, realizó un informe fechado el mismo día del convenio, con base en una estereotipada e inconcreta fórmula de estilo: "realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno, adoptaba como precio medio el de 45.000 pts el m2, lo que multiplicado por 2.041 daba el precio final de 91.845.000 pts. (552.008, 86€) T4-F1391-1393. Dicha valoración era inferior a la que el mismo tasador con el mismo procedimiento había realizado sobre terrenos de la misma zona a través de otros convenios.

Según el Ministerio Fiscal, la infravaloración quedó ratificada a través del perito judicial de TINSA TAXO, Eusebio , que determinó cómo la tasación adecuada hubiera sido la de 989,47 €/m 2 t, lo que hubiera dado lugar a un precio total de los aprovechamientos cedidos de 3.029.638,40€. (T5-F1920- 2063).

Por lo tanto, la diferencia entre la tasación del perito Imanol y la valoración pericial judicial realizada es de 2.477.638,83€, cantidad en la que se hubiera concretado este perjuicio de haberse aprobado el PGOU en revisión y haber nacido los aprovechamientos.

En cuanto al segundo convenio, alegó el Ministerio Fiscal que «De la misma manera, el Ayuntamiento malvendió la edificabilidad que le correspondía (2.639 m2t) según lo pactado, al mismo precio igualmente de 270,46 6/m2t., valorado por el mismo perito Imanol , reproduciendo la misma fórmula estereotipada "realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato", pese a que habían transcurrido catorce meses, sin atenerse mínimamente al más mínimo criterio objetivo de mercado y en grave perjuicio a las arcas municipales (T4-F1404-1408)

La tasación judicial también realizada por el perito Eusebio estimaba que los valores que debieron tenerse en cuenta ascendían a 1.216,98 e/m2t; (lo que hacía una valoración total de 3.211.610,22 €), por lo que la diferencia entre el valor de tasación del perito Imanol y lo que debieron percibir las arcas municipales ascendía a 2.497.878,30 € (T5-F2016-20230).

Y sobre el tercero, alega el Fiscal que carece de tasación alguna, realizándose la estimación a tanto alzado si bien se ha podido determinar que el valor unitario de edificabilidad atendido era de 766,43 6/m2, lo que suponía casi tres veces el precio pactado en los convenios anteriores, poniendo de manifiesto que el precio establecido en aquéllos no estaba ajustado.

Sin embargo, el informe de valoración judicial determina un valor unitario de 1.696'416 m2, lo que arrojaba una cifra de 838.077,436, que frente a los 378.637'006 pagados suponía un perjuicio por diferencia de 459.440'43 euros (T4-F1976-1988).

Advierte la acusación pública que de todo lo anterior se deduce que ha existido un error patente del Tribunal de instancia sobre los hechos de la acusación en relación con el delito de fraude del artículo 436 CP , por lo que debe anularse la sentencia y devolverse a la Sala sentenciadora para que dicte una nueva sentencia en la que se tengan en cuenta los hechos que constan en la acusación: el importe del perjuicio por una infravaloración tan notoria y evidente de los aprovechamientos urbanísticos cedidos, tratándose de profesionales como eran los acusados, implica necesariamente concierto para defraudar al Ayuntamiento.

  1. La Sala de instancia examina la prueba y la tipicidad (en este caso la atipicidad) de la conducta relacionada con el delito de fraude ( art. 436 del C. Penal ) en los folios 442 y ss., si bien el análisis de la cuestión suscitada aparece en los folios 453 y ss.

    La Audiencia, haciendo un recordatorio de la sentencia que dictó en el conocido como "Caso Malaya" (14-10-2013 ), comienza diciendo que, tal como se argumentó en ese proceso, la Sala encuentra difícil el encaje de que la finalidad de concierto fuese la de defraudar a los intereses económicos del Ayuntamiento. La finalidad del concierto no era ésa, sino la de obtener un lucro inusual por parte de los concertados. Es verdad que ese incremento de beneficios podría conllevar el correlativo perjuicio patrimonial del Ayuntamiento si se formalizara el Convenio cambiando los postulados legales de la permuta, y se aceptaran otros inferiores en evidente perjuicio del Ayuntamiento. Pudiera pensarse que eso es lo que ha ocurrido, ya que se dijo en Sala que se incumplieran los porcentajes de cesión al Ayuntamiento, toda vez que en esta operación en vez del 50% que se dice habitual de cesión al Ayuntamiento, sólo se produjo la cesión de un 10 o un 20%. Pero también se ha dicho en Sala que el mínimo legal exigible estaba en torno al 10% y que variaba notablemente de un Ayuntamiento a otro. Pero además se expuso que en el Ayuntamiento de Marbella no era la Corporación municipal quien lo fijaba, sino el Alcalde Sr. Lázaro y que no se hacía con un criterio fijo. Hasta se llegó a decir que cuando se trataba de un amigo conocido, se elevaba el porcentaje para dar ejemplo y evitar habladurías. Y claro que esa forma arbitraria de fijar un porcentaje de cesión al Ayuntamiento, no puede ser tomada como punto de referencia para dilucidar si se ha pretendido o no defraudar a la Corporación local....Si no podemos tomar en consideración, por aleatoria, esa referencia al porcentaje del 50% de cesión al Ayuntamiento cuyo incumplimiento sería el determinante de la defraudación a la Corporación Municipal, nos encontramos, según la Audiencia, con que claudicaría uno de los elementos esenciales del tipo penal imputado.

    Señala el Tribunal de instancia que en el Caso Malaya se analizaron numerosos Convenios Urbanísticos muy similares a los aquí estudiados y los acusados fueron absueltos del delito de fraude que se les atribuía, salvo en dos supuestos de permuta en los que "el perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo" estaba claramente determinado ( STS de 7 de Julio de 2016 ).

    En definitiva, la Audiencia considera que la acusación se apoya en la infravaloración de los aprovechamientos urbanísticos cedidos por el Ayuntamiento, señalando que éstos debieron ser del 50%, tal y como era práctica habitual en aquella época y con relación a este tipo de Convenios. Pero lo realmente acreditado, y así ha sido declarado por esta Audiencia en otras resoluciones, es que no existe documento, acuerdo, decreto, norma o Ley que impusiera dicho porcentaje y que, en la práctica, los porcentajes variaban según los casos y convenios.

    Argumenta la Audiencia (folio 455 de la sentencia) que aunque la causación efectiva del perjuicio no es elemento imprescindible del fraude, sí debe exigirse, lógicamente, una posibilidad real y efectiva de perjuicio o "un proyecto de causarlo" (en palabras de la citada STS de 7 de Julio de 2016 ), y la Sala estima que no ha quedado determinado con absoluta claridad la concurrencia del mismo. No es sólo que los aprovechamientos convenidos eran aprovechamientos futuribles que serían incorporados a la Revisión del PGOU que se estaba tramitando, y que fue posteriormente anulado por Resolución de la CPOTU con fecha 21/07/03, es que además, tomando como referencia el 10% ya mencionado, que es el porcentaje legal (cualquier otro porcentaje superior no deja de ser una elucubración por la variabilidad en la práctica de tal porcentaje), y partiendo del informe pericial de TINSA en el que se apoyan las acusaciones, dicha conclusión no quedaría desvirtuada.

    Ello es así -prosigue diciendo la sentencia- porque si aplicamos el referido 10% legal a los valores de tasación indicados en tal informe, calculando así el aprovechamiento urbanístico que se discute, los resultados serían muy próximos a los valores pactados en convenio (s.e.u.o.). De modo que estaríamos ante 605.928 euros frente a los 551.999 euros pactados en el primer Convenio; 642.324 euros frente a los 713.731 euros acordados en el segundo convenio; y, por último, en el tercer convenio 167.610 euros (10%) frente a los 378.637 previsto en dicho Convenio de 2003.

    El segundo ingreso por importe de 42.070,81 euros se lleva a cabo el día 31 de julio de 2003. Aun cuando en el documento de convenio se indica que este ingreso se realizaría mediante la compensación con un crédito de dicho importe que Malibú S.A. ostenta contra el Ayuntamiento, lo cierto es que tal crédito no existe en contabilidad y el ingreso se produce en efectivo a través de la cuenta corriente numero NUM034 , que el Ayuntamiento tiene abierta en el Banco Andalucía; el tercer ingreso de 311.594,73 euros (51.845.000 pesetas) se realiza el día 29 de marzo de 2005 a través de ingreso en la cuenta corriente numero NUM034 del Ayuntamiento en Banco Andalucía, al igual que el anterior. Con estos tres ingresos, Malibú S.A. satisface al Ayuntamiento el total importe acordado ascendente a 91.845.000 pesetas.

    En el caso del convenio suscrito entre el Ayuntamiento y la entidad By The Sea en fecha 29 de marzo de 2001, se pactó el pago mediante dos ingresos. El primer ingreso se produce el 19 de abril de 2001, por el importe pactado de 18.775.000 pesetas, más su 16 por ciento de IVA, 3.004.000 pesetas, lo que da un total de 21.779.000 pesetas, que son ingresadas a través de dos asientos contables, uno de 18.775.000 pesetas que es ingresado en el concepto numero 397 Convenios Urbanísticos, y los 3.004.000 pesetas de IVA se contabilizan en la cuenta no presupuestaria numero NUM035 Hacienda Pública IVA repercutido. El resto de 100.000.000 pesetas más su IVA de 16.000.000 pesetas no había sido ingresado al día de la fecha del informe del interventor.

    No obstante, se deja constancia en el informe de «las dificultades de la Tesorería en el cobro de los 100.000.000 Ptas. más su 16 % de I.V.A., establecidos por la propia Corporación, máxime cuando ni la Tesorería ni esta Intervención teníamos conocimiento de la ejecución de las obras, todo lo cual ha originado la falta de pago por el promotor de la cantidad antes indicada».

    En consecuencia, si la licencia está otorgada y la promoción inmobiliaria, al parecer, ejecutada, estaríamos, según la sentencia, ante un crédito en favor del Ayuntamiento de Marbella, ignorando esta Sala si dicha Corporación Municipal ha iniciado los trámites para su cobro. Se trataría, en todo caso, ante un impago de lo pactado en un convenio, lo que no supone, necesariamente, la apreciación de un delito de fraude.

    Por último, y con relación al Convenio suscrito entre el Ayuntamiento y By The Sea, S. L. en fecha 6 de mayo de 2.003, se hace constar por el Interventor Municipal que «El ingreso de la totalidad de los aprovechamientos urbanísticos seguidos fue recaudado mediante ingreso realizado el día 7 de mayo de 2.003 en la cuenta corriente NUM034 que el Ayuntamiento tiene abierta en el Banco de Andalucía».

    Para la Audiencia, ello quiere decir que, en virtud de tales convenios, las entidades que suscribieron los mismos con el M.I. Ayuntamiento de Marbella han abonado a esta Corporación Municipal, en concepto de pago de los aprovechamientos urbanísticos, más de 165 millones de las antiguas pesetas (en torno a un millón sesenta y un mil euros).

    La apreciación de ambas circunstancias esenciales (cálculo de los aprovechamientos de forma aproximada y ajustada a la previsión legal de 10% y abono de buena parte de tales aprovechamientos al Ayuntamiento) llevan a la Sala de instancia a estimar que no concurre con la necesaria nitidez y contundencia un elemento esencial de delito de fraude y, por ello, que procede un pronunciamiento absolutorio de los acusados, con relación a dicho delito.

    Bien entendido que la Sala no sostiene que la actuación de los acusados no haya producido perjuicio alguno para el Ayuntamiento de Marbella. Como se señala por las acusaciones, no existe duda de que, de facto, el aprovechamiento "no nacido" se ha materializado en la ejecución de la obra en la que, como se ha visto, se ha consumido toda la edificabilidad. "El resultado es una obra ilegal", se dice por el Ministerio Fiscal, "resultando palmario que la obra ejecutada supone un perjuicio a la ordenación urbanística" (No estima la Sala necesario entrar a determinar que, si la obra era ilegal y fraudulenta en aquel momento, no parece que se considere así en la actualidad, al haber sido legalizada o "normalizada" urbanísticamente en el PGOU del Marbella del 2010, a su vez, anulado por decisión del Tribunal Supremo).

    Según el Tribunal sentenciador, el perjuicio urbanístico que evidentemente sí se ocasionó en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE ), que es el bien protegido en los delitos contra la ordenación del territorio. Ello merece su reproche penal a través de las figuras de los delitos contra la ordenación del territorio, que en nuestro caso se materializaron vía acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 8 de mayo de 2.002 en el que se aprobó conceder, por unanimidad de sus componentes, licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad By The Sea, S.L. para la construcción de 72 viviendas y garajes en la zona descrita como UE-AN-4 (Malibú), condicionada a una serie de exigencias que allí constan ( Punto 16 del orden del día); y a través del acuerdo adoptado el día 28 de abril de 2003, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que resuelve conceder, con el voto favorable de sus integrantes, licencia al proyecto básico reformado y el de ejecución de dicha promoción inmobiliaria. Actuación por la que son condenados en sentencia.

    Pero advierte la Audiencia que no se puede pretender, en puridad jurídica, que ese atentado al orden y legalidad urbanística flagrante merezca, a su vez, un nuevo reproche penal vía delito de fraude, sin que conste acreditado con la necesaria nitidez el perjuicio patrimonial y económico ocasionado o intentado ocasionar al M.I. Ayuntamiento de Marbella.

    Por consiguiente, a tenor de lo que antecede, la Audiencia no acredita evidenciado ni el elemento objetivo del delito de fraude (proyecto de perjuicio), ni tampoco el elemento subjetivo extraído del mismo, consistente en el ánimo o intento de defraudar.

  2. La parte recurrente, en vista de las respuestas de la Sala de instancia a sus alegaciones referentes a la falta de acreditación del elemento objetivo y subjetivo del delito de fraude, considera que se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e interesa que se devuelva la causa a la Sala sentenciadora para que dicte una nueva sentencia en que se tengan en cuenta los hechos que constan en la calificación de la acusación: el importe del perjuicio por una infravaloración tan notoria y evidente de los aprovechamientos urbanísticos cedidos, tratándose de profesionales como eran los acusados, implica necesariamente concierto para defraudar al Ayuntamiento.

    También aduce que los datos objetivos de las tasaciones, unidos a las prácticas habituales que se seguían en las fechas de los hechos en el municipio de Marbella, tenían unos porcentajes importantes de connivencias fraudulentas en perjuicio del erario municipal y en beneficio del patrimonio de los constructores y de los funcionarios y políticos que intervenían en los convenios urbanísticos y demás acuerdos y proyectos del urbanismo de la zona.

    Sin embargo, y pese a todo ello, la pretensión de la parte acusadora no puede ser acogida . Los argumentos probatorios de la acusación pública se centran en contrastar la pericia judicial con la pericia que operó de facto en los acuerdos urbanísticos adoptados, solicitando que se haga por el Tribunal de instancia una compulsa de ambas y se expliquen las contradicciones y las disparidades existentes entre ellas. Tal pretensión no auspicia empero un cambio de criterio de la Audiencia, según la práctica habitual de los tribunales sobradamente contrastada.

    En primer lugar, porque las pruebas periciales presentan un carácter cuasipersonal, lo que significa que la inmediación juega en ellas un rol procesal que no se puede cuestionar. En segundo lugar, porque el Tribunal de instancia contó también con pruebas personales, que contribuyeron a formar su convicción sobre la veracidad de los hechos incriminatorios y exculpatorios. Y en tercer lugar, porque el Tribunal ha jugado también con el porcentaje atribuible al Ayuntamiento en concepto de aprovechamientos urbanísticos y ha llegado a la convicción de que pudieron ser en el caso los del mínimo legal del diez por ciento, en virtud de lo cual concluyó que las cantidades asignadas no podían ser muy diferentes que las que finalmente le fueron atribuidas al Órgano Municipal.

    Es cierto que en la causa concurren varios indicios complementarios muy propicios para entender o inferir que los acusados actuaron con dolo de perjudicar al Ayuntamiento a la hora de distribuir los aprovechamientos urbanísticos (falta de aprobación de los convenios por ningún órgano municipal; la existencia de unas recalificaciones muy llamativas y favorables a avalar la tesis incriminatoria; la ausencia de informes urbanísticos en algunos casos; otras irregularidades en su tramitación, etcétera); sin embargo, la convicción del Tribunal, una vez examinadas las pruebas personales y las de otra índole no fue suficiente para colegir que concurrían los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

    Así las cosas, carece de sentido anular la sentencia y devolver la causa para que se ponderen con exhaustividad las pruebas periciales ante la posibilidad de un cambio de criterio probatorio del Tribunal sentenciador. Tal eventualidad sólo se produce en la práctica en algún caso extraordinario cuando el Tribunal se ha equivocado de modo incuestionable en la verificación de un dato objetivo que por mera lógica afecta necesariamente al resultado probatorio. Pero no desde luego cuando una Sala de instancia ha contado con pruebas personales, cuasipersonales (pericias) y documentales. En estas situaciones se genera una especie de blindaje procesal de las sentencias que en la instancia resultan absolutorias, incluso en supuestos como éste, en que al tratarse de delitos con un componente sustancialmente económico priman las pruebas documentales y periciales. En estos casos, los principios de inmediación y de contradicción obstaculizan, a tenor de numerosa jurisprudencia -sobradamente conocida- del Tribunal Constitucional y del TEDH la posibilidad de revisar el criterio absolutorio y reconvertirlo en condenatorio, aunque las pruebas personales y los debates en que se plasmaron consten digitalmente grabados en los correspondientes DVD's (Ver al respecto SSTS 757/2012, de 11 de octubre ; 260/2013, de 22 de marzo ; 557/2017, de 13 de julio ; y 803/2017, de 11 de diciembre , entre otras; SSTC: 167/2002, de 18 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; 157/2013, de 23 de septiembre ; 205/2013, de 5 de diciembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 191/2014, de 17 de noviembre ; 105/2016, de 6 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; y 125/2017, de 13-11 , entre otras; y SSTEDH: 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y RM c. España ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España ; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; y de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España ).

    La opción de una nueva motivación probatoria de la sentencia recurrida para que se valorara de forma más exhaustiva la prueba pericial practicada sólo conllevaría, según nos dice la experiencia práctica, a dilatar el procedimiento durante más de un año, para acabar llegando al mismo resultado probatorio del Tribunal que valoró la prueba. Máxime cuando no se está ante una motivación, en conjunto, patentemente errónea y arbitraria.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

SEXAGÉSIMO CUARTO

1. En el segundo motivo , al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , invoca la parte la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en relación con el delito de cohecho .

Respecto al delito de cohecho estima el Fiscal que la argumentación contenida en la sentencia recurrida incurre en irrazonabilidad. Este motivo no es totalmente ajeno a la apreciación del delito de fraude por el que también se acusaba. Se ha intentado la acreditación del delito de cohecho a través de los indicios relatados en las conclusiones definitivas (después de exponer la situación y entorno en que se realizaban las actuaciones urbanísticas). En esos antecedentes se describe la intervención de Hugo en los convenios urbanísticos ya tratados y se da por supuesto tanto el incumplimiento de las normas urbanísticas descritas (lo que impediría que se le concediera la licencia municipal de obras), como la existencia del delito de fraude ya descrito, por el que el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento representaría el correlativo beneficio de la inmobiliaria promotora, gracias todo ello a la intervención de Hugo . Intervención que -como en otras operaciones tratadas en el caso Malaya y descritas en los hechos probados de sentencias firmes- era recompensada por diferentes vías, no siendo extraña la entrega de inmuebles para ponerlos (por una u otra vía) en su ámbito de dominio y disposición.

En la sentencia se recogen (en las páginas 464 a 474) los indicios (en número de ocho) señalados por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Se valoran después en las páginas 476 a 480 en tres apartados, sin tratarse todos ni hacer una valoración conjunta sino por separado, lo que -según destaca la parte recurrente- es contrario a la naturaleza de la prueba por indicios y hace que la argumentación sea irrazonable.

La prueba por indicios, señala la acusación, es una prueba de probabilidades. Cada uno de los indicios (de los hechos indiciarios) aumenta la posibilidad de que se haya producido el hecho que se quiere probar y disminuye la posibilidad de que se haya producido un hecho distinto. Cuando la posibilidad de que se haya producido el hecho que se quiere acreditar es tan alta que razonablemente excluye otras posibilidades (cuando el hecho que se quiere probar es el único que razonablemente explica que concurran los hechos indiciarios, con una razonabilidad de sentido común, sin que haya explicaciones alternativa satisfactorias), quedan excluidas las dudas razonables y se considera probado el hecho que es subsumible en la norma penal.

Pertenece, por tanto, a la naturaleza de la prueba por indicios, no solo la valoración de la probabilidad que añade cada hecho indiciario, sino la necesidad de una valoración conjunta de todos los indicios, pues el conjunto es el que determina la probabilidad del hecho que se quiere probar y la exclusión de los hechos alternativos.

Según el Ministerio Fiscal, el cohecho por el que se acusaba se sitúa a continuación del delito de fraude, en el que se apoya, y en cuya explicación constan las irregularidades urbanísticas que impedían la concesión de la licencia de obras. La apreciación del delito de fraude y la existencia de irregularidades que impedían la concesión de la licencia salvadas por el convenio urbanístico es un indicio robusto, para la acusación pública, de la promesa de entrega del apartamento nº NUM036 a Hugo , pues el beneficio que su actuación había producido a la inmobiliaria mediante el convenio urbanístico (acceso a la licencia y precio muy bajo de compra de los aprovechamientos urbanísticos cedidos al Ayuntamiento) debía ser recompensado, conforme a la práctica habitual -acreditada en el caso Malaya-, de alguna forma, y una de ellas muy probable era la cesión de un inmueble que debía pasar -de forma articulada- al ámbito de dominio y disposición de Hugo (entregas descritas en el caso Malaya y en la que él no aparecía, y evitaba que hubiera una relación directa entre su nombre y el inmueble).

Objeta la parte recurrente que el conjunto de estos indicios no ha sido valorado debidamente, porque no se han evaluado todos ellos y porque no ha existido una valoración conjunta, por lo que la argumentación de la sentencia resulta irrazonable por ser contraria a la naturaleza de la prueba por indicios.

Interesa, pues, que se case y anule la sentencia recurrida, devolviendo la causa a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga para que dicte nueva sentencia en que se respete el derecho a la tutela judicial efectiva sin incurrir en los vicios que se han expuesto.

  1. La acusación pública sostiene , pues, que la intervención de Hugo en las negociaciones de los convenios así como en la agilización de los trámites necesarios para la obtención de la licencia de obras y aprobación del Estudio de detalle, se debía, no a las funciones propias de su cargo, sino al apartamento que aquéllos habían prometido regalarle.

    Señala la sentencia recurrida que, según las acusaciones, a tenor del desarrollo del juicio y de las calificaciones definitivas, una parte de la dádiva a recibir por el acusado Hugo , por su intervención en las recalificaciones y en el precio de los aprovechamientos cedidos a los acusados, era la entrega del apartamento nº NUM036 del complejo Malibú, excluyendo así la inicial pretensión de que el apartamento NUM037 formara parte también de la dádiva.

    La versión incriminatoria sostiene que esa entrega se acordó mediante una compraventa ficticia formalizada a través de contrato privado de fecha 10 junio 2003 entre la mercantil Giraway International, representada por Mariana Bofill, y By The Sea SL, representada por su administrador Pedro Miguel , y cuya copia se aportó a la causa.

    Para las acusaciones, estaríamos ante un contrato de compraventa simulado, a pesar de que se exprese que se paga en el acto la totalidad del precio ascendente a un total de 1.284.000,00 €, con IVA incluido, girándose factura a tal efecto.

    El sustento de tal inferencia lo expone el Ministerio Fiscal en sus calificaciones y en el plenario, centrándolo en los indicios que se describen a continuación:

    i) La Agenda de Hugo . Esta prueba documental fue aportada por la Udyco y la AEAT el 3-5-2010, procedente del Tomo 8 del sumario del caso Malaya, que a su vez procedía de un testimonio del procedimiento 76/01 del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional (Caso Saqueo).

    En su página 46 (F. 2832) se recoge una fotografía de un documento con anotaciones referidas a Leon y By The Sea SL, así como a dos apartamentos, sin que conste el nombre de la promoción. El documento fue intervenido en el despacho del acusado Primitivo , y fue reconocido como propio por Hugo en instrucción y en el juicio oral, por lo que tiene legitimidad y hace prueba de su contenido que, tal y como dijo el acusado en el plenario, se refiere a asuntos que tenía "pendientes" de tratar con Leon , si bien aquél lo atribuyó a la comercialización que pretendía realizar a través de la mercantil de su propiedad One Properties, SL., lo que carece de lógica según la sentencia recurrida, dado que el contrato de agencia entre BTS y One Properties SL es de junio de 2005.

    Con relación a la fecha del documento, concretada al menos en 2001, resalta la Audiencia que fue intervenido en el Caso Saqueo (Sumario 76/01) iniciado en dicha fecha, y es coincidente con la de la firma del primer convenio con By The Sea, SL, de 29 marzo de 2001, y coincidente con la petición de la licencia de obras para el proyecto básico presentada en fecha 30 mayo de 2001 y 4 junio de 2001 y firmada con fecha 28-5-01 por la promotora a través de su administrador, Pedro Miguel , dando lugar al Expediente 1052/01.

    ii) El acuerdo de los socios de Bty The Sea, SL, sobre la dádiva se vincula con la primera reunión de fecha 7 mayo de 2001 en la sede social de Edif Calipso Bajo, coincidente con el de la sociedad Estudios y Proyectos de Ocio (ESPOSA) mantenida por Leon , Jose María y Primitivo , con la presencia del administrador Pedro Miguel , en la que se adoptan los acuerdos necesarios para el buen fin de la promoción "Malibú", entre los que se incluye una dotación para "atenciones sociales" de 200 millones de pesetas, aproximadamente.

    Tanto este documento, acta de reunión de 7-5-2001, junto al anterior referido, Agenda de Hugo , son intervenidos "juntos" y en unión a otro consistente en un archivo Tabla de los apartamentos de dicha promoción con sus superficies y precios y en la que aparecen punteados, entre otros, el apartamento NUM036 referido en la agenda de Hugo en el registro del despacho de Díaz Bastien &Truan Abogados en Marbella, unidos a un recorte de periódico.

    iii) El archivo "Inmuebles xls" intervenido en el caso Malaya. El término "Malibú" de la promoción, que no aparecía en la Agenda referida es recogido en este archivo analizado por el Informe de la UDEV-BLA, nº 38.112, de fecha 04-05.2007, en el sumario 7/2007, aportado por la representación de Hugo en las presentes actuaciones al inicio del plenario y ratificado en el mismo acto por el instructor de la Udyco Costa del Sol (Grupo 3º de Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales), el funcionario nº NUM025 , instructor de las presentes diligencias y que también intervino en el caso Malaya.

    Se trata de una hoja de cálculo, donde se indicaban las propiedades de Hugo , detallando su fecha de compra, precio (real, escriturado y pendiente), la ubicación del inmueble así como la sociedad que en el futuro sería la titular registral de los mismos.

    En la columna "Descripción y Ubicación" aparece "Malibu" y "Marbella", respectivamente. Por tanto, se desconocía en dicho momento la información relativa a "fecha de compra" y "sociedad".

    En cuanto a su origen: este documento fue intervenido en la oficina de Maras Asesores, SL.

    En cuanto a su contenido, el citado informe de la UDEV y el propio instructor nº NUM025 refieren que en el mismo se reflejan muchos de los inmuebles que se atribuyen a Hugo en "propiedad" a través de sus sociedades. Y se continúa diciendo en los hechos probados de la referida sentencia del caso Malaya que: «Los bienes propiedad del Sr Hugo aparecen, en su mayor parte, a nombre de diferentes personas jurídicas, con objeto de ocultar su verdadera titularidad, de modo que no se pudieran vincular a su persona, hasta el punto que dicho procesado no figura como socio, ni administrador de tales entidades, representante, apoderado, fiduciario o mero mandatario verbal.

    Con la finalidad de encubrir, de ocultar su figura en todo tipo de operaciones mercantiles el Sr. Hugo crea una verdadera organización de profesionales que actuando como fiduciarios o testaferros van a conseguir que su figura permanezca en la sombra, prácticamente hasta que el mismo decidió revelar la propiedad real de sus sociedades y la actuación subordinada de quienes aparecían formalmente como titulares de las mismas. El Sr. Constantino , a través de los miembros del llamado "Gabinete Jurídico", crea un auténtico entramado societario mediante la constitución de hasta 42 sociedades con distintos titulares que vienen a ocultar la figura del Sr. Hugo , que no aparece como titular, socio, administrador, apoderado, representante, fiduciario o encargado de ninguna de ellas.

    Estas propiedades, entre las que no se encontraba el apartamento nº NUM036 de la Promoción Malibú, han sido declaradas por la sentencia del sumario 7/7007 (Caso Malaya) como dádivas recibidas por Hugo , lo que ha reconocido su representación en el plenario invocando la posible cosa juzgada respecto del hecho que se enjuicia en el presente.

    Tales extremos acreditarían, según el Ministerio Fiscal, la existencia de un acuerdo firme en la entrega del apartamento.

    iv) Leon reserva desde el inicio, en base al acuerdo alcanzado, el citado apartamento elegido por Hugo para su entrega a cambio de la firma de los convenios y la concesión de la licencia, lo que queda acreditado con el documento que aparece en el folio 6267 de las actuaciones.

    Según el Ministerio Fiscal, la interpretación literal del documento no ofrece dudas: el apartamento NUM036 aparece bajo la titularidad de Giraway International SL perteneciente al 100% a Leon .

    Al día de la fecha todavía no se ha escriturado a nombre de propietario alguno permaneciendo en el Registro de la Propiedad a nombre de la promotora By The Sea SL, que sin embargo ha recibido supuestamente el precio íntegro y repercutido el IVA.

    La reserva del apartamento por Leon se ocultó bajo una compraventa y para ello contó con la inestimable colaboración de Magdalena , con domicilio en CALLE000 , NUM038 Apartamento NUM039 de Monte NUM040 , el mismo que el de su representada, Giraway International, SA, en cuya representación firmó el contrato de compraventa referido.

    v) Falta de registro del contrato con Giraway Internacional. En el documento informático llamado "By The Sea -direcciones propietarios.xls"-, creado el 20 de noviembre de 2006, a las 11:04 horas, siendo su autor "dbruna", aparece una relación de los apartamentos vendidos y direcciones de sus propietarios, sin que aparezca en esa relación el apartamento NUM036 , presuntamente vendido a Giraway International, el 10 de junio de 2003. Sin embargo, este apartamento tampoco aparece como vendido en otros muchos documentos como, por ejemplo, en el documento llamado "By The Sea - General.xls", cuyo autor es también "dbruna", y que se refiere a la venta del conjunto " URBANIZACIÓN000 " y en el que figuran, en esta ocasión, referencias a las fechas de los contratos de de compra y de los contratos privados de compraventa.

    Es decir, no aparece ningún contrato privado de compraventa (ni escritura pública) del apartamento nº NUM036 , aunque sí hay referencias a otros contratos privados de compraventa del año 2003 en un periodo que abarca los meses entre marzo y octubre de 2003.

    En igual sentido, en la relación manuscrita de "Apartamentos pendientes de venta" intervenida en el registro de DBT junto a Balances de By The Sea, SL, del ejercicio 2006, se recoge como no vendido el apartamento nº NUM036 respecto del que consta anotado: "Cobrado y no escritura" (F. 2480).

    vi) Falta de requerimiento para el otorgamiento de escritura. No consta requerimiento para otorgamiento de escritura pública ni por la promotora vendedora que ha cobrado (supuestamente) la totalidad del precio ni por el comprador que (supuestamente) lo ha satisfecho.

    Consecuentemente no consta se haya otorgado dicha escritura y por supuesto la inscripción a nombre de Giraway International, en contra de lo que ha ocurrido con otros compradores, circunstancia que para el Ministerio Fiscal carece de sentido en una operación normal de venta del año 2003. Y tampoco le parece lógico que no le demande los gastos de comunidad al nuevo propietario. Siendo la promotora la que abona también los gastos de luz y de agua.

    vii) Pago de agua, luz y comunidad del apartamento nº NUM036 por BTS. En listado mayor de CTA-IVA figura el soportado por las facturas emitidas por Acosol (agua) respecto de varios apartamentos ( NUM031 , NUM032 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM040 ), que son los comprados por Jose María , Leon y Primitivo a través de sociedades interpuestas, y también del Apartamento NUM036 que se supone vendido a Giraway (f. 11274). Lo mismo ocurre con el IVA soportado de facturas de 2008 respecto de la Cia. Sevillana del apartamento NUM036 . Es decir, que el agua y la luz de este apartamento nº NUM036 lo paga By The Sea, S.L.

    La referencia expresa del "NO" significaba no sólo la falta de pago por el titular sino la falta de giro de recibo alguno, según declaró en el juicio oral el administrador Maximino .

    viii) Falta de pago del precio estipulado, 1.200.000 € más IVA, siendo el total 1.284.000 €. Se paga, según el contrato, en el mismo acto, 10 Junio 2003, emitiéndose a tal efecto por By The Sea SL la factura nº NUM045 . A pesar de haber sido requerida por primera vez la entidad Banesto el 4/5/2010 para que aportara, entre otra información, los movimientos de cualesquiera cuentas bancarias abiertas a nombre de By The Sea, SL, sólo se aportaron los movimientos de la cuenta NUM046 , entre los que no se localizaron las transferencias certificadas por los apoderados Maximiliano y Alberto en fecha 30 de septiembre de 2003 por este concepto.

    No ha sido hasta el día 18 Diciembre de 2015, a menos de un mes del inicio del juicio oral, cuando se han aportado extractos de otra cuenta ocultada, la NUM047 , en la que se han localizado los movimientos que los acusados imputan al pago del apartamento Nº NUM036 :

    · Abono por transferencia de 610.393'57€ en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE.

    · Abono por transferencia de 610.683'02€ en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE Total: 1.234.076,59 €.

    Por todo lo cual, señala el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas que tales indicios obligan a concluir el carácter ficticio de la compraventa aparentada para encubrir la dádiva en cuestión, indicios confirmados por el documento aportado al inicio del juicio oral por la representación de By The Sea en relación a la notificación por parte del Ayuntamiento del acto administrativo consistente en el Acuerdo de Pleno de la Comisión Gestora, en sesión de 30 abril de 2007, de revisión de oficio de la licencia de obras, a lo que responde Pedro Miguel en representación de la mercantil, solicitando se dé audiencia a todos los "interesados", y no sólo a la promotora, identificando a éstos como los compradores de los apartamentos, Sin que en dicha relación se encuentre Giraway International SA, ni Magdalena , ni Riverflow entidad supuestamente compradora del apartamento nº NUM030 que en realidad fue entregado a Sres. Clara Lucio en ejecución el primer acuerdo societario de mayo de 2001.

    Por tanto, según la acusación recurrente, esta compraventa aparente habría permitido consolidar el acuerdo entre las partes en cuanto a la dádiva y sólo la posterior detención de Hugo en el marco de la operación Malaya, lo que ocurrió el día 26 de marzo de 2.006, habría truncado la disponibilidad de los apartamentos por parte de dicho acusado, impidiendo la efectividad de lo acordado.

    Y si bien es cierto que el apartamento no ha llegado a transmitirse a Hugo y permanece registrado a nombre de By The Sea, sin embargo ello no afectaría a la consumación del delito, según se desprende expresamente del texto legal y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento.

  2. Frente a todos estos indicios incriminatorios contrapone la Audiencia que, tras un detenido análisis de la prueba practicada y de los indicios señalados por la acusación, aun cuando existen serias y fundadas sospechas de que se pactó el abono de una dádiva en favor de Hugo en forma de apartamento en la URBANIZACIÓN000 , tal extremo no ha quedado acreditado con la necesaria nitidez y contundencia que exige una condena penal, en este caso por delito de cohecho, tanto activo como pasivo.

    Y ello porque algunos de los indicios apuntados por las acusaciones en sus conclusiones definitivas (y otros que se han ido quedando por el camino) se refieren a dos apartamentos y no sólo a uno. Descartado ya por las acusaciones que la dádiva la integraran dos apartamentos y quedando limitada a uno solo (el nº NUM036 del Complejo Malibú), las referencias a dos apartamentos sustentarían la versión ofrecida por la defensa a tales documentos y anotaciones: que, o bien y en algún caso, se refieren a otras urbanizaciones, o bien, como sostiene el acusado Hugo , algunos de esos documentos se refieren a su interés por adquirir dos de esos apartamentos del complejo Malibú a través de una de sus sociedades: One Properties, SL, pues sus comerciales le dijeron que eran los mejores del complejo urbanístico, hablando con Leon sobre la posibilidad de adquirirlos. Sin que tales operaciones llegaran a cristalizar. Explicación que no es ilógica o descabellada y que explicaría la anotación a "dos apartamentos" que aparece en el documento reseñado en el Folio 2832 de las actuaciones (Agenda del acusado Hugo )

    En lo concerniente al Archivo "Inmuebles xls", intervenido en el caso Malaya y analizado por el Informe de la UDEV-BLA nº 38.112 de fecha 04- 05.2007 en el sumario 7/2007, aportado por la representación de Hugo en las presentes actuaciones al inicio del plenario, fue ratificado por el instructor de la Udyco Costa del Sol, Grupo 3º de Delincuencia Económica/Blanqueo de Capitales (funcionario nº NUM025 ) en el Plenario, instructor de las presentes y también del caso Malaya.

    Pues bien, con relación a la supuesta dádiva aquí enjuiciada remarca la Audiencia que sólo aparecen en la columna "Descripción y Ubicación" las expresiones "Malibú" y "Marbella", sin ninguna otra mención sobre la sociedad que iba a adquirir o había adquirido el apartamento o los apartamentos en cuestión y la fecha. Únicamente se hace referencia en el citado informe a "...la constancia de que una sociedad de nombre By The Sea construyó 72 apartamentos y garajes en Marbella en las parcelas conocidas como URBANIZACIÓN000 y las DIRECCION000 .... pudiera tratarse de dicha sociedad aunque sólo se conoce que su administrador es Pedro Miguel ". Conclusión a la que se llegó analizando el "Informe Crisis 06-08-31 doc" en la documentación intervenida en el ordenador de Luis Pablo , pero en la que únicamente aparecía la siguiente anotación: "Prereservas: un piso en URBANIZACIÓN000 que se firmará hacia el 15 de septiembre".

    De tales datos considera la Audiencia que no es posible deducir o llegar a la conclusión ni del pago de dádiva ni que ésta consistiera en el apartamento nº NUM036 de la Promoción URBANIZACIÓN000

    En contra de lo sostenido por las acusaciones, en el sentido de la ausencia de pago del apartamento en cuestión, pues no fue realmente vendido, estima la Audiencia que la prueba practicada parece apuntar aparentemente lo contrario. Constan en las actuaciones los extractos de la cuenta NUM047 en la que figuran los siguientes movimientos: abono por transferencia de 610.393'57 € en fecha 6-2-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE; y abono por transferencia de 610.683'02 € en fecha 21-3-03 procedente de Banco Patagonia Uruguay SAIFE. Lo que hace un total 1.234.076,59 €, que según los acusados, sería el pago del precio pactado por tal apartamento.

    No obstante, ante dicha prueba documental, el Ministerio Fiscal señala en sus conclusiones definitivas, que dichos pagos no proceden de la supuesta compradora Giraway Internacional, constando la salida y recuperación casi inmediata de los fondos trasferidos a otra sociedad también vinculada a Leon llamada Operis Invest, ligada al grupo de empresas relacionadas con Leon (folios 9569-9582). En tal sentido, obra Balance a 30 diciembre de 2001 en el que aparece como titular del capital social de Operis Invest, entre otros, Jose María y Pedro Miguel .

    Y también objeta la acusación, ante la apariencia de pago del precio del apartamento nº NUM036 , que este envío de fondos no obedece a operación comercial o mercantil acreditada de tipo alguno que lo justificara, por lo que hay que inferir que la única causa posible era la recuperación de los mismos que sólo fueron transferidos con objeto de aparentar la venta del citado apartamento, pendiente de la designación de la persona jurídica a quien otorgárselo, identificación que debiera de haber facilitado Hugo , "si bien en suspenso por los acontecimientos del Caso Malaya".

    Pero a ello responde la Audiencia que, según obra en la documentación aportada por la entidad Banesto, algunas de esas transferencias realizadas a la entidad Operis Invest se efectuaron antes de que se recibieran los fondos que la defensa atribuye a Giraway Internacional como pago del precio y que el Ministerio Fiscal atribuye a la simulación de la operación de compraventa, por lo que no parecen estar vinculadas, al menos en su totalidad, con la operación de recuperación de tales sumas a fin de consumar la simulación, tal y como sostiene la acusación.

    En cuanto al hecho de que no figure en las actuaciones requerimiento a la compradora para la elevar a escritura pública el contrato de compraventa en cuestión, a pesar de que supuestamente se ha pagado el precio en su integridad, no puede ser tenido en cuenta, según la Audiencia, para acreditar el cohecho, pues tal extremo puede traer su causa en diversas circunstancias distintas a la simulación del contrato (problemas con las cargas del inmueble, con los gastos de comunidad, urbanísticos, dejadez...), y la realidad urbanística está repleta de ejemplos similares que no responden a ninguna irregularidad o ilicitud, más aun en el caso de compradores extranjeros. Si la escrituración e inscripción en el registro se frustró por la detención de Hugo en el año 2006, según sostienen las acusaciones, bien pudo otorgar la escritura pública e inscribir desde el año 2003, tal y como mantiene la defensa del acusado.

    Y respecto al pago de los gastos de agua, luz o comunidad de propietarios del apartamento nº NUM036 por parte de la entidad By The Sea, lo califica la sentencia como indicio inconcluyente de simulación y poco sintomático, desde el momento que no puede estimarse irregular o excepcional, ya que no es radicalmente extraordinario que una entidad promotora continúe abonando tales gastos hasta la escrituración del inmueble adquirido en contrato privado, tal y como ha ocurrido en nuestro caso.

    Concluye afirmando el Tribunal de instancia que los indicios apuntados por las acusaciones no son suficientes para concluir que estemos ante el pago de una dádiva a Hugo a través de la entidad Giraway o ante un contrato simulado para ocultar y maquillar el cohecho.

    La Sala sentenciadora dice que no puede descartar como posibles dos hipótesis que excluirían la responsabilidad derivada del supuesto cohecho: bien que la compraventa fuera real y cierta, pero que no se haya otorgado escritura pública ni se haya inscrito en el registro por motivos que se desconocen (la propia existencia del presente procedimiento podría ser uno de ellos), siendo, en consecuencia, el comprador distinto del Sr Hugo y sin vinculación con éste; bien que la compraventa sea efectivamente simulada (según la última tesis de las acusaciones), pero la "reserva" del apartamento o apartamentos, no fuera para el acusado Hugo sino para otra persona física o sociedad no vinculada con aquél (observando que la operación urbanística empezó a gestarse en el año 2000), lo que excluiría igualmente el cohecho, toda vez que éste se ha estructurado y construido por la acusación en torno al Sr. Hugo .

  3. El examen del análisis de la prueba indiciaria de cargo y de descargo que efectúa el Tribunal de instancia, así como los contrapuntos en forma de contradicciones e incongruencias que resalta el escrito de recurso sobre la argumentación de la sentencia, ponen de relieve que se está ante un supuesto en que el potencial explicativo de los indicios incriminatorios y el grado de conclusividad del razonamiento inferencial de la acusación que une el hecho indiciario con el indiciable o hecho consecuencia que integra la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, deja abiertas algunas hipótesis alternativas favorables a la tesis exculpatoria de la defensa que no carecen de entidad.

    Las acusaciones operan con unos indicios inculpatorios que muestran una notable entidad argumental y muestran también los caracteres propios de unidireccionalidad, convergencia y coherencia para verificar la hipótesis fáctica que sustenta la acusación.

    Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10 ; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; y 480/2009, de 22-5 ).

    En este caso, según el examen de los indicios que se realiza en el recurso, es cierto que concurren varios que apuntan a que el apartamento NUM036 de la urbanización está a la expectativa de un destinatario que no acaba de concretarse. La acusación pública, basándose en el protagonismo que ha tenido el acusado Hugo en todo el urbanismo de Marbella y de la relevancia e interés que presenta el Complejo URBANIZACIÓN000 , considera que lo razonable es que ese acusado sea quien muy probablemente esté detrás de todas las irregularidades e ilegalidades urbanísticas que concurren en el caso en las diferentes fases de planificación, licencias y ejecución del importante complejo inmobiliario. Pero a este respecto, destacan más los indicios del contexto relacionado con la forma en que se hacían las cosas y de quién controlaba todo el desarrollo urbanístico de la zona, que los datos concretos que implican en el caso de forma individualizada al acusado en las ilegalidades de la urbanización y que lo vincularían con la condición de adjudicatario del valioso apartamento nº NUM036 .

    El misterio y la opacidad que rodean la compra del apartamento, el pago del precio, el uso del inmueble y el coste de los gastos de toda índole generan no pocas sospechas fundadas. Estas parecen converger o apuntar hacia un propietario fantasma que está a la expectativa de tomar posesión del inmueble o ejercer actos concretos de dominio; sin embargo, finalmente no se llegan a concretar.

    De otra parte, los contraindicios y las hipótesis alternativas que va explicitando el Tribunal sentenciador no se puede decir que carezcan de logicidad y tampoco resultan irracionales en términos de experiencia.

    A este respecto, es importante resaltar, tal como dijimos en otros precedentes de esta Sala (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), que si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria.

    Todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios inculpatorios.

    En este caso los juicios de inferencia que hace la Audiencia no permiten que fluya con la naturalidad necesaria la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los " cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ) .

    Aquí, por tanto, los argumentos con que opera la parte recurrente generan dudas a la Audiencia que en modo alguno puede decirse que sean inanes ni irrazonables, a tenor del grado probabilístico del juicio de inferencia que presentan los indicios incriminatorios aducidos por las acusaciones. Pues el margen de duda que permanece sobre la intervención del acusado en el proyecto y ejecución del complejo urbanístico, así como el grado de consistencia probatoria de la recepción en pago del referido apartamento, convierten en insuficientes las inferencias de las acusaciones sobre la adquisición torticera del bien inmueble, lo que permite hablar de la existencia de una duda razonable que debilita la certeza de la hipótesis acusatoria.

    Compulsando todos esos factores que se han venido desgranando en los apartados precedentes (la consistencia de los indicios incriminatorios y argumentos orientados a dar entrada a hipótesis alternativas), no puede decirse que la apreciación de la Sala de instancia deba tildarse en las cuestiones probatorias que aquí se suscitan de arbitraria, irrazonable o que incurra en error patente. Ni por tanto que deba anularse la sentencia por conculcar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para que el Tribunal de instancia proceda a una nueva motivación de la prueba, que no permite augurar un desenlace diferente del resultado probatorio. Pues, a lo expuesto debe unirse que el Tribunal contó también con numerosas pruebas personales para configurar su criterio, circunstancia que condiciona también el ámbito de control de la revisión probatoria y la convicción a la que finalmente llega el Tribunal.

    Por todo lo cual, el motivo no puede acogerse, desestimándose así el recurso de la acusación pública, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    K) Recurso del Ayuntamiento de Marbella

SEXAGÉSIMO QUINTO

En su primer motivo , encauzado por la vía procesal del artículo 852 de la LECrim ., invoca la acusación particular la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que ampara el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , "en tanto que permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho" (STS 237/2104, de 25 de marzo).

Aquí aporta la parte recurrente una pluralidad de argumentos relacionados todos ellos con la valoración, su análisis y, en general, con la motivación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, motivación que considera vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tanto en lo que se refiere al presunto delito de fraude como al de cohecho. Y, siguiendo esa orientación, argumenta en el sentido de que la sentencia carece de valoración de la prueba; que contiene una motivación insuficiente y absurda; incurre en contradicciones entre algunos extremos relevantes, al rechazar algunos hechos como probados y no explicar otros que se hallan vinculados con ellos; y también le atribuye incongruencias. De forma que va analizando los puntos más controvertidos de la apreciación probatoria relacionados con los tipos penales del fraude y del cohecho y va señalando las objeciones y cuestiones que suscita el descartar ciertos hechos como probados.

Pues bien, sobre esos aspectos relacionados con ambos tipos delictivos, nos remitimos a lo ya expuesto extensamente en los dos fundamentos precedentes de esta sentencia, al tratar los temas que en el ámbito probatorio suscita la acusación pública. Damos pues por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, con el fin de evitar ahora reiteraciones innecesarias.

Y en cuanto a alguna queja que formula la parte por no haberse examinado algún punto concreto que había suscitado, tendría que haber acudido a la vía procesal prevista en el art. 267.5 de la LOPJ para suscitarlo.

Se desestima, en consecuencia, el primer motivo.

SEXAGÉSIMO SEXTO

1. El motivo segundo viabilizado por el quebrantamiento de forma previsto en el apartado 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que en la sentencia no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Después de recordar la parte recurrente que la responsabilidad civil que reclama el Ayuntamiento de Marbella asciende a 6.874.064,03 €, y de desglosar los conceptos, se queja de que el Tribunal sentenciador haya decidido no incorporar al relato de hechos probados ninguna de las tasaciones y pruebas periciales practicadas, a pesar de que son elementos fácticos fundamentales de los delitos de fraude y malversación. No es óbice para ello el que la Sala entienda, por otros motivos, que no concurre el delito de malversación.

Y más en concreto se queja de que el Tribunal haya evitado el análisis sobre el precio de los aprovechamientos objeto de convenio; se ha obviado la petición acerca de la infracción urbanística del exceso de edificación perpetrado por la promotora que se conceptúa irregularmente como "exceso de aprovechamiento" y se divide por mitad aplicando además un precio ventajoso para el promotor infractor; es decir, el Ayuntamiento no solamente no sanciona el exceso, sino que permite que se le paguen la mitad de los metros sobreedificados. Tampoco se pronuncia sobre la maquinación plenamente documentada para evitar el apremio sobre 601.012,10 € que tendría que haber pagado By The Sea, S. L., en el momento de obtener la licencia. Y ello con independencia de que exista, además, un derecho de crédito por parte de la Corporación sobre dicha suma; pero, precisamente, su no exigencia, pactada directamente con Hugo , y la inusual comunicación que el Tesorero recibe de Planeamiento 2000 S. L. para paralizar el apremio evitaron su pago, en clara connivencia de Leon con aquél. Esto último no ha sido considerado como hecho probado y, claro está, no ha sido valorado en la fundamentación jurídica; exactamente lo sucede con los informes periciales: al no incorporarlos a la relación de hechos, no se valoran ni hay motivación alguna al respecto.

Finalmente, objeta que la Sala aunque no se pronuncia sobre el precio de los aprovechamientos a la vista de los informes periciales, sí aminora su valor reduciéndolo hasta el 10%, que es lo que considera el aprovechamiento legalmente atribuible a la Corporación Municipal.

  1. Sobre la cuestión relativa al valor de los aprovechamientos urbanísticos y a la repercusión en la atipicidad del delito de fraude ya se ha argumentado y decidido en el fundamento sexagésimo segundo, que damos ahora por reproducido, obviando así repeticiones innecesarias.

El motivo no puede por tanto estimarse.

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO

1. El motivo tercero lo encausa procesalmente por el art. 849.1º de la LECrim , pues considera que, a la vista de los hechos que se declaran probados, habrían sido infringidos los artículos 436 (fraude de funcionario) y 432 del Código Penal (malversación).

En este motivo comienza la parte sosteniendo que resulta viable a tenor de alguna jurisprudencia de esta Sala, siempre que no se genere confusión, integrar en los hechos probados afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho de la sentencia debatida ( SSTS 859/2013, de 21-10 ; y 385/2014, de 23-4 ).

Con base en este aserto aduce la parte recurrente que no se puede dudar de que la Sala da por probada la tasación judicial realizada por el perito de TINSA y acepta como probado que era correcta atendiendo al valor de mercado, pues utiliza el precio por metro edificable que dicho informe establece, aunque -a nuestro entender de forma incomprensible y contra legem- reduce el valor total de los aprovechamientos transmitidos en un 90%. La referencia al informe de tasación de TINSA en la fundamentación jurídica ha de tener la consideración y relevancia de hecho probado. Así lo expresamos en el apartado 19°, en la página 59 del escrito de recurso.

La razón de ello es que (folio 60 del recurso) la Sala no cuestiona el informe pericial en lo referente al valor de mercado que atribuye al metro cuadrado de edificabilidad que establece el Informe, sino que reduce a un 10% el reparto del valor total de los aprovechamientos generados, y ello en base a un ya comentado y muy discutible criterio.

Una vez que la entidad municipal recurrente considera acreditado un perjuicio, y como también hubo un concierto a través de unos convenios urbanísticos, acaba concluyendo la parte que constan acreditados probatoriamente los supuestos típicos del delito de fraude ( art. 436 del C. Penal ).

Y de ahí da la parte un salto hasta el delito de malversación de caudales públicos ( art. 432 del C. Penal ), para lo cual hace especial hincapié en la verificación del elemento del perjuicio para el órgano municipal.

En esta dirección arguye que resulta incomprensible que en sede penal, y en el ámbito de la tesis acusatoria de subsunción de conductas en el delito de fraude, se argumente como uno de los dos principales razonamientos absolutorios el que los acusados hayan pagado en todo o en parte el precio del negocio fraudulento.

A este respecto, remarca, siguiendo lo expresado en la sentencia 508/2015, de 27 de julio de esta Sala (Caso Malaya ), que debemos partir de que los aprovechamientos urbanísticos en general y los controvertidos en el caso en particular pueden ser objeto del delito de malversación, puesto que no hay obstáculo para entender que constituyen a estos efectos caudales públicos, ya que tienen un evidente valor patrimonial, evaluable económicamente, y prueba de ello es que se ha cuantificado su importancia económica. Que sean o no futuribles no implica en principio un obstáculo para ello puesto que la enajenación o disposición de cosas futuras en principio es válida.

En el presente caso, señala la entidad recurrente, no puede hablarse de "futuribles" o de "meras expectativas"; incluso podría decirse que esas expectativas estarían pendientes o sujetas a la condición de la aprobación definitiva de un nuevo PGOU. Pero en Marbella no funcionaban las cosas así. Los empresarios sabían que la suscripción de un convenio -cualquiera que fuese su redacción, cualesquiera que fuesen las condiciones suspensivas que contuviese: aprobación por la Comisión de Gobierno, aprobación de la Revisión del PGOU en trámite- equivalía a la pronta obtención de licencia bajo los parámetros de la revisión del planeamiento en trámite y contra las determinaciones del PGOU vigente.

Aquí los convenios contrarios al PGOU de 1986 han sido fielmente cumplidos, sin que ni interventor ni técnicos del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo hayan podido impedir ni la obtención de la licencias al proyecto básico y su reformado ni la aprobación del proyecto de ejecución; ni nadie haya impedido el curso de las ilegales obras.

Por tanto, aduce la parte que ha de admitirse la tesis del recurso consistente en que, a través de maquinaciones fraudulentas -con numerosas evidencias singulares en este caso gracias a las diligencias de entrada y registro practicadas, evidencias documentales sorprendentemente obviadas por la Sala-, se inflige un claro perjuicio al Ayuntamiento y al municipio de Marbella. Las referidas maquinaciones forman parte de un marco de actuación perfectamente institucionalizado: El promotor o propietario de suelo solicita nuevos parámetros urbanísticos para la parcela de su propiedad, con sustancial aumento de la edificabilidad; no va a obtener lo solicitado a través de los trámites jurídico-administrativos propios de la fase de información pública de los instrumentos urbanísticos; y sabe que, en cambio, sí los obtendrá si los negocia directamente en Planeamiento 2000 S. L. con Hugo , factótum del Urbanismo en Marbella y brazo derecho del Alcalde titular.

Por todo ello considera la parte recurrente que la expectativa o el "futurible" se ha concretado, se ha hecho presente, " la promesa se hizo ladrillo" , dice; de manera que los convenios no sólo se han preparado y perfeccionado, sino que se han consumado, siempre contra la Ley.

Incide después la parte recurrente en que el tipo penal se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público. Lo importante, dice, es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o, en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( STS 1840/2001, de 19-9 ).

En nuestro caso no solamente se transmitieron los aprovechamientos urbanísticos, sino que los adquirentes pudieron materializarlos en la edificación proyectada, salvando todos los obstáculos gracias a la acción concertada de los socios de la promotora By the Sea S. L. con Hugo , con beneficio de los particulares en detrimento y menoscabo de las arcas públicas municipales y del propio municipio de Marbella.

  1. Las pretensiones punitivas que formula la entidad recurrente es claro que no pueden ser atendidas. Pues, para comenzar, olvida que el motivo que interpone lo encausa a través de la infracción de ley, ello significa, tal como tiene repetido esta Sala de forma inveterada, que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras muchas).

El todo el núcleo argumental de la entidad impugnante sortea de forma palmaria los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, para lo cual flexibiliza ya de entrada sus lugares de ubicación en el texto de la resolución recurrida.

Y también utiliza como premisa algo que no se ajusta a la realidad procesal, cual es la afirmación de que la Audiencia acoge como probado el resultado del informe del perito judicial de Tinsa. Pues lo que hace realmente el Tribunal es operar con una mera hipótesis o argumento especulativo, al afirmar que aunque se partiera de la valoración del perito judicial el resultado no sería el perjuicio que se pretende, una vez que se opera con la concesión de un diez por ciento de los aprovechamientos urbanísticos.

Ello, tal como apunta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, es muy diferente que realizar una compulsa de las pericias y acoger un resultado probatorio concreto con respecto al valor del metro cuadrado correspondiente a los aprovechamientos urbanísticos concedidos.

De otra parte, y siguiendo con la reescritura de los hechos probados que se hace en el escrito de recurso, se construye una hipótesis fáctica relativa al protagonismo y autoría del acusado Hugo y de algunas de las personas que han sido condenadas, y se elucubra con que los promotores o propietarios de suelo solicitan nuevos parámetros urbanísticos para la parcela de su propiedad, con sustancial aumento de la edificabilidad; y saben que los obtendrán, fuera de los trámites administrativos, si los negocian directamente en Planeamiento 2000 S. L. con Hugo , factótum del Urbanismo en Marbella y brazo derecho del Alcalde titular.

Es una hipótesis que tiene visos de plausibilidad, pues así sucedió en la práctica en otros casos en que concurrían circunstancias muy similares, pero no por ello se puede estimar que conste acreditado que también aconteció en el presente caso.

La realidad procesal nos dice que, aunque consideremos como postula la parte, los aprovechamientos urbanísticos como bienes susceptibles de integrar o configurar el concepto de caudal público, ello no significa que aquí, a tenor de los razonamientos probatorios de la sentencia recurrida y de los hechos declarados probados -ahora inamovibles por el cauce de la infracción de ley- se haya probado un perjuicio concreto para el Ayuntamiento ocasionado por los acusados contando para ello con la conducta determinante del acusado absuelto Hugo .

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

SEXAGÉSIMO OCTAVO

1. En el motivo cuarto invoca la parte recurrente, con sustento procesal en el apartado 1º del artículo 849 de la LECrim , la infracción en bloque del Ordenamiento Urbanístico vigente a la fecha de los hechos, algunos de sus principios rectores básicos, y en particular el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

Tras citar la defensa del Ayuntamiento de Marbella numerosos preceptos de la normativa estatal sobre urbanismo por considerarlos infringidos en este caso, argumenta que cuando con la aprobación del planeamiento se incrementa el aprovechamiento urbanístico de unos terrenos, la atribución del mismo a los dueños del suelo tiene como necesaria contrapartida legal no sólo la cesión de un porcentaje de ese aprovechamiento a la Administración sino también la cesión de viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones, así como la ejecución a cargo de tales propietarios de las obras de urbanización.

Sabido es -recalca la parte recurrente- que las cosas son lo que son y no lo que se quiera llamarlas, y ha quedado claro que lo que, a modo de 'mantra', se denominaba en los convenios urbanísticos suscritos en la era ' Lázaro ' «excesos de aprovechamiento» no se corresponde con idéntica expresión legal sino con un fraudulento acuerdo de voluntades entre quienes representaban a la Administración y los propietarios y promotores privados, para incrementar, sin más, el volumen edificable del suelo y obtener licencia, obviando el cumplimiento de los demás deberes legales y 'repartiéndose' el botín del mayor valor que por obra y gracia de esos convenios adquiría el suelo, al proporcionar el convencimiento de que con ellos ya se obtendría licencia y se podría construir.

La causación de perjuicio patrimonial y económico al Ayuntamiento, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia combatida, resulta evidente sólo con el hecho de que la edificación haya precedido a la aprobación de un planeamiento que le dé cobertura legal y que determine y cuantifique con exactitud la totalidad de las cargas urbanísticas, y no sólo la cesión de un porcentaje de aprovechamiento.

Ante la falta de determinación por el planeamiento de las cargas urbanísticas de la propiedad del suelo cuyo levantamiento habría de legitimar el derecho a apropiarse del aprovechamiento urbanístico y, en último término, el derecho a edificar y patrimonializar la edificación, no puede admitirse que lo pagado en razón de un acuerdo virulentamente ilegal sirva para estimar que se han satisfecho, más o menos, dichas cargas y así exonerar a los firmantes de la responsabilidad penal que cabe exigirles por la comisión de un delito de fraude.

Finalmente, considera la parte infringidos todos los preceptos y principios alegados en el Informe redactado por el Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Marbella, con el que da por concluido su escrito de recurso.

Y acaba recordando la parte que las normas de carácter urbanístico que cita en el recurso, vigentes al tiempo de la celebración de los convenios, tendrían que haber sido tomadas en consideración para valorar todos los aspectos antijurídicos de los convenios y para determinar el efectivo perjuicio a las arcas públicas que produjeron. Precisamente por no aplicar estas normas y los principios jurídicos que las inspiran entiende que no se ha valorado adecuadamente la subsunción en los tipos delictivos que propugnaban las acusaciones; siendo particularmente grave la irrazonable e ilegal interpretación que hace la Sala del porcentaje de cesión como deber del propietario de suelo urbano no consolidado, que consta en la transcripción del artículo 14 de la Ley 6/1988 . Además, aplica el juzgador dicho porcentaje de manera aislada como si tal cesión fuese el único eventual deber del propietario, con lo que realiza una cuantificación aún más irrazonable.

  1. El contenido de este último motivo del recurso nos da cuenta de todas las normas urbanísticas que, según la parte impugnante, han sido vulneradas en el discurrir de la conducta de los acusados con motivo de la planificación, construcción y explotación del complejo "Malibú". Sin embargo, ello por sí solo no legitima el juicio de subsunción penal que postula en su recurso. Pues, al margen de la posible conculcación de un importante elenco de normas urbanísticas, se precisa para estructurar una sentencia penal contar probatoriamente con los elementos básicos objetivos y subjetivos que integran el sustrato fáctico de los diferentes tipos penales, objetivo que aquí sólo se han llegado a cumplimentar con los delitos de urbanismo y no con los de fraude y cohecho, atendiendo a lo que se ha venido razonando, y a pesar de las serias razones que se hayan podido aportar en algunos de los casos.

En consecuencia, se desestima este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Leon , Primitivo , Jose María , Pedro Miguel , Bernardo , By The Sea, SL, Díaz-Bastién & Truan Abogados SLP, Gestoría Quijada, SL, y Estudios y Proyectos de Ocio, SA., a los que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, el 17 de octubre de 2016 , con relación a delitos contra la Ordenación del Territorio, contra la Hacienda Pública, cohecho, fraude de funcionarios y malversación de caudales públicos, sentencia que queda en parte anulada.

  2. ) Se declaran de oficio las costas del recurso generados en esta instancia por las referidas partes recurrentes.

  3. )Desestimamos los recursos de casación formulados por el Ministerio Fiscal y la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava.

  4. ) Se imponen al Ayuntamiento de Marbella las costas devengadas por el recurso que interpuso y se declaran de oficio las costas del Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro

Alberto Jorge Barreiro Andrés Palomo Del Arco

RECURSO CASACION núm.: 103/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  3. Luciano Varela Castro

  4. Alberto Jorge Barreiro

  5. Andrés Palomo Del Arco

En Madrid, a 14 de junio de 2018.

Esta sala ha visto ha visto el recurso nº 103/2017 contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava en el Rollo de Sala 1013/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 35/2013 (antes Diligencias Previas 3403/2006) del Juzgado de instrucción nº 1 de Marbella, seguida por delitos contra la ordenación del territorio, cohecho, fraude, malversación y contra la hacienda pública contra Edemiro , con DNI NUM048 , hijo de Ernesto e Felicidad , natural de El Arenal (Ávila), fecha de nacimiento NUM049 de 1947; Hugo , con DNI NUM050 , hijo de Eliseo y Susana , natural de Cartagena, fecha de nacimiento NUM051 de 1953; Augusto , con DNI NUM052 , hijo de Blas e Felicidad , natural de Ávila, fecha de nacimiento NUM053 de 1972; Hernan , con DNI NUM054 , hijo de Bernardino y Andrea , natural de Ronda (Málaga), fecha de nacimiento NUM055 de 1949; Esmeralda , con DNI NUM056 , hijo de Bernardino y Apolonia , natural de Marbella (Málaga), fecha de nacimiento NUM057 de 1950; Juan Carlos , con DNI NUM058 , hijo de Marcos y Dolores , natural de Madrid, fecha de nacimiento NUM059 de 1963; Obdulio , con DNI NUM060 , hijo de Carlos Antonio y Frida , natural de Santiago de Compostela, fecha de nacimiento de NUM061 de 1960; Leon , con DNI NUM062 , hijo de Ruperto e Luisa , natural de Buenos Aires, fecha de nacimiento NUM063 de 1953; Jose María , con DNI NUM064 , hijo de Pablo Jesús y Paloma , natural de Sabadell (Barcelona), fecha de nacimiento NUM065 de 1937; Primitivo , con DNI NUM066 , hijo de Hermenegildo y María Milagros , natural de León, fecha de nacimiento de 1957; Pedro Miguel , con DNI NUM067 , hijo de Pablo y Tarsila , natural de Tánger, fecha de nacimiento NUM068 de 1955; Bernardo , con DNI NUM069 , hijo de Patricio y Azucena , natural de Málaga, fecha de nacimiento NUM070 de 1973; Saturnino , con DNI NUM071 , hijo de Patricio y Azucena , natural de Málaga, fecha de nacimiento NUM072 de 1975; Luis Antonio , con DNI NUM069 , hijo de Patricio y Azucena , natural de Málaga, fecha de nacimiento NUM070 de 1973; Leonor , con DNI NUM073 , hijo de Felicisimo y Gema , natural de Béjar (Salamanca), fecha de nacimiento NUM070 de 1955; Alberto , con DNI NUM074 , hijo de Marcos y Raquel , natural de Ronda, fecha de nacimiento NUM075 de 1966; Maximiliano , con DNI NUM076 , hijo de Bernardino y Paloma , natural de Alhaurín el Grande (Málaga), fecha de nacimiento NUM077 de 1956 y Sixto , con DNI NUM078 , hijo de Aquilino y Berta , natural de Madrid, fecha de nacimiento NUM079 de 1953; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto los que se modifican en el fundamento duodécimo de la sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. A tenor de lo expuesto en la sentencia de casación (ver fundamentos duodécimo, apartado 6, y decimoquinto), procede absolver a los recurrentes del primer delito contra la Hacienda Pública referente al Impuesto de Sociedades (ejercicio fiscal de 2005), tanto de la responsabilidad penal como de la civil, manteniéndose la condena penal con respecto a los otros dos delitos contra la Hacienda Pública relativos al Impuesto de Sociedades (ejercicios 2006 y 2007), con la reducción en el primero de ellos de la responsabilidad civil en los términos que se expondrán en el segundo fallo.

Se mantienen las cuantías de las condenas penales con respecto a los cinco acusados en lo que se refiere a los dos delitos contra la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades, con la única excepción de que la cuantía de la multa del delito correspondiente al ejercicio fiscal de 2006 se verá reducida, pues al hallar el cuádruple, se hará sobre una cuota defraudada de 7.461.129,22 euros (fundamento duodécimo, apartado 6). También se especifican de nuevo las cuantías correspondientes a la responsabilidad personal subsidiaria por el impago de las multas.

Los nuevos pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil se extenderán a las mismas entidades responsables civiles subsidiarias condenadas por la Audiencia, si bien en lo que se refiere a la entidad Gestoría Quijada, SL, ésta sólo responderá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 116.2 del C. Penal , una vez que no resulte factible cobrar ni de los autores ni de las entidades que responden subsidiariamente del impago de los mismos, extremo que se ha omitido en la sentencia recurrida (ver fundamento quincuagésimo octavo).

  1. Se mantiene en los mismos términos la condena penal y civil del acusado Primitivo como autor de un delito contra la Hacienda Pública referente al Impuesto sobre la Renta de las personas físicas (fundamento jurídico decimosexto), modificándose únicamente la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, que se fija ahora en un mes de privación de libertad en caso de impago.

Se declaran de oficio las costas devengadas en la instancia relativas al primero de los delitos contra la Hacienda Pública referente al Impuesto de Sociedades, delito del que han sido absueltos todos los acusados en esta sentencia de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Modificar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, el 17 de octubre de 2016 en los siguientes términos:

  1. )Absolver a los acusados Leon , Primitivo , Jose María , Pedro Miguel y Bernardo del primer delito contra la Hacienda Pública (ejercicio de 2005) referente al Impuesto de Sociedades por el que fueron condenados, declarándose de oficio las costas devengadas con respecto al mismo ante la Audiencia Provincial.

  2. )Mantener la condena de los acusados Leon , Primitivo , Jose María y Pedro Miguel en los mismos términos de la sentencia recurrida por los otros dos delitos contra la Hacienda Pública (ejercicios fiscales de 2006 y 2007), con la única excepción de que la pena de multa para el delito del ejercicio fiscal del año 2006 será del cuádruple de la nueva cuota tributaria defraudada: 7.461.129,22 euros (es decir: 29.844.516,88 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago por insolvencia para ese delito; y la misma responsabilidad solidaria de la entidad By The Sea, S.L., con respecto al pago de la multa. La pena privativa de libertad para cada delito prosigue pues establecida en dos años y siete meses de prisión , con iguales penas accesorias y complementarias. La cuantía de la multa por el segundo delito fiscal objeto de condena se mantiene en el cuádruple de 3.766.942,75 euros (es decir: 15.067.771 euros) , fijándose una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago. Y en cuanto a la responsabilidad civil se modifica para el delito del ejercicio fiscal de 2006, fijándola en 7.461.129,22 euros, quedando igual la del ejercicio de 2007: 3.766.942,75 euros.

  3. ) Se mantiene la condena de Bernardo como cómplice de los dos delitos contra la Hacienda Pública referentes al Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2006 y 2007 (seis meses de prisión por cada delito), si bien la cuantía de la multa se fija en el tanto de la cuota defraudada cada uno de los años, por lo que la del año 2006 queda reducida a 7.461.129, 22 euros y la del año 2007 se cuantifica en: 3.766.942,75 euros. Se reduce la responsabilidad personal subsidiaria a dos meses de privación de libertad en caso de impago en lo que respecta al delito fiscal del ejercicio de 2006. Y con respecto a la multa correspondiente al ejercicio del año 2007, que permanece en 3.766.942,75 euros, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago. La responsabilidad civil se establece en la misma cuantía que las multas.

  4. ) Se mantiene en los mismos términos la condena penal y civil del acusado Primitivo como autor de un delito contra la Hacienda Pública referente al Impuesto sobre la Renta de las personas físicas, modificándose únicamente la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, que se fija ahora en un mes de privación de libertad en caso de impago.

  5. )Se mantiene la condena como responsables civiles subsidiarias (solidaria entre ellas) de las entidades By The Sea, SL, Díaz-Bastién & Truan Abogados SLP, Gestoría Quijada, SL, Estudios y Proyectos de Ocio, SA., Inversiones Amarello IS SA, Lunway Internacional SA, Sotransim SA, Agapanto BV, Agapanto NV, Inversiones Menara SA, Paragón Inversiones e Inversiones Astonium IA SA. Si bien en lo que se refiere a la entidad Gestoría Quijada, SL, ésta sólo responderá una vez que no resulte factible cobrar ni de los autores ni de las entidades que responden subsidiariamente del impago de los mismos.

  6. )Mantener los pronunciamientos absolutorios dictados por la Audiencia con respecto a los delitos de cohecho, malversación y fraude de funcionario público con respecto a los acusados a quienes se les imputó ante el Tribunal de instancia.

  7. )Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro

Alberto Jorge Barreiro Andrés Palomo Del Arco

VOTO PARTICULAR

QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 103/2017.

  1. - Emito este voto particular por discrepar de la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial mayoritaria sobre inaplicabilidad de la regla del delito continuado en el caso del delito fiscal, al menos sin atender a circunstancias específicas de cada caso y lo hago remitiéndome a lo que expuse en el voto particular al Fundamento Jurídico Décimo de la sentencia 374/2017 de 24 de mayo .

    Reitero las razones de mi discrepancia con aquella doctrina jurisprudencial mayoritaria, en general. Porque no comparto que tal delito tenga, como dice esa doctrina jurisprudencial, una «estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva» ( STS, 2115/2002 con cita de la precedente 2476/2001 y las 1493/1999 y 20/2001 ); Porque desconozco cual sea el perfil de esa estructura tan específico en el delito fiscal, al que se alude con tal argumento. Y cual sea la razón de la incompatibilidad con las exigencias del artículo 74.1., regla que en absoluto extiende sus consecuencias solamente a infracciones de naturaleza patrimonial y, menos aún, patrimonial privada.

    Tampoco comparto, en relación a casos como el aquí enjuiciado, que se objete la continuidad so pretexto de que «la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos»; o de que la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal ( STS 1629/2001 ).

    En efecto, tales razones no cabe atenderlas cuando la elusión de pago concierne al mismo tributo en diversos periodos impositivos.

    A la hipótesis de pluralidad de delitos en periodos sucesivos en que se impaga el mismo impuesto concierne el argumento según el cual la redacción del apartado 2 del artículo 305 del Código Penal impide que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente fundiéndose con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período.

    Se dice: «Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado».

    Respondía en mi anterior voto particular y reitero en éste: Podría asumirse el enunciado si se acompañara de la exposición de las razones que avalen esa conclusión, que no argumento. Y es que, antes al contrario, el mismo legislador, al describir los elementos del tipo penal para el caso de tributos que o son periódicos (como es el caso del IRPF) o son de declaración periódica, asume la lógica de la continuidad al permitir agregar los importes de los pagos eludidos que se omitieron dentro del marco temporal de un año natural. Incluso con la consecuencia de conformar con el total de lo sumado la cuantía que da a lo defraudado relevancia típica!. Siempre que se trate de cuotas referidas al mismo tributo, no las devengadas por razón de diversos impuestos o a favor de diversas haciendas, aunque se devenguen en el mismo año natural.

    En todo caso a la premisa constituida por el veto de la suma de lo defraudado en tales impuestos durante un año con lo defraudado en otro año solamente se le podría engarzar la conclusión de excluir la continuidad del artículo 74.1 del Código Penal respecto a sendos delitos cometidos en dos periodos si se expusiera la otra omitida premisa que justifique tal vinculación.

    La censura entre el enunciado del artículo 305.2 y el que veta la continuidad resulta mas nítida si distinguimos entre la razón de política criminal que excluye la tipicidad de una infracción tributaria si la cuota anual exigible al tiempo del devengo del impuesto no alcanza una cuantía determinada y la razón de política criminal que justifica la regla de aplicación penológica con el denominado criterio de unidad jurídica de acción. Aquella concierne a la exigencia constitucional de proporcionalidad que exige el deslinde entre la infracción administrativa y la penal ( SSTC 120/2005 que diferencia el mero fraude de ley del fraude fiscal penalizado, y la 57/2010 que recuerda que el delito fiscal exige más que un daño patrimonial) y ésta a la voluntad del legislador de atenuar el rigor de las consecuencias penológicas de las reglas del concurso de delitos.

    Una cosa es que la ley establezca los requisitos para determinar si lo defraudado debe calificarse como constitutivo de un delito ( artículo 305.2), y otra muy distinta, una vez que se considere que se han cometido varios delitos, establecer cómo se determina la pena ( artículo 74.1 del Código Penal ), para todos ellos.

    En todo caso la regla del artículo 74.2 del Código Penal es aplicable a los delitos «contra el patrimonio» . Y por tales ha de entenderse los que así denomina el Código Penal. Y éste refiere tal denominación a los tipos descritos en el titulo XIII, pero no a los del Titulo XIV. Y el fraude fiscal se encuentra en éste y no en aquél título.

    Es decir la norma del artículo 305.2 del Código Penal no resulta incompatible con la previsión del artículo 74.1 del mismo Código Penal .

  2. - Es necesario, como decía al empezar este voto, atender a las circunstancias del caso concreto ahora enjuiciado. Se imputa a los acusados llevar a cabo unas operaciones mercantiles ficticias -que describe la sentencia de la mayoría- cuya única común finalidad era «generar pérdidas simuladas» por sus sociedades, con el objeto, afirma la mayoría, de que, al vender unos apartamentos, pudieran deducir como deudas inmobiliarias los costes de aquellas dos operaciones mercantiles aparentemente realizadas por la referida entidad.

    Sigue diciendo la sentencia mayoritaria que en los años 2006, 2007 y 2008, con motivo de las declaraciones del impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios fiscales de 2005 a 2007, operaron con las deudas aparentes de las dos operaciones simuladas consiguiendo defraudar a la Hacienda Pública en unas cantidades que superan los once millones de euros.

    Como en mi antes citado voto particular, también en este caso estimo que concurren todos los requisitos del citado artículo 74.1 del Código Penal :

    a) Existe una pluralidad de hechos (tres) en principio constitutivos de sendos delitos ya que en los tres años fiscales (2006 a 2008) se eludió el pago de cuota por IS superior al mínimo típico mediante acciones fraudulentas que se han dejado descritas.

    b) No solamente puede decirse que se hizo «aprovechando idéntica ocasión». Se hizo aprovechando la «misma ocasión». Ésta, en efecto, se configuró por el ardid descrito con acierto por la mayoría que aprueba la sentencia y que vengo de transcribir. La unidad del plan preconcebido al efecto es tan evidente que en realidad el mecanismo defraudador es también único, variando solamente los momentos de su utilización porque ésta se prolongó en el tiempo.

    c) Tampoco existe el hipotético obstáculo representado por la pluralidad de deberes fiscales que impediría en algunas concepciones la continuidad. Aquí el deber fiscal violentado es siempre el mismo: el que deriva de la ley reguladora del IS. Y, en consecuencia el tipo penal cometido es el mismo por los tres hechos.

    d) El sujeto titular del derecho defraudado es el mismo: la Hacienda Española.

    e) Como es indiscutible la misma identidad de sujetos criminalmente responsables cuya pena ha de ser determinada.

  3. - Tampoco puedo compartir que la distancia temporal entre las plurales acciones suponga necesariamente la exclusión la construcción jurídica (ficticia o no) del dolo continuado.

    Para diferenciar el delito continuado, esencialmente, de las categorías del delito único y el concurso real homogéneo -aunque también, siquiera de manera menos ardua, se requiera diferenciar de otras como el delito habitual, el complejo o el permanente- se ha acudido a referencias objetivas (Feuerbach y Mezger) como la homogeneidad de tipo o modalidad de ejecución, o la que algún clásico (Carrara) emplea para deslindarlo del delito único acudiendo al concepto de la discontinuidad, que presupone precisamente interrupción e intervalos temporales entre una y otra acción, lo que hace que el dato temporal deba ser relativizado a un papel secundario.

    El rechazo al monopolio de tal criterio discriminador llevó a la exigencia de referencias subjetivas (Pillitu), unas veces en el ámbito de lo intelectivo y otras en el de lo volitivo. Cuando el acento se pone en lo volitivo se reclama que esa pluralidad de sucesivas secuencias temporales no suponga la exclusión de la unidad de propósito, dato que diferencia la continuidad del concurso real, y que recibe diversas denominaciones. El citado clásico de Pisa lo denominaba «designio criminoso» cuya existencia desvanecía la amplitud temporal de los intervalos entre acciones. Entre nosotros autores también clásicos (Cuello) se decantan por el indicado de «unidad de propósito».

    El artículo 74 del Código Penal , además de referirse a determinadas referencias objetivas comunes -como la pluralidad de acciones u omisiones o la infracción del mismo precepto penal o varios de igual o semejante naturaleza- admite dos modalidades de presupuestos para aplicar la regla penológica especial: a) existencia de un plan preconcebido y b) aprovechamiento de idéntica ocasión.

    Cuando el plan es el vínculo que conecta las acciones discontinuas la referencia al tiempo es totalmente secundaria. Apenas puede desempeñar otra función que la de servir de base para inferir la existencia o inexistencia del plan.

    Si la pluralidad de acciones no obedece a dicho plan inicial único, para que se sancionen bajo la regla del artículo 74 es necesario el concurso de otra referencia, ésta objetiva, como es que las ocasiones en que se ejecutan sean idénticas, es decir que las circunstancias de los respectivos momentos no solamente sean similares, sino que tengan tal parecido que puedan tenerse por iguales, que es lo que significa el término «idéntico». A lo que ha de unirse el dolo implícito en el término aprovechar utilizado en el precepto que examinamos. En esta segunda hipótesis el elemento tiempo ya no puede ser tan relativizado. Porque si el intervalo entre las acciones tiene duración excesivamente prolongada constituye un factor de difícil compatibilidad con la identidad entre una ocasión y otra .

    Por ello esa dualidad de hipótesis típicas de la regla penológica del artículo 74 del Código Penal ha de traducirse en esa diferente trascendencia de la intensidad de la conexión temporal, y de la espacial. Como pone de manifiesto que el presupuesto de la unidad de plan preconcebido y el del aprovechamiento de la ocasión no sean acumulativos sino alternativos. En aquel caso el dolo se plasma en la ideación y asunción voluntaria del plan. En éste en la consciencia de las idénticas circunstancias de la ocasión seguida de la voluntad de aprovecharla tanto en una como en otra. Sin perjuicio de que en ambas hipótesis la pluralidad de acciones -que no solamente de meros actos- exige reiteración de decisiones voluntarias referidas a cada una de aquellas.

    Las perspectivas dogmáticas o criminológicas pueden conducir a una pre configuración del sentido que se postula como la que debiera tener una norma. Pero ello puede acarrear el lamentable efecto de limitar la libertad de los ciudadanos en función de criterios cuya asunción por la ley positiva, la dada por el legislador, es, cuando menos, harto dudosamente coincidente con la obtenida desde aquellos contextos metalegales.

    El intérprete, en particular si además aplica la norma con consecuencias sobre la libertad del ciudadano, debe tener en cuenta que el legislador, en el artículo 74 vigente del Código Penal , no ha querido vincular expresamente los efectos de la regla penológica a una delimitada duración del intervalo entre las plurales voluntarias y sucesivas acciones. Por ello aquél no debe cronometrar tal duración con una finalidad que no sea la meramente instrumental, en el trance de valoración probatoria, de: a) justificar la certeza de que no ha mediado un plan que aglutine esas plurales voluntarias decisiones como vinculadas a la adopción del previo único propósito, b) justificar si el distanciamiento ha inferido a los diversos momentos una diversidad de características que impida considerar las ocasiones como idénticas.

    En el caso que juzgamos en este recurso está fuera de la más mínima duda que las plurales autoliquidaciones fraudulentas del IS eran mera concreción del plan ya urdido conforme al cual las concretas dos operaciones son inescindible realización de su propia razón de ser y sin las cuales aquella simulación fraudulenta carecería del sentido que les da el contexto de la inequívoca estrategia delictiva de los acusados: eludir la debida contribución por el impuesto de sociedades, con independencia de que las reglas de devengo del tributo obligasen a imputar los efectos del fraude inicial en tres sucesivos ejercicios fiscales.

    Y esta es la razón de mi discrepancia con quien redacta como ponente esta sentencia a la que emito este voto particular y la de que en el caso de la citada STS 374/2017 de 24 de mayo fueran también discrepantes las razones por la que ambos emitimos sendos votos particulares a quienes entonces impusieron su decisión por mayoría.

  4. - Finalmente hago mías las razones que expuso en su voto particular a aquella sentencia 374/2017 de 24 de mayo el compañero Sr. Andrés Palomo Del Arco, que también forma parte del Tribunal que emite la actual sentencia a la que dejo formulado mi particular discrepancia, en relación con la procedencia de la aplicación del artículo 74 a este tipo de delitos

    Estimaba entonces el emitente del voto particular que no se producía solución de continuidad alguna entre las tres infracciones. Y lo mismo entiendo yo en este caso.

    Y, en fin, asumo también el argumento general contra la tesis mayoritaria sobre aplicabilidad del artículo 74 a los delitos fiscales: Mientras que los criterios jurisprudenciales tradicionales para no aplicar la norma contenida, en el art. 74 al delito fiscal, entiendo que parte de la consideración de esta tipología como «delito contra el patrimonio» y del criterio de la distribución excluyente del 74.2 para los delitos patrimoniales y del 74.1 para los demás; de modo que, como por la «estanqueidad» de la infracción no era posible adicionar la cuotas defraudadas, se entendía inviable la aplicación del delito fiscal.

    Tal distribución excluyente, resultó superada con el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 2007: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

    De modo que patrimonial o no, aunque por razón de la determinación de la cuantía, no resulte viable aplicar el art. 74.2, nada impide aplicar la regla contenida en el art. 74.1 a este delito.

    Aunque ciertamente, en términos generales no siempre el delito continuado aminora las penas resultantes del concurso real, en especial, cuando la pena prevista contempla tramos de uno a cuatro años de prisión, o de uno a cinco, se atiende a su imposición mínima y son dos las infracciones que integran el contínuum; y en el caso de autos, en modo alguno afectaría a la proporcionalidad de las penas impuestas, pues la pena imponible con la aplicación del art. 74.1 resultaría muy similar; y así conforme a la redacción temporal de la norma aplicada, la mitad superior (por agravación específica) de la mitad superior (por delito continuado) de la pena de prisión de 1 a 4 años, rebajada en dos grados, podría llegar a un año, siete meses y quince días.

    Por todo ello emito este voto en el sentido de que debió estimarse el motivo decimoséptimo estimando que la pena a aplicar por el delito fiscal a los recurrentes era la que derivaba de la valoración del fraude fiscal como delito continuado.

    Luciano Varela Castro