ATS, 6 de Junio de 2018

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:6404A
Número de Recurso4227/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/06/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4227/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Transcrito por: JHV/M

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4227/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 6 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2017 , en el procedimiento n.º 890/2016 seguido a instancia de D.ª Carolina contra Telefónica de España SAU, sobre Tutela por vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 20 de septiembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 8 de noviembre de 2017, se formalizó por la letrada D.ª María del Mar Bascuñana Serrano en nombre y representación de D.ª Carolina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 23 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 20 de septiembre de 2017, R. Supl. 1090/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda, en la que interesaba que se declarara que había padecido lesión de derechos fundamentales, derivada de la actuación de Telefónica de España SAU.

La actora viene prestando servicios para Telefónica de España SA con categoría de encarga de gestión, desempeñando sus funciones el en Departamento de Operaciones Masivas en un edificio sito en Gamarra. A la actora, en fecha no determinada, se le extendió un a hoja de cálculo en relación con la jubilación anticipada u ordinaria, referida a los meses de febrero y octubre de 2016.

La empresa comunicó al Presidente del Comité de Empresa una reestructuración organizativa de los empleados del grupo profesional de encargados de gestión, que pasarían de sus actuales acoplamientos a la jefatura de Operaciones Servicios Masivos Málaga. entre los afectados se encontraba la actora y otros dos trabajadores que prestaban servicios en el Edificio Sol de Málaga. Los tres trabajadores pasaron a prestar servicios en una nueva unidad denominada Operaciones Servicios Masivos Málaga, sita en el edificio denominado Almacén Colindante. El Comité de Empresa emitió informe negativo sobre el proceso de reestructuración organizativa, poniendo de manifiesto su disconformidad.

La actora estuvo ausente del puesto de trabajo desde el 18 de abril de 2016 hasta el 13 de mayo de 2016, por enfermedad. El 16 de mayo la empresa comunicó a la actora, por carta de fecha 8 de abril, su nueva ubicación en el Edificio Colindante, manifestándole que podía solicitar el cambio de acoplamiento. El 16 de mayo la empresa comunica a la actora la conveniencia de trasladar a la empresa, en su caso, su intención de acceder a la jubilación.

En la nueva ubicación la actora realiza las mismas funciones de gestión de medios materiales a los operarios que realizaba en el Edificio Gamarra. El edificio denominado Almacén Colindante figura inscrito en el catastro con uso industrial y destino local de almacenamiento y soportal. La actora formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo el 11 de junio de 2016. En el informe emitido por la Inspección de Trabajo se manifestaba, entre otras consideraciones que el puesto de los encargados de gestión no es asimilable al de los encargados de grupos estables que no se encuentran durante toda la jornada ocupando un lugar físico, siendo el que ocupa el personal de oficina y administración supone trabajar toda la jornada en el puesto de trabajo en una ubicación de cara a la pared, requiriendo a la empresa para que adoptara las medidas necesarias para que se cumpla lo que establece el RD 486/97. El 25 de noviembre de 2016 en una reunión entre la empresa y los delegados de prevención se informó a éstos de las medidas adoptadas.

La actora desde mayo de 2016 ha formulado diversas incidencias referidas a la apertura de la aplicación "cambios de acoplamiento", denunciando como peligrosa una zona de acceso al edificio e informando de la imposibilidad de abrir o cerrar una ventana próxima a su puesto de trabajo.

La sala considera que la actora articula su recurso sobre hechos que no figuran formalmente acreditados en autos y que responden a un interpretación parcial y subjetiva del caudal probatorio. La sentencia argumenta que lo que realmente resulta probado es la decisión de la empresa de unificar sus departamentos de servicios de operaciones masivas, en la que estaba adscrita la demandante y que decidió que los encargados de gestión pasaran al edificio denominado almacén colindante, considerando que dicho edificio reunía todas las condiciones precisas para servir como lugar de trabajo, máxime cuando obra en autos el informe de la Inspección de Trabajo que así lo certifica. Continúa la sentencia que la demandante estuvo durante aproximadamente seis meses sujeta a las nuevas condiciones de centro y puesto de trabajo sin incidencia o protesta alguna y que hasta el 11 de octubre de 2016 (fecha de interposición de la demanda) no hizo saber a la demandada su contrariedad con las decisiones adoptadas a través de la demanda y de la denuncia a la Inspección de Trabajo. Concluye la sala considerando que las medidas adoptadas por la empresa constituyen un ejercicio legítimo de su poder de organización y dirección y que no solamente no son reiteradas y adoptadas con ánimo de atentar contra la moral y dignidad de la trabajadora sino que responden al ejercicio de un derecho legítimo.

TERCERO

Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de la contradicción en la posibilidad de apreciar la existencia de acoso moral en una medida de reestructuración adoptada por la empresa.

La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 29 de marzo de 2017, R. Supl. 2096/2016 .

La referencial estimó el recurso interpuesto por Telefónica de España SAU y revocó la sentencia de instancia en el único sentido de entender que la decisión empresarial vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, manteniendo el resto de los pronunciamientos. La sentencia de instancia había estimado íntegramente la demanda del trabajador y declaró que la decisión de la empresa incurría en modificación sustancial de condiciones, constitutiva de acoso moral y lesiva de su derecho fundamental a la integridad personal y el respeto esencial a su dignidad, declarando la nulidad radical de la actuación empleadora y el cese inmediato de dicha actuación con el restablecimiento del trabajador en la integridad de su derecho y la reposición de su situación al momento anterior a producirse la lesión de su derecho fundamental y con condena a la empresa a abonar al trabajador 6.000 € en concepto de indemnización por daño moral.

El actor en el caso de la referencial es un compañero de la actora, en la sentencia aquí recurrida, y su demanda se enmarcaba en el mismo contexto de reestructuración organizativa de los empleados del grupo profesional de Encargado de Gestión adoptado por la demandada Telefónica de España SAU, que implicaba el traslado de los dos trabajadores al edificio denominado Almacén Colindante.

En el caso de la sentencia de contraste el actor es secretario provincial en Málaga de la Federación Sindical Unitaria Telefónica AST-.CO.bas, y en tal calidad, el 13 de enero de 2016 solicitó de la empresa que se remitiera por escrito y en soporte informático los datos de las empresas colaboradoras que operan actualmente en la provincia. El 18 de febrero, ante el silencio de la empresa el actor denunció dicha circunstancia a la Inspección de Trabajo.

En cumplimiento de la medida de reorganización, la empresa comunicó al trabajador y a la aquí recurrente, que el 27 de abril debían incorporarse al edificio Almacén Colindante, donde el puesto de trabajo ya estaría operativo. en dicha fecha el actor se incorporó a supuesto de trabajo en el Edificio Sol, pero carecía de red en el equipo informático, lo que fue comunicado a la demandada y resuelto finalmente el 4 de mayo. El actor formalizó su demanda el 23 de mayo y el 24 de mayo, y en su condición de secretario provincial de Málaga de la Federación Sindical Unitaria Telefónica AST-CO.bas denunció ante el Comité de Seguridad y Salud de Málaga la situación en la que se encontraba el centro de trabajo del llamado Almacén Colindante, poniendo en conocimiento los mismos hechos ante la Inspección de Trabajo el 3 de junio de 2016.

El actor permaneció de vacaciones entre el 10 y el 31 de julio de 2016 y hasta el 1 de agosto, tras un intercambio de correos con el jefe de operación de servicios masivos de Málaga, no pudo comenzar a desarrollar su trabajo.

En los hechos probados de la sentencia de contraste consta que en el edificio llamado Almacén colindante la trabajadora recurrente en las presentes actuaciones, realiza desde el 27 de abril de 2016 las mismas funciones que su compañero, demandante en la sentencia de contraste, pero sin ninguno de los problemas de operatividad que han aquejado al actor en la referencial. La sentencia de contraste estima el recurso de la empresa demandada en el único sentido de que la decisión empresarial vulneró su derecho a la dignidad, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la de instancia.

La sala constata que el actor pudo comenzar a realizar sus funciones el 1 de agosto tras haber intercambiado varios correos con su superior a diferencia de la otra trabajadora (aquí recurrente), destinada en el mismo edificio, y que sí pudo llevar acabo las suyas desde su incorporación a finales del mes de abril anterior.

La referencial compara igualmente la situación del actor con el de su compañera (aquí recurrente), para entender que hasta que se reincorporó aquél de sus vacaciones había carecido de trabajo real y efectivo y que por diversas incidencias, sólo achacables a la demandada, su puesto de trabajo no estuvo operativo, por lo que ese vaciamiento de funciones durante algo más de dos meses es lo que considera la referencial que torna sustancial la modificación de condiciones de trabajo operada frente al actor. La sentencia considera de todo punto inconcebible e incomprensible que si dos personas han de realizar juntas las mismas funciones a partir de un determinado momento, sólo una e ellas esté operativa desde el principio, por lo que concluye que esta singularidad subjetiva (afectante sólo al actor) y su duración en el tiempo (más de dos meses) implica que se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que encontraba su razón última en la no jubilación voluntaria del actor una vez cumplidos los 65 años de edad.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, siendo ambas dictadas por la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), enjuiciando la pretensión de dos trabajadores , compañeros de trabajo y a quienes había afectado una misma decisión de la empresa, de carácter organizativo, porque la propia sala, al enjuiciar en la sentencia de contraste la situación planteada por el allí actor, en reiteradas ocasiones la compara con la de su compañera (aquí recurrente), para concluir poniendo en evidencia las diferencias existentes entre ambos supuestos, y concretamente el hecho de que el puesto de trabajo de la recurrente estuviera operativo en el nuevo edificio desde su inicio, a diferencia del caso enjuiciado en la referencial, que tardó más de dos meses en estarlo. El hecho de que no concurrieran los problemas de operatividad e incluso las diferencias en la presentación de las respectivas demandas (en la referencial el trabajador interpuso la suya el día 23 de mayo de 2016, constando que no tuvo operativo su puesto de trabajo hasta inicio del mes de agosto, y la recurrente la formalizó el 11 de octubre de 2016) llevó a considerar a la sala en la sentencia recurrida que la recurrente había estado durante aproximadamente seis meses sujeta a las nuevas condiciones de centro y puesto de trabajo sin incidencia o protesta y que hasta la interposición de la demanda no había hecho saber a la demandada su contrariedad con las decisiones adoptadas por la empresa.

CUARTO

Por providencia de 23 de marzo de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 11 de abril de 2018 considera que se cumplen los requisitos necesarios para la admisión del recurso al tratarse en ambos casos de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, resolviéndose de forma contradictoria respecto de la acción llevada a cabo por la empresa que generó ambas reclamaciones, como es la reestructuración empresarial que conllevó el traslado de los trabajadores. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María del Mar Bascuñana Serrano, en nombre y representación de D.ª Carolina , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 20 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1090/2017 , interpuesto por D.ª Carolina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Málaga de fecha 23 de enero de 2017 , en el procedimiento n.º 890/2016 seguido a instancia de D.ª Carolina contra Telefónica de España SAU, sobre Tutela por vulneración de derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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