STS 557/2018, 29 de Mayo de 2018

Con fecha 26 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1) D. Abel ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Sevilla, con la categoría profesional de técnico medio, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 99,51 euros euros, durante los siguientes periodos:

- Desde el día 18 de abril de 2005 hasta el día 4 de septiembre de 2005, en virtud de contrato temporal por interinidad para sustituir a la trabajadora, Sra. Maite .

- Desde el día 5 de septiembre de 2005, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, en concreto "técnico orientación programa Andalucía Orienta".

Tras 5 sucesivas comunicaciones de finalización del contrato, éste efectivamente concluye el día 30 de abril de 2010.

El trabajador recibió como indemnización la suma de 2.839,18 euros.

- Desde el día 19 de agosto de 2010 hasta el día 18 de agosto de 2011, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, teniendo como objeto "Técnico orientación del prog. de orient profes. Andalucía Orienta", indicándose en cláusula adicional "esta contratación se efectúa con cargo a la subvención otorgada por resolución del SAE de fecha 9 de junio de 2010, para la ejecución del programa de orientación profesional de Andalucía Orienta".

El trabajador recibió como indemnización la suma de 598,18 euros.

- Desde el día 26 de septiembre de 2011 hasta el día, incluidas prórrogas, en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado, que tiene por objeto "técnico orientación programa Andalucía Orienta 2011-2012", indicándose en cláusula adicional esta contratación se efectúa con cargo a la subvención otorgada por resolución del SAE de fecha 27 de julio de 2011, para la ejecución del programa de orientación profesional de Andalucía Orienta".

El trabajador recibió como indemnización la suma de 758,15 euros.

2) El Ayuntamiento de Sevilla, ha venido solicitando desde el día 25 de octubre de 2004, a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, subvenciones para la ejecución del servicio de orientación profesional correspondiente al Programa de Orientación e Inserción Laboral de la Junta de Andalucía (Red Andalucía Orienta). También solicitó subvención al Estado para el programa Redes III, con similar objeto, en fecha 19 de septiembre de 2003. Las solicitudes y concesión de subvenciones obra a los folios 97 a 258.

3) Que el trabajador recibe carta del Ayuntamiento donde se le comunica la finalización del contrato, con fecha de efectos 25 de septiembre de 2012. La comunicación obra al folio 13 y se da por reproducida.

4) Con fecha 22 de octubre de 2012, se presenta reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 10 de julio de 2013. La presente demanda se interpuso el día 22 de noviembre de 2012.

5) El delegado de empleo del Ayuntamiento de Sevilla, el comité de empresa y las secciones sindicales de CCOO y UGT, suscribieron en fecha 30 de marzo de 2007, un acuerdo marco para la calidad de los programas de la Delegación del empleo del Ayuntamiento a fin de garantizar la estabilidad del personal mediante la adaptación consensuada de fijo discontinuo o de indefinido discontinuo.

Dicho acuerdo obra a los folios 303 a 307 y se da por reproducido.

6) El trabajador fue nuevamente contratado en fecha 22 de abril de 2013, mediante contrato temporal para obra o servicio determinado que tiene por objeto "técnico de orientación programa Andalucía Orienta". En el contrato figura como cláusula adicional que se le contrata con cargo a la subvención otorgada por resolución de fecha 11 de septiembre de 2012 del SAE.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abel en reclamación por despido contra el Ayuntamiento de Sevilla, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra el mismo deducidas.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Abel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Abel , contra la sentencia de fecha 26/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla en virtud de demanda sobre despido formulada por el mencionado recurrente, contra Ayuntamiento de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

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Por la representación de D. Abel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) el recurrente propone como sentencias de contraste, la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (rcud. 816/2013) para el primer motivo del recurso, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 12 de noviembre de 2007 (rollo 809/2007) para el segundo.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. Antes de dar respuesta al recurso, la Sala debe poner de relieve que la parte recurrente presentó escrito el pasado 30 de abril pidiendo la unión de un documento al amparo del art. 233 LRJS .

La tramitación prevista en dicho precepto finalizó el pasado día 22 de mayo, por lo que resulta procedente dar respuesta a la petición ya en este momento dada la imposibilidad de suspender el curso del proceso para tal fin.

2. El documento aportado es una copia de la STS/4ª de 7 junio 2017 (rcud. 1400/2016 ), que no puede servir a los fines de tal precepto, pues la Sala conoce ya sus propias resoluciones y no cabría tampoco a la parte recurrente alterar la determinación de las sentencias de contraste.

1. La parte actora recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, desestimatoria de la demanda en la que solicitaba se calificase como despido el cese comunicado el 25 de septiembre de 2012 por finalización del último contrato concertado con el Ayuntamiento de Sevilla y se fijase como antigüedad la del contrato inicial.

2. El primero de los argumentos esgrimidos por el trabajador en la instancia y el único que hizo valer en suplicación y reitera ahora articulado en forma de motivo de casación, va dirigido a sustentar que en su contratación temporal, formalizada mediante sucesivos contratos de duración determinada que tenían por objeto la prestación de servicios como técnico de orientación en el programa de orientación profesional "Andalucía Orienta", medió fraude de ley, en tanto que las necesidades que vino a satisfacer eran las ordinarias y permanentes de la Corporación Municipal demandada.

   Como se desprende del relato de hechos probados antes transcirto, los hechos que se encuentran en el origen de este litigio son los siguientes: a) en fecha 18 de abril de 2005 las partes suscribieron un primer contrato de interinidad por sustitución para prestar servicios como técnico medio que se prolongó hasta el 4 de septiembre de 2005; b) el día siguiente concertaron un contrato para obra o servicio determinada "técnico orientación programa Andalucía Orienta" que concluyó el 30 de abril de 2010; c) el 19 de agosto de 2010 firmaron un contrato bajo la misma modalidad con cargo a la subvención otorgada por resolución del SAE de 9 de junio de 2010, en el que se estableció como objeto "Técnico orientación del prog. de orientación profes. Andalucía Orienta", en vigor hasta el 18 de agosto de 211; d) el 26 de septiembre celebran contrato de igual carácter con cargo a la subvención otorgada por resolución del SAE de 27 de julio de 2010, que tenía por objeto "técnico orientación programa Andalucía Orienta 2011/2012", dándose por extinguido el 25 de septiembre de 2012. Consta acreditado que, desde el 25 de octubre de 2004, el Ayuntamiento de Sevilla ha venido solicitando, a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subvenciones para la ejecución del servicio de orientación profesional correspondiente al Programa de orientación e inserción profesional laboral de dicha Junta (Red Andalucía Orienta).

   A la vista del relato precedente la sentencia objeto del presente recurso niega la existencia de fraude de ley en la contratación temporal del actor, reproduciendo los razonamientos empleados en sentencias dictadas en asuntos similares en el sentido de que las políticas activas de empleo son competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, de forma que el sistema de contratación laboral cuestionado viene a cubrir una necesidad temporal del Ayuntamiento vinculada a la existencia de una subvención y a la realización de un programa concreto y determinado que tiene sustantividad propia dentro de la actividad municipal, por lo que considera ajustado a derecho el cese del actor.

3. En relación a este punto de contradicción el recurrente propone como sentencia de contraste la pronunciada por la propia Sala de Sevilla el 12 de noviembre de 2007 (rollo 809/2007 ), pero sin realizar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción exigida por el art. 224.1.a) LRJS . En efecto, el actor se limita a realizar unas consideraciones de carácter general sobre el tipo de acción ejercitada y sobre la concatenación de contratos temporales producida en ambos casos y a glosar algunos pasajes de la sentencia referencial, pero sin hacer el menor esfuerzo argumental para justificar la identidad sustancial entre los hechos que sirven de soporte a la sentencia recurrida y los contemplados en la aportada como referencial y de los temas o aspectos debatidos y resueltos en cada caso. El escrito de interposición del recurso no procede por tanto a la efectiva comparación de las sentencias en contraste mediante una adecuada ponderación de los respectivos sustratos fácticos y jurídicos, y tampoco incorpora un mínimo razonamiento tendente a mostrar la similitud de las cuestiones controvertidas y a evidenciar la contradicción en las soluciones alcanzadas por las resoluciones confrontadas. Omisiones que según doctrina jurisprudencial reiterada (reciente STS/4ª de 22 febrero 2018, rcud. 160/2016 ) constituyen razón suficiente para rechazar el motivo.

4. En todo caso, y, aunque en aras del principio de tutela judicial efectiva hiciésemos abstracción del defecto apreciado, el motivo sería asimismo inadmisible por falta de contradicción.

   En el caso que enjuicia la sentencia referencial la actora prestó servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, inicialmente con la categoría profesional de fregadora, realizando sus funciones en el departamento cocina-ofice. El primer contrato de trabajo, eventual por circunstancias de la producción, se formalizó el 3 de mayo de 2000, y al mismo le sucedieron alrededor de 60 contratos de igual naturaleza, existiendo entre ocho de ellos interrupciones superiores a 20 días (36 días, 36 días, 53 días, 33 días, 4 meses y 20 días, 49 días, 5 meses y 26 días -del 7 de enero al 30 de junio de 2004- y 36 días -del 7 de julio al 12 de agosto de 2004). El 12 de agosto de 2004 las partes suscriben contrato eventual por circunstancias de la producción para reforzar el departamento cocina-office debido a la ocupación por grupos y clientes particulares con vigencia hasta el 11 de septiembre de 2004, consignándose como categoría profesional la de marmitón. A dicho contrato le siguen otros 17 de características similares hasta que con fecha 31 de mayo de 2006 la empresa decide no proseguir la relación. Interpuesta demanda de despido el Juzgado de lo Social lo declara improcedente y para el cálculo de la indemnización correspondiente computa como tiempo de servicios el transcurrido desde el 12 de agosto de 2004 hasta la fecha del cese. Disconforme con la calificación del despido y con la antigüedad reconocida se alza la trabajadora en suplicación y la sentencia referencial estima el recurso, fijando ésta en el 3 de mayo de 2000 y declarando la nulidad del despido por entender que la empresa debió haber tramitado un expediente de regulación de empleo dado el número de trabajadores despedidos en el período de referencia.

   De lo anterior se desprende que entre las sentencias comparadas no concurre la identidad sustancial que requiere el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, al ser muy diferentes los supuestos de hecho y las cuestiones debatidas y resueltas en cada caso. Las modalidades contractuales utilizadas y el objeto de la contratación son distintos al igual que las secuencias o series contractuales. Además, los debates de suplicación son por completo dispares. En la sentencia recurrida el problema controvertido consistía en determinar si la actividad para la que había sido contratado el actor tenía carácter permanente para el Ayuntamiento de Sevilla a efectos de lo previsto en el art. 15.3 del Estatuto de los trabajadores (ET ). En la sentencia de contraste no se cuestiona la existencia de fraude de ley en la contratación eventual sucesiva, declarada en la instancia y lo que se dirime es la calificación del despido en razón del número de extinciones computables producidas en el período de referencia y el tiempo de servicios a considerar en orden a las consecuencias del despido.

5. Finalmente, y a mayor abundamiento, existe una razón adicional para desestimar el motivo, cuál es la de carecer de contenido casacional para la unificación de doctrina al coincidir la decisión adoptada por la sentencia impugnada con la doctrina sentada por las STS/4ª de 23 noviembre 2016 (rcud. 690/2015 ) y 8 junio 2017 (rcud. 1365/2015 ) en el sentido de que «la obra o servicio que justifica la contratación temporal del demandante, esto es, la ejecución de un programa de promoción de empleo por parte del Ayuntamiento de Sevilla, obviamente, solo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica (Junta de Andalucía), porque, en principio, sólo a ésta, no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo conforme se desprende del art. 63.1 de la Ley Orgánica 7/2007, del Estatuto de Autonomía de Andalucía , y de los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y, sobre todo, porque, en definitiva, en este asunto en particular, el Programa denominado "Andalucía Orienta", justifica sobradamente el contrato de trabajo para esa obra o servicio en cuestión, dotándolo de autonomía y sustantividad propia; tiene duración incierta, aunque limitada en el tiempo, y así se refleja, con claridad y precisión suficientes, en todos los contratos suscritos por el trabajador, que conocía y aceptaba esa razonable y justificada temporalidad, y, en fin, no existe el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado tareas distintas a las que constituían su objeto».

   Interesa puntualizar que el criterio expuesto no entra en colisión con el adoptado por esta Sala en sentencias de 8 de noviembre de 2016 (rcud. 310/2015 ) y 7 junio 2017 (rcud. 113/2015 y 1400/2016 ), resolviendo recursos de casación interpuestos por trabajadores contratados por el Ayuntamiento de Sevilla bajo la misma modalidad contractual y con similar objeto a los aquí analizados, porque la cuestión a la que dan respuesta se contrae a determinar la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, partiendo del carácter fraudulento de la contratación, apreciado en la instancia y/o en suplicación y no cuestionado en casación, por lo que no establecen doctrina alguna sobre el problema que se dirime en el presente recurso.

   Cuanto se deja razonado conduce igualmente a la inadmisibilidad del motivo.

1. Tampoco puede acogerse el otro motivo de casación en el que con invocación como referencial de la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2013 (rcud. 816/2013 ), se sostiene que la relación laboral existente entre las partes se transformó en indefinida como consecuencia de lo dispuesto en el art. 15.5 ET , por lo que el cese fundado en la finalización del último contrato temporal constituye un despido.

Con carácter previo procede advertir que este argumento no se hizo valer en el recurso de suplicación, lo que significa que en casación se está introduciendo una inadmisible cuestión nueva. No obstante, y aun salvando ese obstáculo, teniendo en cuenta por un lado que la sentencia impugnada, siquiera sea al transcribir literalmente la fundamentación de una resolución precedente, excluye la aplicación del citado precepto por haber estado suspendida su aplicación entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, y, por otro lado, que en el auto de aclaración dictado el 8 de julio de 2015 se afirma que la sentencia se pronunció expresamente sobre la aplicación de la mencionada disposición, con lo que parece hacer suyo el razonamiento que reproduce, el motivo está condenado al fracaso.

2. Además, el motivo adolece del mismo defecto que hemos apreciado respecto del anterior sobre falta de precisión de la contradicción. Alega el recurrente que la sentencia llega a una solución opuesta a la alcanzada por esta Sala -cuya doctrina resume- en un pleito de despido en el que también fue parte demandada el Ayuntamiento de Sevilla y se discutía la aplicación del art. 15.5 ET , en base a hechos similares, puesto que el actor ha ocupado siempre el mismo puesto, pero sin realizar un mínimo examen del sustrato fáctico de cada resolución ni de las concretas cuestiones discutidas y decididas en uno y otro caso, evidenciando que concurre la contradicción alegada, lo que basta para rechazar el motivo.

3. Igualmente falta aquí el requisito de la contradicción, en los términos en que lo formula el art. 219.1 LRJS , que supone que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas hayan llegado a pronunciamientos opuestos.

La sentencia de contraste desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), confirmatoria de la dictada en la instancia que acogió la demanda de despido formulada frente a la Corporación Municipal por un trabajador a su servicio.

En lo que aquí interesa, aquella sentencia de suplicación entendió que, por aplicación de lo establecido en el art. 15.5 ET , la relación laboral del actor había adquirido el carácter de indefinida desde el 30 de junio de 2007, con anterioridad al 31 de agosto de 2011 -fecha en la que quedó suspendida la aplicación de lo dispuesto en el citado precepto-, ya que desde el 15 de junio de 2006 había prestado servicios para la misma empleadora, durante más de 24 meses, en un periodo de 30 meses, en virtud de dos o más contratos temporales y en el mismo puesto de trabajo.

Consta en dicha sentencia que el actor venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Sevilla desde el 26 de septiembre de 1997 con la categoría de arquitecto técnico. La relación laboral se articuló a través de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, realizando siempre las mismas funciones, dentro de las sedes de los distintos Centros de Formación Permanente del Ayuntamiento. Además de actuar como monitor de los distintos programas de formación y promoción de empleo en los que participó, actuó como director facultativo de las obras encomendadas por el Ayuntamiento, coordinador de seguridad de distintos centros, y promotor de distintos programas de actuación en el Área de Empleo, habiendo desempeñado, salvo las interrupciones que constan en el hecho probado segundo, una actividad permanente en el ejercicio de dichas funciones. El 1 de febrero de 2011 el Ayuntamiento le comunicó por escrito que la obra o servicio objeto del contrato suscrito el 5 de marzo de 2009 finalizaría el 16 de febrero de 20011, fecha en que causó baja, procediendo el Ayuntamiento a contratar a un nuevo profesional para realizar los cometidos que venía realizando el actor.

La cuestión que resuelve la sentencia de contraste es si el puesto de trabajo ocupado por el trabajador a partir de la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, era "el mismo puesto de trabajo", como exigía el art. 15.5 ET en la redacción aplicable por razones cronológicas, habida cuenta que, a diferencia de los cinco primeros contratos cuyo objeto se desarrolló en el mismo lugar -las Escuelas Taller Miraflores-, los tres últimos se desarrollaron en distintas sedes que pertenecían a los distintos Centros de Formación Permanente del Ayuntamiento en la capital. Esta Sala concluye que el criterio a seguir para delimitar el concepto "mismo puesto de trabajo" no es el locativo sino el funcional por lo que se ha de concluir que la prestación de servicios se realizó en el mismo puesto de trabajo.

Por ello, entre los supuestos resueltos por las sentencias comparadas no se da la necesaria identidad fáctica: en la sentencia recurrida el Ayuntamiento de Sevilla concierta sucesivos contratos para obra o servicio determinado en desarrollo de un programa específico de promoción y política activa de empleo para el que había obtenido la correspondiente subvención de una Administración autonómica, circunstancia que no concurre en el caso que decide la sentencia de contraste y que puede resultar relevante si se tiene en cuenta que el propio art. 15.5 ET previene que lo dispuesto en ese apartado "no será de aplicación a la utilización de los contratos...temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación". Además, la cuestión que debate y resuelve la sentencia de contraste se circunscribe a determinar los elementos que han de servir de pauta para delimitar el concepto de "mismo puesto de trabajo" incluido en el mencionado precepto en su redacción original, cuestión completamente ajena a la que es objeto del presente litigio en el que no se cuestiona que el demandante haya desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, sin que forme parte de la ratio decidendi de la sentencia referencial la afirmación que realiza la sentencia de suplicación recurrida referida a que la relación laboral del actor había adquirido el carácter de indefinida con anterioridad al 31 de agosto de 2011, fecha en que quedó suspendida la aplicación del art. 15.5 ET puesto que había prestado servicios desde el 15 de junio de 2006 durante más de 24 meses en un período de 30 meses en virtud de dos o más contratos temporales.

1. Por todo lo razonado, ha de concluirse, que concurriendo en los dos motivos que conforman el presente recurso las causas de inadmisión reseñadas, que debieron justificar la inadmisión en el trámite del art. 225 LRJS , procede ahora la desestimación del recurso en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la condena en costas.