ATS, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:6393A |
| Número de Recurso | 3396/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 31/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3396/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3396/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 682/13 seguido a instancia de D. Narciso contra Arción SA Construcciones, Genera Quatro SL y Tecmo SA "UTE Mantenimiento DGP SUR", Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior), Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios INGESAN), Administración Concursal y Fogasa, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva de DGP del Ministerio del Interior y la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a las codemandadas UTE Mantenimiento DGP SUR -Genera Quatro SL y Tecno SA OHL Servicios INGESAN, absolviendo a estas de las pretensiones actoras y estimaba la demanda interpuesta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de julio de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Susana Jiménez Laz en nombre y representación de D. Narciso , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 27 de abril de 2017 , en la que, previa desestimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se confirma la sentencia que declara la nulidad del despido, condenando exclusivamente a Arción Construcciones SA a las consecuencias de tal declaración. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que con fecha 9-7-2013 la citada mercantil comunica al trabajador la extinción de la relación laboral con efectos del 10-7-2013, por aplicación del despido colectivo. Impugnado el despido colectivo se dicta sentencia por la Audiencia Nacional el 22-10-2013 que declaró la nulidad, pronunciamiento confirmado por la sentencia de la Sala Cuarta de 27-1-2015 . Estando pendiente el recurso de casación, Arción Construcciones SA, comunica al trabajador el 26-11-2013 que en cumplimiento provisional de la sentencia procedería a reincorporarlo en su puesto con efectos de esa mismo día, pero indicándole que no pera posible hacerlo en él por cuanto la empresa ya no era adjudicataria del servicio, remitiéndole a la UTE mantenimiento DGP Sur, a la que el Ministerio del Interior adjudicó el contrato de mantenimiento, iniciándose la ejecución del mismo a partir del 1-12-2013. La UTE no se subrogó en el contrato del demandante.
Con esta panorama fáctico, y con independencia de que si concurren o no los requisitos formales y materiales para que opere la subrogación, la sentencia entiende que en aplicación del efecto de la cosa juzgada en impugnación individual del despido colectivo, la única condena que cabe es la readmitir a los trabajadores con abono de salarios de trámite en la empresa Arción Construcciones SA, es decir, la saliente, sin que sea posible que la readmisión se lleve a cabo por la nueva adjudicataria del servicio. Así las cosas, y de no poder la condenada readmitir al trabajador, operaran las normas previstas para la ejecución de sentencias firmes de despido, para el caso de imposible readmisión.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, cifrando el núcleo de la contradicción en la necesidad de determinar si existiendo obligación de subrogar al personal por parte de la nueva adjudicataria del servicio como determina el art. 43 del Convenio Colectivo aplicable para la Provincia de Cádiz, la misma no opera por cuanto la relación laboral se encontraba previamente extinguida, procediendo a seleccionar como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta de 14 de septiembre de 2009 (rec. 4232/2008 ). En el caso, en el procedimiento por despido declarado improcedente, se cuestiona la existencia de la cesión ilegal y sus efectos en cuanto a la responsabilidad solidaria de la empresa cedente al amparo del artículo 43 ET . Declara la sentencia de contraste -- reiterando doctrina--, que el artículo 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, lo que determina la absolución de la empresa a quien se impuso la condena solidaria.
Pero, una atente lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, pues distintos son los debates, las circunstancias fácticas contempladas y las razones de decidir. En particular, en el caso de la sentencia de contraste se impugna un despido cuya improcedencia ha sido reconocida por la empleadora y en ella consta que el actor cesó en la empresa cedente el 28-12-2004, siendo contratado por la empresa cesionaria el 3-1- 2005, que es quien le despide finalmente el 19-2-2007. Y en ella lo que se debate es si los efectos de la cesión ilegal subsistirían a la fecha del despido, a lo que se responde por la Sala de forma negativa. Y esta situación nada tiene que ver con la contemplada en la sentencia impugnada, en la que el actor es despedido en el marco de un despido colectivo cuya nulidad fue declarada judicialmente y lo que se debate es si la empresa sucesora en la adjudicación del servicio y que no admitió la subrogación del trabajador debe responder de las consecuencias de la declaración de nulidad de los despidos individuales objetivos, pero en ningún momento se debate acerca de la posible cesión ilegal de trabajadores.
Por lo razonado, no habiendo el recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Susana Jiménez Laz, en nombre y representación de D. Narciso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 1864/16 , interpuesto por D. Narciso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz de fecha 26 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 682/13 seguido a instancia de D. Narciso contra Arción SA Construcciones, Genera Quatro SL y Tecmo SA "UTE Mantenimiento DGP SUR", Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior), Instituto de Gestión Sanitaria SAU (OHL Servicios INGESAN), Administración Concursal y Fogasa, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
