STS 993/2018, 12 de Junio de 2018

Dictada la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, fué publicada en el BOE de 17 de junio de 2016 (núm. 146).

La representación procesal de «Hidroeléctrica El Carmen SL», mediante escrito de 14 de septiembre de 2016, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y tras recibir y ampliar el expediente administrativo, se dió traslado a la recurrente a fin de que formulara su demanda.

El recurrente formalizó demanda mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2017, en el que expuso las alegaciones que creyó conveniente a su derecho, terminando por suplicar a la sala dicte sentencia por la que:

1. Estime el recurso contencioso-administrativo contra la IET impugnada, que determina un período de "vida útil residual" para Hidroeléctrica El Carmen SL en el Anexo I. "Retribución base a la inversión tabla 2: tabla de cálculo de la retribución base a la inversión".

2. y en consecuencia, declare la nulidad de los años fijados como "vida útil residual" (VR) de los activos de Hidroeléctrica El Carmen SL, reconocidos en el Anexo I "Retribución base a la inversión tabla 2 tabla de cálculo de la retribución base a la inversión" por cuanto la metodología aplicada para su cálculo es arbitraria y contraria a derecho e infringe los artículos 14.2 y 14.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , y los artículos 9.1 , 11.1 , 11.2 , 15.1 , 15.3 , 19.3 del RD 1048/2013 .

3. Reconozca el derecho de Hidroeléctrica El Carmen SL a que se determine la "vida útil residual" de los activos en función de su puesta servicio conforme la fórmula fijada en el apartado 22 de la presente demanda, fijando la vida útil residual en 28,1 años.

4. Imponga las costas del recurso a la Administración demandada.

Mediante primer otrosí digo, considera que la cuantía del procedimiento es indeterminada. En el segundo, solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental pública, documental privada, y Pericial -Docs.5, 6, 8, 9, 10 11 y 12, Peritos Sra. Victoria , y Sres Fructuoso y Hipolito ).

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 16 de marzo de 2017, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la disposición recurrida, con costas. En otrosí digo, solicita el recibimiento a prueba -Pericial, informe de la CNMC-.

Mediante decreto de 22 de marzo de 2017 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 6 de junio de 2017 se acuerda la práctica de prueba (documental y pericial).

Presentadas conclusiones por ambas partes, quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de febrero de 2018, fecha en que se ha llevado a efecto con las disposiciones legales, continuando la deliberación en días sucesivos.

Por providencia de fecha 20 de marzo de 2018, la Sala acordó oír a las partes para que en el plazo de diez días puedan alegar lo que estimen conveniente sobre la incidencia en el presente recurso del "procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la orden IET/980/2016, de 10 de junio" publicado en el BOE de 15 de septiembre de 2015.

El trámite fue evacuado por ambas partes, del que se dió cuenta a la Sala

Fijándose finalmente para la votación el día 10 de abril de 2018, continuando la deliberación en varias sesiones a lo largo del mes de abil y mayo enuna deliberación conjunta con otros recursos que planteaban una problemática común (recursos 4913/2016, 4928/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4915/2016, 4927/2016, 4922/2016, 4938/2016, entre otros). del procedimiento en días sucesivos, terminando la misma el día 22 de mayo de 2018.

La sociedad mercantil «Hidroeléctrica El Carmen SL», impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Tras hacer unas consideraciones sobre el marco regulador de la retribución de la actividad de distribución eléctrica, y sobre la precedente Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, se exponen en la demanda los diferentes motivos en los que se sustenta la pretensión de nulidad de la Orden IET/980/2016, que se ciñe a la determinación de vida útil residual de «Hidroeléctrica El Carmen», invocando así:

1. La infracción del principio de transparencia b) La vulneración del artículo 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico que dispone que la retribución de las distribuidoras se basará en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios; c) La vulneración del artículo 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico ; y d) La vulneración de la normativa aplicable al no permitir determinar la vida real de las instalaciones.

   En el suplico de la demanda deducida se solicita a la Sala:

1. Estime el recurso contencioso-administrativo contra la IET impugnada, que determina un período de «vida útil residual» para Hidroeléctrica El Carmen SL en el Anexo I. «Retribución base a la inversión tabla 2: tabla de cálculo de la retribución base a la inversión».

2. Y en consecuencia, declare la nulidad de los años fijados como «vida útil residual» (VR) de los activos de Hidroeléctrica El Carmen SL, reconocidos en el Anexo I «Retribución base a la inversión tabla 2 tabla de cálculo de la retribución base a la inversión» por cuanto la metodología aplicada para su cálculo es arbitraria y contraria a derecho e infringe los artículos 14.2 y 14.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , y los artículos 9.1 , 11.1 , 11.2 , 15.1 , 15.3 , 19.3 del RD 1048/2013 .

3. Reconozca el derecho de Hidroeléctrica El Carmen SL a que se determine la «vida útil residual» de los activos en función de su puesta servicio conforme la fórmula fijada en el apartado 22 de la presente demanda, fijando la vida útil residual en 28,1 años.

A lo largo del escrito de demanda de «Hidroeléctrica El Carmen SL» se critica la regulación de la vida útil residual contenida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en cuanto se basa en la aplicación de un método contable sin tomar en consideración la vida real de las instalaciones. Así, como se ha dicho, considera la actora que esta regulación vulnera los principios de transparencia y no discriminación del art 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico , la aplicación de criterios homogéneos con arreglo al artículo 14.3 de la misma Ley , amén de los artículos 9.1 , 11 , 15 y 19 del Real Decreto 1048/2013 y el deber de motivación de los actos administrativos.

Conviene exponer de forma previa algunas consideraciones de carácter general sobre el marco regulador en el que se inserta la Orden aquí impugnada, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, que se exponen en el Preámbulo de la propia Orden aquí impugnada.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la propia Ley.

La metodología de retribución fue aprobada por el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma recoge los principios retributivos establecidos en la nueva ley del sector eléctrico para la actividad de distribución de energía eléctrica y regula los siguientes aspectos:

1. El cálculo de la retribución de la operación y mantenimiento por aplicación de unos valores unitarios de referencia sobre las instalaciones en servicio.

2. Una valoración a coste de reposición de los activos en servicio no amortizados hasta el año que se toma como base (dos años antes del inicio del primer periodo regulatorio), empleando para ello unos valores unitarios de referencia de inversión.

3. Una valoración del inmovilizado con derecho de retribución a cargo del sistema de los activos puestos en servicio con posterioridad al año base. Para ello se ha recogido una formulación que pondera el valor de inversión en que ha incurrido la empresa y el valor del activo empleando valores unitarios de referencia de inversión.

El Real Decreto 1048/2013, regula en su Capítulo V el procedimiento de establecimiento de los valores unitarios de referencia y la actualización de los mismos. Así en el artículo 19 , dispone que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución ubicadas en la península. Los valores unitarios peninsulares de referencia se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos del coste de las infraestructuras cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema eléctrico peninsular. Prescribe también este artículo que los valores unitarios de referencia serán únicos para el territorio español completo.

La Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales. Esta orden, de acuerdo con el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, determina expresamente que el primer período regulatorio de la actividad de distribución de energía eléctrica comprenderá desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.

En el artículo 1 de la Orden 980/2016, que aquí se impugna, define su objeto en los siguientes términos: «establecer de acuerdo con la metodología regulada en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, la retribución para el año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica recogidas en el Anexo I.

Tras la exposición de estos antecedentes de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, debemos iniciar el examen de los motivos de impugnación que formula la parte actora, si bien, por razones sistemáticas, alteraremos el orden en que se formulan en la demanda, pues abordaremos en primer lugar el argumento relativo a la falta de motivación de la Orden IET pues, en caso de ser acogido, podría fundamentar la pretensión de nulidad de la Orden en su conjunto.

En el último apartado de la demanda la mercantil recurrente censura la Orden IET/980/2016 en un aspecto formal, por «vulneración del principio de motivación del acto administrativo», con cita del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Con independencia del acierto de la cita del precepto que se dice infringido, pues el invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, se refiere a la motivación de los «actos» -siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición-, la queja no puede tener favorable acogida.

Señala la recurrente que aun cuando se dice en la Orden impugnada que la metodología que toma en consideración es la prevista en el Real Decreto 1048/2013, en realidad, aplica la Orden 2660/2015, y además, no se explica porqué se fija una vida útil residual de 6,73 años, sin permitir conocer si la fijación de tal concepto se ha calculado con la contabilidad obtenida de las Cuentas Anuales auditadas, ni se conoce el ejercicio de las cuentas anuales que ha servido de base para el cálculo. Y tampoco la Memoria de la Orden contiene motivación que justifique el contenido de la Orden IET 980/2016, sin existir información suficiente para conocer la metodología o sistema de cálculo que se ha aplicado a Hidroeléctrica de El Carmen.

La alegación no puede ser acogida, pues figura en el expediente la Memoria de fecha 8 de junio de 2016 que acompaña la Orden impugnada, Memoria que comprende la explicación de la oportunidad de la propuesta, su contenido y, la descripción de la tramitación y el análisis técnico de la orden, y finalmente el Impacto Económico. Así pues, la Memoria se encuentra suficientemente motivada, en ella se exponen las razones de la utilización de los métodos aplicados para el cálculo de los conceptos, como el método contable para el cálculo de la vida residual (página 18 y ss). Dicha Memoria se complementa mediante los tres informes emitidos por la CNMC de fechas 10 de marzo de 2016, 12 de abril de 2016 y 19 de mayo de 2016 que obran en el expediente administrativo, sobre la retribución de la actividad de distribución, a los que se refiere y se remite la Memoria. Singularmente se explican en tales informes los cálculos realizados y los posteriores recalculos de algunos parámetros. En consecuencia, se advierte una motivación suficiente en la Memoria e informes de la CMMC que justifican la Orden impugnada.

Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), que indica que «Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos». Así pues, hemos de desestimar esta alegación

Hemos de analizar los argumentos impugnatorios de la Orden IET/980/2016 que se refieren a la «vida útil residual» de los activos de Hidroeléctrica El Carmen, SL, reconocida en el Anexo I.

El primero de los argumentos de nulidad de la Orden IET/980/2016, se ciñe a la infracción del principio de transparencia, y en él se aduce que no se conocen los datos contables utilizados para el cálculo de la vida útil residual de las instalaciones de Hidroeléctrica de El Carmen, ni la justificación de la elección del método contable, ni el procedimiento seguido por la Administración para cuantificar la vida útil residual en 6,73 años.

En el informe emitido por la CNMC al proyecto de la Orden recurrida, de fecha 19 de mayo de 2016 se indica expresamente que se realiza «conforme a la información obrante en la CNMC, de acuerdo con la Circular 4/2015», siendo esta Circular de la CNMC de 22 de julio, que se dicta en aplicación de del artículo 30.2 de la Ley 3/2013 y el apartado 3 del artículo 31 del Real Decreto 1048/2013 , y establece la obligación de remisión a la CNMC de cierta información por parte de las empresas distribuidoras. Entre la información que las empresas deben suministrar se encuentra la relativa al inmovilizado bruto y neto de distribución reflejados en los libros de contabilidad a fecha de 31 de diciembre del año que se informa, que se especifica en los formularios correspondientes (Formulario 28 del Anexo IV). Información que, por otra parte, debe ser auditada por tercero independiente o, en su caso, sustituirse por una declaración responsable para empresas con menos de 100.000 clientes. Por ende, es claro que la información manejada por la CNMC es la facilitada por la propia mercantil recurrente en virtud de la obligación de remisión establecida en la Circular indicada.

Por lo demás, la justificación del método se explicita de forma suficiente y detallada en los informes de la CNMC incorporados en el expediente administrativo y en la contestación de la CNMC de fecha 19 de septiembre de 2017 al oficio remitido por esta sala en la que se requería la explicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, establecida para la recurrente. En dicho escrito de la CNMC se expone la forma en que se lleva a cabo el cálculo de la vida residual partiendo del saldo del inmovilizado y los valores de amortización declarados en el formulario 28 de la Circular a la que hemos hecho alusión, en atención al inmovilizado neto y bruto, la valoración de los elementos totalmente amortizados (ETAM) y la singular aplicación del cálculo de la vida residual promedio establecido para Hidroeléctrica El Carmen, respecto al que se indica, que es correcto, está libre de errores o defectos y se ha realizado conforme las reglas necesarias para su determinación. Con base en la metodología detallada, los datos utilizados para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente son los que se recogen en la tabla que se acompaña, en la que se distinguen los valores correspondientes al Inmovilizado neto 798.052,79 €; Inmovilizado Bruto 4.599.715,61 €; Amortización acumulada (n-1) + Amortización año n, -3.801.662,82 €; Vida residual 6,730.

Continúa en dicho escrito de la CNMC destacando que, dado que en la última entrega de la Circular 4/2015, la empresa remitió información de amortización homogeneizada en base 40 años, el valor de la amortización utilizado para el cálculo de la vida residual fue el declarado con anterioridad, considerando amortización acelerada en la contabilidad, tal y como se justifica en el «Informe sobre la Propuesta de Orden y su complemento por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016» de fecha 19 de mayo de 2016. De modo que, con independencia de las discrepancias en cuanto al método, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, de observancia del principio de transparencia, la alegación ha de ser desestimada.

El segundo motivo de impugnación de la Orden 980/2016, de 10 de junio, siempre en lo que se refiere a la vida útil residual, aduce la vulneración del artículo 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico , que dispone que la retribución a las distribuidoras se basará en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. Argumenta la parte demandante, que dichos criterios que promulga la LSE quedan absolutamente vulnerados por la Orden recurrida, pues la vida útil regulatoria se ha obtenido por la Administración conforme los valores regulados en el Anexo V de la Orden 2660/2015, y la vida útil residual se ha calculado -en opinión de la parte, erróneamente- con arreglo a la metodología determinada en el Anexo VI de la Orden 2660/2015, resultando una vida residual total de las instalaciones de 6,730 años.

Se afirman infringidos los aludidos preceptos de la LSE por la Orden impugnada, puesto que la vida útil residual se ha obtenido de la información facilitada por las cuentas anuales auditadas a 31 de diciembre del año base, utilizando un método contable. Y añade que la utilización del método contable para determinar la parte residual de un concepto de vida útil regulatoria crea situaciones desiguales e injustas y añade que el valor que se asigna depende de la política de activación y amortización contable que cada empresa haya adoptado y ello genera que dos empresas idénticas recibirán retribuciones distintas aunque ofrezcan un servicio de igual volumen y calidad y funcionen con la misma eficiencia y eficacia, si sus políticas contables de activación y amortización han sido diferentes. De esta forma, aplicando el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, empresas con activos idénticos, con las mismas fechas de inicio de operación e idénticas circunstancias, podrían estar aplicando políticas contables diferentes, dentro del marco legal, y por tanto tener vidas residuales contables de sus activos diferentes.

Por otra parte, entiende la recurrente que la Orden 980/2016, de 10 de junio de 2016, vulnera también el artículo 14.3 de la referida Ley del Sector Eléctrico , por ser contraria al principio de «aplicación de criterios homogéneos» previstos en el invocado precepto y en el Anexo I de la Circular 4/2015 y afirma que la utilización de la metodología contable sobre las cuentas anuales que no tengan en consideración la vida real de las instalaciones ofrece resultados heterogéneos no deseados por el legislador. Añade que la decisión de amortizar contablemente las instalaciones, adoptada, cuando esta amortización no afectaba a la vida útil residual, determina que no pueda imponerse una nueva metodología no conciliada con el concepto de vida útil residual del Real Decreto 1048/2013 y con los años de la vida útil regulatoria que fija el Anexo V de la Orden IET/2660/2015, que perjudica a distribuidores de menos de 100.000 clientes, como la actora.

Pues bien, examinaremos conjuntamente ambas alegaciones que presentan conexión, y que no pueden tener favorable acogida. Sostiene que el cálculo de la vida residual de las instalaciones resulta arbitrario y discriminatorio y contrario al artículo 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico , alegación que se sustenta en la crítica de la metodología prevista en la Orden 2660/2015, sobre la que esta Sala ya ha dictado diversos pronunciamientos declarando que dicha disposición no contraviene el artículo 14.2 de la ley del Sector Eléctrico . Como hemos razonado en nuestra sentencia de 1 de junio de 2018 (Rec. 4916/2016 ), que se remite a nuestras precedentes sentencias dictadas en relación a la Orden 2660/2015, y singularmente en la STS de 30 de octubre de 2017 (Recurso 1/1216/2016 ) y en la STS de 23 de enero de 2018 (Recurso 1/ 1212/2016 ), en la que hemos dicho:

«Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

.

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad ( carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otro motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: «Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio».

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogeneizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura.»

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas, sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología.

Así mismo, respecto a la aplicación de criterios homogéneos, en la STS 371/2018 de 7 de marzo de 2018 (Rec. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía afirmamos:

[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado

.

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

.

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación

.

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013.»

Nos pronunciamos también sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual en los siguientes términos:

[...] El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 26,39 años en lugar de 21,853 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base

.

Añadiéndose que:

A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.»

A lo anteriormente transcrito hay que añadir que, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Deben por tanto rechazarse estas alegaciones del recurso, pues no cabe acoger la quiebra de los principios reconocidos en los apartados 2 y 3 del artículo 14 LSE , y singularmente, la existencia de un trato discriminatorio en la medida que la regulación es igual para todas las empresas distribuidoras, y siendo la retribución por inversión para los activos no amortizados, dependerá de las amortizaciones que haya realizado las empresas, por las razones que se estimen oportunas.

Pues bien, además de las anteriores consideraciones expuestas que dan respuesta a las referidas alegaciones, es claro que la metodología de cálculo de la vida residual es similar para todas las empresas de distribución de forma homogénea, esto es, se establece un sistema de retribución para el conjunto del sector, sin tener en cuenta casos singulares ni concretos. Y ello con arreglo a lo establecido en la Ley del Sector Eléctrico se establece la vida residual para cada empresa, siguiendo la metodología general, con criterios homogéneos para determinar los distintos parámetros retributivos, sin que se advierta la quiebra del precepto invocado.

Cabe, en fin, desestimar el motivo de impugnación, sin que los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, y ratificados en sede judicial, con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulten determinantes para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.

En el apartado séptimo de la demanda se aduce la nulidad de la Orden por la vulneración de la normativa aplicable al no permitir determinar la vida real de las instalaciones. Sostiene que la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, aplicada en la Orden 980/2016 impugnada, infringe los artículos 9.1 , 11, apartados 1 y 2 , articulo 15, apartados 1 y 3 y articulo 19.3 del Real Decreto 1048/2016 . Aduce la parte que la única referencia que hay en la LSE y en el Real Decreto 1048/2013 a la vida útil, es la referente a la «vida útil regulatoria» y que en ninguna de estas normas se contempla ni se hace referencia a la vida contable para referirse a la vida útil de las instalaciones. Señala que los artículos 9.1 y 19.3 del Real Decreto 1048/2013 , se deduce que la retribución ha de basarse en datos regulatorios, es decir, datos estandares independientes de la contabilidad de las empresas distribuidoras, y que con arreglo al artículo 11.1, el término de retribución base a la inversión se percibe el año de inicio del primer período regulatorio «siempre que continúen en servicio en dicha fecha sin haber superado su vida útil regulatoria». Por tanto, todo activo en servicio que no haya superado su vida útil regulatoria debe seguir percibiendo retribución, dado que no se puede retribuir un activo que no esté en servicio o que, estándolo, haya superado la vida útil regulatoria.

Tras exponer el contenido de tal precepto, que determinan la fórmula de la retribución base a la inversión y el artículo 15 de dicho Real Decreto , concluye que cualquier metodología de cálculo de la vida residual promedio que impida percibir retribución a instalaciones que aún no han finalizado su vida útil regulatoria, es contraria a Derecho. Afirma la recurrente que la Orden IET/980/2016, infringe lo dispuesto en el Real Decreto 1048/2013, al llevar a Hidroeléctrica El Carmen a perder la retribución transcurridos 6,73 años, cuando al finalizar el año séptimo no han transcurrido los años previstos en el Anexo V de la Orden IET/2660/2015 y finaliza su alegato diciendo que «no es conforme a Derecho determinar la vida útil residual de los activos de Hidroeléctrica El Carmen sin considerar la vida real de las instalaciones, es decir, la edad efectiva de éstas y la vida útil regulatoria».

Así planteada, la alegación ha de ser desestimada por las razones que ya hemos expuesto en nuestras precedentes sentencias, en las que resolvíamos la impugnación del Anexo VI de la Orden 2660/2015, que se sustentaba en la infracción del Real Decreto 1048/2013, en términos muy similares a los ahora suscitados.

Nuevamente hemos de remitirnos a nuestras precedentes sentencias de 25 de octubre de 2017 (Recurso 1386/2016 ), y 30 de octubre de 2017 (Recurso 1216/2016 ) a las que se remite la de 5 de junio de 2018 (recurso 4938/2016 ), en las que examinamos la quiebra del artículo 11 del Real Decreto 1048/2013 .

Dijimos en aquellas ocasiones:

[...] Frente al planteamiento de la demandante, la Abogacía del Estado señala que el procedimiento empleado en la Orden IET/2660/2015 para la determinación de la vida residual promedio tiene cobertura legal y, además, es el único racional y lógico. Lo explica el representante procesal de la Administración señalando lo siguiente:

(...) La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos .

(Tal precepto) se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

La retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio - la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde obtenemos la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización, durante el número de años de vida residual-.

[...]

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Uno, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, Dos, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Imposibilidad de utilización de la vida física real de los activos: Este método es imposible de aplicar porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC: En particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogeneizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

[...]

El que una instalación se hubiera amortizado contablemente en un número de años inferior a la vida útil regulatoria supone que ya se ha recuperado la inversión amortizada. Luego es lógico que la retribución financiera tenga en cuenta sólo aquella inversión que todavía no se ha amortizado. Convirtiendo la inversión bruta en neta en función del nuevo tiempo de vida útil regulatoria.

Si la amortización contable empleada por una empresa es por un tiempo inferior a la regulatoria. Resulta que la retribución financiera se hace durante todo el tiempo que dura la vida regulatoria, y entonces la retribución financiera se extiende más allá del tiempo de la amortización contable. Por ello si se toma la vida útil regulatoria, como pretende la demanda, recalculando la amortización contable en función del plazo mayor de la vida útil regulatoria sobre la contable aplicada -que da una inversión neta mayor al ser menores las amortizaciones-, resultaría que se estaría retribuyendo financieramente inversiones que ya está amortizadas.

Siendo así que de acuerdo con la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, artículo 14.8 , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del "coste necesario" y el "menor coste", tomando como base para la retribución a la inversión "los activos en servicio no amortizados" y para su retribución financiera el "valor neto de los mismos." Y según el apartado 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a "criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios" con "la aplicación de criterios homogéneos". Lo que reitera en el artículo 1.1.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI OM no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado. Y la retribución financiera no correspondería al "valor neto". De la misma manera la retribución a la inversión no respondería al criterio de retribuir exclusivamente "los activos en servicio no amortizados".

[...]

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta plenamente a la legalidad que le sirve de cobertura, siendo el único posible.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Todo lo contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La demanda pretende recalcular el valor neto, prescindiendo de sus cuentas reales. Adoptando el criterios de recalcular la amortización tomando el plazo medio de vida útil regulatoria.

Por otro lado la posición de la demanda es claramente contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo letra b), de la Ley 24/2013 , que con toda claridad dice: La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. A lo que debe añadirse los principios de "menor coste", coste "necesario", homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1, 14, apartados 3 y 8.

Por otra parte se señala que en el concreto caso de la recurrente sí es posible conocer la concreta puesta en servicio de sus instalaciones, por lo que no resulta procedente acudir a la vía indirecta de los parámetros contables para conocer cuál sea la vida residual promedio.

No acredita, por otra parte, las concretas fechas de puesta en marcha de cada una de sus instalaciones.

Además los criterios para determinar los distintos parámetros retributivos han de ser homogéneos, como establece el artículo 14.3 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013:

Para el cálculo de la retribución de las actividades de..., distribución,... se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español...

Por lo que no puede tenerse en cuenta la alteración de los criterios, en función de casos concretos. Debiendo ser el sistema de determinación de la retribución el mismo para el conjunto del sector.

Por lo cual no es arbitraria la metodología establecida, que es la única posible.

También en la STS de 30 de octubre de 2017 (Recurso 1216/2016 ), al referirnos a la amortización contable, dijimos:

« [...] alega, en primer lugar, que el cálculo de la vida residual promedio previsto en la Orden debería ser modificado ya que no garantiza la recuperación de la inversión vulnerando, pues, el artículo 14.2 y 8 de la Ley 24/2013 .

Se sostiene que el criterio al que se refiere el Anexo VI de la Orden que remite a la amortización contable para el cálculo de la vida residual promedio criterio que no garantiza la recuperación de la inversión realizada por el distribuidor.

Para la Asociación recurrente, el hecho de que la Orden aplique el criterio de amortización contable equiparando el periodo de vida útil regulatoria de estas instalaciones con su periodo de vida útil contable-fiscal implica que aquellas empresas que han considerado periodos de vida útil contable-fiscal inferiores a 40 años, percibirán una retribución sensiblemente inferior a aquellas que su amortización fiscal coincida con la vida regulatoria que está fijada en 40 años.

Y añade que el cálculo de la vida residual promedio por remisión a la amortización contable supone que el nuevo modelo retributivo conduce a un trato diferenciado y discriminatorio. Y tal circunstancia conllevaría una infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 y que, al mismo tiempo, no garantiza la recuperación de todos los costes necesarios para construir, mantener y operar las instalaciones de distribución.

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

.

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad ( carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogeneizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura.»

En relación con la práctica de la prueba, ésta se ha basado, esencialmente, en el expediente administrativo. La actora, además de apelar a la documentación obrante, ha aportado con su escrito de demanda cinco informes periciales elaborados por D. Fructuoso (Deloitte -SL), un informe pericial elaborado por la catedrática Dª Victoria de la Universidad de Sevilla, y otro informe elaborado por el catedrático D. Hipolito de la Universidad Autónoma de Madrid, que fueron objeto de ratificación. No siendo las consideraciones vertidas en tales dictámenes suficientes para que se declare la anulación de la Orden discutida, en cuanto a su regulación de la vida residual promedio impugnada en el presente recurso, al no desvirtuar las razone antes expuestas.

Cabe pues concluir que las alegaciones vertidas en la demanda sobre la quiebra del artículo 11.1 del Real Decreto 1048/2013 no pueden ser acogidas por las razones antes expuestas, pues no ha quedado demostrado tampoco en este proceso que el método contable de la Orden 2660/2015 resulte contrario a las previsiones del Real Decreto. Lo mismo cabe afirmar respecto a los restantes preceptos del Real Decreto reseñado, los artículos 9.1, 15, apartados 1 y 3 y 19.3, preceptos relacionados con el anterior, de los que, como hemos razonado, tampoco se desprende la tesis de la demanda sobre la incorrección del método contable aplicado en la Orden 980/2016.

Al ser rechazadas todas las alegaciones formuladas por la demandante, procede desestimar el recurso entablado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales más el IVA que corresponda a las cantidades reclamadas.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1/ 4899/2016, interpuesto por Hidroeléctrica El Carmen SL contra la Orden IET/980/2016 de 10 de junio de 2016, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Segundo. - Imponer las costas del recurso a la parte demandante conforme a lo expresado en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Mª ISABEL PERELLÓ DOMÉNECH, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.