ATS, 12 de Junio de 2018

Ponente:JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
Número de Recurso:60002/2018
Procedimiento:Extensión de efectos de la sentencia
Fecha de Resolución:12 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Sexta

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/06/2018

Tipo de procedimiento: EXTENSION DE EFECTOS DE LA SENTENCIA

Número del procedimiento: 60002/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 6A.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --

Transcrito por:

Nota:

EXTENSION DE EFECTOS DE LA SENTENCIA núm.: 60002/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Sexta

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

D. Jose Manuel Sieira Miguez

D. Nicolas Maurandi Guillen

D. Eduardo Espin Templado

En Madrid, a 12 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Esta Sala y Sección dictó sentencia nº 1511/2017 el 5 de octubre de 2017 (Rec. Ordinario 130/2017: ECLI:ES:TS: 2017:3511), cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por doña Bibiana , en su propio nombre y representación, contra acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 14 de julio de 2016, confirmado en reposición el 21 de diciembre siguiente, que aprueba el listado de retribuciones variables para los jueces y magistrados relativo al año 2015, debiéndose reconocer a la Magistrada recurrente como consecuencia de este recurso, como reconocemos, su derecho a ser incluida en el grupo primero del listado de cumplimiento de objetivos correspondiente al primer semestre y en el grupo segundo en el segundo semestre de 2015, en la totalidad de los 181 y 184 días computables, respectivamente, con el abono de las cantidades resultantes que correspondan, incrementadas en los intereses legales, calculados desde la fecha en que las mismas fueron percibidas por los jueces incluidos en su momento en el baremo, hasta aquélla en que tenga lugar su abono efectivo.

2º) Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrida, en los términos y con la limitación del último fundamento jurídico

.

SEGUNDO

Por escrito que ha tenido entrada en este Tribunal el 8 de enero de 2018 doña Bárbara , Magistrada-Juez de adscripción territorial (JAT) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, solicitó la extensión de efectos de la citada sentencia, que acompaña a su escrito.

Pone de relieve que habiendo prestado en el periodo a reclamar, servicios como titular en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lebrija (Sevilla) y como JAT en las secciones penales de la Audiencia Provincial de Sevilla, estuvo, para su primer hijo, de baja por maternidad (riesgo durante el embarazo) seguido por baja de maternidad, periodo de lactancia y periodo de excedencia entre el día 7 de agosto de 2013 hasta el día 31 de mayo de 2016 ambos incluidos. Para su segundo hijo, de baja por maternidad (riesgo durante el embarazo) seguido por baja de maternidad y periodo de lactancia entre el 5 de noviembre de 2015 hasta el 16 de abril de 2016.

Hace mérito de lo declarado en la sentencia cuya extensión de efectos pide, con referencia, en su FJ 5 «in fine», a la necesidad de evitar una discriminación indirecta por razón de sexo, dadas las causas de las bajas, y cita, en la misma línea de la invocada las sentencias de esta Sala, como las de 23 de junio de 2011 (recursos nº 548/2010 y otros), 30 de junio de 2011 (rec. 557/2010 ) y de 18 de diciembre de 2011 (rec. 547/2010 ).

Solicita que se le extiendan los efectos de la sentencia nº 1511/2017 dictada por esta Sala el 5 de octubre de 2017 y se declare el derecho a ser incluida en los tramos de productividad procedentes: segundo semestre de 2013, primer y segundo semestre de 2014 (salvo el periodo comprendido entre el 21 de octubre hasta el 31 de diciembre, por encontrase en excedencia por cuidado de hijo) entendiendo que correspondería la inclusión en el tramo 1 o, subsidiariamente, para el caso de no ser admitido, en el 3; segundo semestre de 2015 y primer semestre de 2016 (salvo el periodo comprendido entre el 18 de abril hasta el 31 de mayo de 20156,por excedencia por cuidado de hijo) con abono de éstas, considerando la integridad de los días (181 y 184) y el derecho al cobro de la indemnización correspondiente con abono de las cantidades no abonadas, correspondientes por el concepto de retribuciones variables en atención a los tramos de los semestres afectados, de manera que se cubra la totalidad de los días de los mismos computables (181 y 184 días). Todo ello con abono de las cantidades resultantes incrementadas con el interés legal devengado desde el día en que debieron ser cobradas o en su defecto el interés legal desde la fecha de esta petición.

Aduce que se encuentra en la misma situación, tanto fáctica como jurídica, que la demandante beneficiada por el fallo de la sentencia y que concurren los demás requisitos legales para la extensión de efectos. Entiende que corresponde a la administración demandada la tarea de realizar las operaciones matemáticas en relación a los días no abonados, por no ser capaz de determinar la cantidad exacta que deberá ser coherente con los días sí abonados.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2018, se acordó recabar al Consejo General del Poder Judicial [CGPJ], los antecedentes que estimara oportunos y, en todo caso, el informe previsto en el artículo 110.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»] acerca de la viabilidad de la extensión de efectos de la sentencia solicitada.

CUARTO

- Mediante escrito que tuvo su entrada en este Tribunal Supremo el 1 de marzo de 2018, se adjunta el informe solicitado. Consta en él que la Comisión Permanente del CGPJ, en su reunión del día 15 de febrero de 2018, aprobó el de la Sección de Recursos, de cuyo título se deduce que afecta a la petición concreta de doña Bárbara , y que resulta contrario en sus conclusiones a la solicitud de extensión de efectos solicitada.

En el apartado de antecedentes, el informe se limita a transcribir (apartados I y II) los antecedentes que son propios de la sentencia nº 1511/2017 , cuya extensión de efectos se pide.

Es en lo demás (folios 6 a 8) en lo que se manifiesta oposición a la extensión que se pide. Invoca un Auto de este Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015 y se señala que la situación jurídica de la solicitante de extensión de efectos no sería idéntica a la de la recurrente favorecida por el fallo por el fallo "por cuanto no consta que se haya impugnado en vía administrativa ni contencioso-administrativa los nombramientos y ceses cuya nulidad se pretende a través de la extensión de efectos solicitada, lo que implica que habiendo devenido firmes porque la interesada los consintió sería de aplicación el 110.5 apartado c) LJCA.

Concluye sosteniendo literalmente que "esta es la situación que concurre en el supuesto de autos, por lo que, a tenor de lo indicado en el presente informe, dado que no es posible apreciar esa identidad de situaciones jurídicas entre la recurrente y la solicitante de la extensión de efectos de la sentencia conforme a lo exigido en el artículo 110 LJCA , por cuanto no consta que se haya impugnado en vía jurisdiccional, ni en vía administrativa -en algunos o en todos de los períodos solicitados- (sic) la retribución de los períodos de baja en su totalidad y la inclusión los listados de retribuciones variables correspondientes al segundo semestre de 2013, primer y segundo semestres de 2014, segundo semestre de 2015 y primer semestre de 2016 en los tramos que concerniesen, no procede dicha extensión".

QUINTO

- Por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2018, se dio traslado del citado informe a las partes para alegaciones en los términos del artículo 110.4 LJCA .

SEXTO

- El Abogado del Estado mediante escrito que tuvo entrada el día 16 de abril de 2018, se limita a alegar que se opone a la extensión de efectos de la sentencia solicitada por entender que la misma no resulta conforme al artículo 110. 5 c) LJCA . Tras transcribirlo, suplica a la Sala que desestime la petición. La solicitante de la extensión de efectos no evacuó el trámite de alegaciones conferido.

SÉPTIMO

En providencia de 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo de este recurso la audiencia del día 7 de junio de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los antecedentes de este Auto recogen las circunstancias del caso; esto es, el fallo de la Sentencia de 5 de octubre de 2017 y la solicitud de extensión de sus efectos por parte de doña Bárbara , Magistrada-Juez de adscripción territorial (JAT) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Es necesario conforme a lo establecido en el artículo 110 LJCA , examinar si concurren o no en la posición jurídica de la solicitante las circunstancias que al efecto puedan hacerle beneficiaria de la extensión «ultra partes» de la citada sentencia, como nos solicita en este incidente, que es en realidad una modalidad de ejecución de dicha sentencia, por la vía legal de la extensión de sus efectos prevista en la Ley Jurisdiccional.

SEGUNDO

En este análisis es dato de partida el hecho de que el informe del CGPJ -recogido en los antecedentes- sólo afirma que no existe identidad de situaciones jurídicas entre la solicitante y la beneficiada por el fallo porque no consta que la Magistrada que solicita la extensión de efectos haya impugnado en vía jurisdiccional ni administrativa la retribución de los periodos de baja en su totalidad y la inclusión en los tramos correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y 2016. El defensor de la Administración se limita a sostener que no procedería la extensión de efectos porque concurriría la excepción del apartado 5 c) del artículo 110 LJCA .

TERCERO

Las objeciones planteadas no pueden prosperar.

Las Administraciones deben acomodar su actuación, en la medida que les sea posible, a lo que resuelvan los Tribunales en casos en que los interesados se encuentran en idéntica situación fáctica y jurídica y acomodarse a lo resuelto o «juzgado» en supuestos como el que nos ocupa, lo que justifica las normas de los artículos 110 , 111 y 37.2 LJCA , dictadas para garantizar el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley y evitar el coste y el retraso de la repetición de procesos en lo que se han denominado actos en masa en materia tributaria, de personal y de unidad de mercado.

El CGPJ aduce aquí la falta de identidad de situaciones únicamente porque la solicitante de extensión de efectos no impugnó en vía jurisdiccional o administrativa un Acuerdo que no alcanza a precisar, lo que es ya bastante para rechazar su alegato. No obstante, puede entender la Sala, por dar valor a su oposición, que se refiere al acuerdo de la Comisión Permanente de 12 de julio de 2017, que es distinto pero correlativo al acuerdo del mismo órgano de 14 de julio de 2016, que fue el único que si impugnó la Magistrada que obtuvo la Sentencia favorable de 5 de octubre de 2017 .

Ese elemento diferenciador no es relevante. Del propio tenor literal del artículo 110 LJCA resulta, por lógica, que entre el caso resuelto por la sentencia cuyos efectos se quieren extender y el que se considera a efectos de la extensión «ultra partes» exista la diferencia de que en el primero el recurrente sí haya acudido a la vía jurisdiccional y que no lo haya hecho en el segundo. Exigir que lo hubiera hecho también en ese último caso conduciría a un supuesto del artículo 111 LJCA , y no ante la vía del artículo 110. Ambos supuestos han sido previstos por el legislador en forma distinta y, extremando esa exigencia, perdería su virtualidad propia el artículo 110 y devendría innecesario.

CUARTO

Algo semejante acontece, en relación con la aplicación de la circunstancia del artículo 110.5 c) LJCA , incorporada en forma de excepción, por la reforma del artículo 110 efectuada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre) que establece que:

«5. El incidente" [de extensión de efectos] "se desestimará, en todo caso, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

  1. Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme.

La excepción de acto consentido opone las exigencias de seguridad jurídica a las de igualdad en la aplicación de la Ley. Si se aceptase en forma genérica la tesis restrictiva que propone el informe del CGPJ, y que comparte el Abogado del Estado, esta última exigencia adquiriría una dimensión tal que también haría escasamente operativa la aplicación de la extensión «ultra partes» de los efectos de una sentencia que reconozca una situación jurídica individualizada.

La respuesta debe ser sin duda matizada caso por caso, pero en materia de personal -equiparable a la de la solicitante en cuanto se discuten aquí sus emolumentos como empleada pública y no su posición como juez- no la hemos adoptado en las resoluciones más recientes en la materia como, entre otras, en las Sentencias de 17 de marzo de 2016 (Casación 904/2015: ECLI:ES:TS :2016:1153) y en los precedentes a que se remite ( Sentencias de 16 de febrero de 2016 (Casación 4127/014: ECLI:ES:TS:2016:562 ) y de 3 de mayo y 5 de abril del mismo año (Casaciones 1118/2015 : ECLI:ES:TS:2016:1954 y 908/2015: ECLI:ES:TS :2016:1445). Para ello basta atender al tenor literal de la norma que, como reza el precepto, refiere su exigencia a los casos en los que «parael interesado se hubiera dictado resolución que». Por ello entendemos que cuando, como aquí acontece, no existe una resolución dictada, precisamente para la interesada, por tratarse de actos administrativos con destinatario plural, incluso si se aceptase que uno de dichos actos tiene alcance de disposición general (Acuerdos de la Comisión Permanente de 12 de julio de 2017 aprobando los listados de retribuciones variables y Acuerdo de 19 de abril de 2017 por el que se aprueba la norma para la elaboración de dichos listados) no es necesaria una interpretación amplia, que es aquí la procedente en la medida en la que se aduce en forma fundada la necesidad de evitar una discriminación indirecta por razón de sexo contra la solicitante [ STC 3/2007, de 15 de enero (recurso 6715/2003 :ECLI:ES:TC:2007:3) , F.J. 3º y Fallo] para entender que no concurre la excepción del artículo 110.5 c) LJCA .

Los acuerdos que afectan a la solicitante no eran actos expresos que exijan una determinada conducta a los interesados [ Autos de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 332/2014: ECLI:ES:TS: 2017:12185A ), 15 de junio de 2016 (Rec. 4337/2016: ECLI:ES:TS:2016:5855A ), 6 de mayo de 2016 (Rec. 4297/2015: ECLI:ES:TS:2016:4162A ) o 12 de noviembre de 2015 (Rec. 894/2014: ECLI:ES:TS :2015:9704A)]. Las resoluciones ya citadas no han sido notificadas en forma personal a doña Bárbara . Acreditada por ella la identidad de supuestos correspondía al CGPJ la carga procesal de probar lo contrario, lo que no ha cumplido. En consecuencia, por la naturaleza de dichos actos, no pueden constituir obstáculo que, por el sólo efecto del art. 110.5. c) LJCA , impida que prospere la extensión de efectos que se nos solicita.

El informe aportado declara que la misma no recurrió en vía administrativa y, precisamente por ello, no se ha dictado «para el interesado» una resolución consentida y firme que haya causado estado en los términos del artículo 110. 5 c) LJCA .

Es pertinente añadir que el pago se efectuó en cuatro nóminas, que constan unidas a la petición que enjuiciamos. En los precedentes que citamos al principio se entendió que el plazo para impugnarlas es de cuatro años, y en este caso la extensión se pide dentro del plazo de un año del artículo 110.1 c) LJCA .

QUINTO

No apreciamos ninguna otra circunstancia que nos lleve a excluir la extensión de efectos de la sentencia firme de esta Sección en los términos en que se solicita.

Como se ha adelantado las resoluciones concernidas son diferentes, pero el extremo con relieve es que la interesada se encuentre -y así resulta en forma patente del antecedente tercero y fundamento de Derecho segundo de su petición y de los documentos que aporta- en una situación idéntica a la enjuiciada en la sentencia que reconoce una situación jurídica individualizada y cuyos efectos se pide extender.

No existe cosa juzgada y el precedente es concorde con las Sentencias de esta Sala. La cuestión que se plantea ha sido abordada ya por la Sala en las Sentencias de 23 de abril de 2007 (Recurso ordinario 295/2004: ECLI:ES: TS:2007:3029), 18 de abril de 2008 (Recurso ordinario 167/2005: ECLI:ES: TS:2008:1478), 2 de diciembre de 2008 (Recurso ordinario 196/2005: ECLI:ES: TS:2008:6544), 23 de junio de 2011 (Recurso ordinario 549/2010: ECLI:ES: TS:2011:4422) y 30 de junio de 2011 (Recurso ordinario 557/2010: ECLI:ES:TS:2011:4927), para resoluciones que no han cambiado el criterio mantenido respecto a las retribuciones discutidas.

Bastan estas consideraciones para dar lugar a la extensión de efectos de la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de octubre de 2017 , en los términos decididos en ella, debiendo concretar la Administración la cantidad que corresponda a la interesada con sus intereses, conforme a lo que se solicita.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 LJCA , procede imponer las costas de este incidente a la parte que se ha opuesto al mismo, limitándola por todos los conceptos, salvo el IVA, a la cantidad de tres mil euros.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

Ha lugar a la extensión de efectos solicitada por la Ilma. Sra. Dª. Bárbara , de la Sentencia de esta Sala y Sección de 5 de octubre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 130/2017 . Con costas a la parte recurrida, en los términos del último fundamento de Derecho.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.