STS 1026/2018, 18 de Junio de 2018

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2018:2238
Número de Recurso1161/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1026/2018
Fecha de Resolución18 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.026/2018

Fecha de sentencia: 18/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1161/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/06/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: DVS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1161/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1026/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 18 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1161/2016 interpuesto por el Procurador D. Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros en representación de BIOTECHNOLOGY DEVELOMENT FOR INDUSTRY IN PHARMACEUTICALS, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 dictada en recurso contencioso-administrativo 75/2015 . Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de la entidad Start2Up Business Analysis and Management, S.L. (luego Biotechnology Develoment for Industry in Pharmaceuticals, S.A.) interpuso recurso-contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, que concede las ayudas de apoyo financiero, reindustrialización y fomento de la competitividad industrial a la recurrente y otorga a la misma un préstamo por importe de 199.992,00 euros, considerando la recurrente que le corresponde una cantidad superior.

El recurso-contencioso administrativo fue desestimado por sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 75/2015 ).

SEGUNDO

El fundamento jurídico primero de la sentencia expone los antecedentes del caso en los siguientes términos:

(...) Mediante Orden IET/619/2014 de 11 de abril se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial. Mediante Orden IET/954/2014 de 13 de mayo se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en la industria manufacturera en el marco de la política pública de fomento de la competitividad industrial en 2014.

La empresa recurrente, denominada Start2up Business, presentó solicitud para recibir ayudas en base a estas Órdenes para un proyecto denominado "Línea de producción de vacuna nanobiotecnológica usando levaduras recombinantes" por importe de 1.966.106 euros, y ayuda de 1.474.579 y según consta en la solicitud está dedicada a "fabricación de especialidades farmacéuticas". Consta la presentación del proyecto en fecha 2 de julio de 2014.

La empresa inicialmente Startup2 Business Analysis and Manegement modificó su nombre y pasó a ser Biotenhnology Development for Industry in Pharmaceuticals SL.

La Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa dictó la resolución de 10 de diciembre de 2014, por la que se le concede un préstamo por importe de 199.992.00 para un presupuesto financiable de 1.966.106 eros. La resolución que reconoce tal cantidad establece asimismo las condiciones técnico -económicas y específicas así como condiciones generales. Contra la misma se interpuso recurso de reposición presuntamente desestimado.

Los argumentos de impugnación que aducía la demandante los sintetiza el mismo fundamento jurídico primero de la sentencia del modo siguiente:

(...) La demanda(nte) alega que presentó su proyecto y cumplió todos los requisitos establecidos. La propuesta de resolución de 29 de septiembre se centraba en 199.992 euros para un presupuesto financiable de 1.966.106 euros. Expone que teóricamente la cuantía por la que debía concederse el préstamo debía ascender al 75% del presupuesto declarado como financiable en base al art. 8 de la Orden IET 619 y art. 7.1 de la Orden IET 945/2014.

Alega en primer lugar, falta de motivación en las resoluciones dictadas en el procedimiento y se refiere a lo dispuesto en la Orden IET 619/2014, que en su art. 21 prevé que la resolución que se dicte será motivada. Entiende que en este caso no se motiva la decisión y se causa indefensión a la recurrente.

En cuanto al fondo, alega que se incumplen los artículos 8 y 7 de la Orden IET 619/2014 y 945/2014 respectivamente, y ello porque estos preceptos se refieren al importe de la financiación que será el 75 por ciento sobre el presupuesto financiable. Alega que la Dirección General ha incurrido en incumplimiento puesto que es la encargada de velar por el efectivo cumplimiento de lo establecido en las bases y en la convocatoria, y el desfase en el préstamo es claramente un incumplimiento de lo fijado en las bases.

Alega que se ha modificado de manera arbitraria lo dispuesto en las bases y en la convocatoria. Alega que se les ha aplicado el límite contemplado para empresas constituidas en el mismo año que se fijan las ayudas o en el inmediatamente anterior, y ello se extrae de la propuesta de evaluación de 23 de septiembre de 2014 Alega que se hace referencia a un acta de 19 de septiembre de 2014, pero la recurrente no ha podido tener acceso a la misma y no se motiva la decisión. Alega que la decisión es contraria a Derecho puesto que no se puede equiparar la constitución de una sociedad con el cambio de actividad Alega que no se trata de actividad nueva sino que ha ampliado la que tenía añadiendo una nueva línea de negocio directamente relacionada. La empresa pasó de prestar asesoramiento a desarrollar procesos industriales para la producción de biológicos para salud animal o humana. Se remite al art. 3 de las bases y entiende que la decisión de la reunión de 19 de septiembre es contraria a derecho y a lo dispuesto en las bases. Se refiere a las bases 9 y 7 y se refiere a empresas de nueva constitución o constituidas en el año anterior a la convocatoria. Pero no es el caso. Insiste en que es empresa dedicada al desarrollo de procesos industriales y obtuvo una puntuación de 8,90 y debía percibir un 75% de la actividad financiable en un total de 1.474.579,50 euros, y sin embargo se le redujo a la cantidad reconocida sin justificación alguna

.

Los argumentos de oposición que esgrimió la Abogacía del Estado aparecen resumidos en fundamento jurídico segundo de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) SEGUNDO - El Abogado del Estado se opone al recurso. Alega que el acto está motivado permitiendo conocer las razones de la decisión y permitiendo al interesado plantear los recursos que ha considerado.

La actora ha tenido participación en todo el procedimiento formulando cuantas alegaciones consideró convenientes.

Alega que consta el Acta con el contenido de la reunión de 19 de septiembre de 2014 y se remite al art.7.b) de la Orden IET 933 de 13 de mayo. Se remite a Informe obrante en el expediente en el que se detalla que la empresa ha evolucionado de una actividad como la asesoría a la de producción de fármacos, por lo que los datos históricos aportados tienen limitada capacidad de valorar una actividad completamente nueva, que en este caso se asimila a empresa de reciente constitución. Se remite al art. 3 de la Orden IT 619/2014.

Según los datos contables la empresa dispone de fondos propios de 66.664 euros por lo que el máximo de ayuda es tres veces este importe.

A ello se añade que en la solicitud la empresa hace constar que tiene préstamos pendientes de devolución por valor de 1.092.000 euros y ayuda en 2014 por 1.130.937 euros en préstamos y 899.716 en subvención. Ello implica una acumulación de financiación pública que puede exceder del 75% por lo que se requirió información y ante la respuesta se limitó el préstamo por el concepto de riesgo que según la comisión de evaluación presenta y ello para evitar una sobrefinanciación pública. Añade que cuando se notifica la propuesta de resolución definitiva se realizaron alegaciones y se facilitaron datos, pero no se pronuncia sobre el préstamo finalmente concedido, y entiende que la resolución cumple las bases de la convocatoria

.

En el fundamento tercero de la sentencia la Sala de instancia hace una reseña de la normativa aplicable al caso, en particular de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial; y la Orden IET/933/2014, de 13 de mayo, por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización en el año 2014 [la sentencia recurrida, como la propia resolución administrativa impugnada, alude en varias ocasiones a la Orden 954/2014, de 13 de mayo, indicando que es la que convoca las ayudas concretas para el año 2014 a la que se refiere la presente controversia, pero todo indica que se trata de un error y que en realidad quiere referirse a la Orden IET/933/2014, también de 13 de mayo].

En los apartados siguientes de la sentencia se examinan las cuestiones controvertidas. Así, el alegato de la demandante de falta de motivación de la resolución impugnada es examinado en el fundamento cuarto de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) CUARTO - La parte actora alega en primer lugar que la resolución no está motivada, y en relación con este punto, se refiere a la indefensión que se le ha ocasionado. Alega que no se explican las razones para dictar el acto concreto y no se aportan informes o dictámenes justificativos de la rebaja, puesto que considera que debía financiarse directamente el 75 por 100 de presupuesto, tal como establece la orden IET 619/2014 en su art. 8.

El procedimiento seguido en este caso ha seguido la tramitación prevista al efecto en la Orden IET 619/2014, a la que se ha hecho referencia, de este modo, consta que la empresa formuló la solicitud, aportó documentación, se le solicita información adicional en dos ocasiones, y se le notifica la propuesta de resolución provisional con un posterior requerimiento de subsanación. La empresa formuló alegaciones a la inicial propuesta de resolución, y consta informe en el que se detalla que la recurrente es "Compañía que presta servicios de desarrollo de procesos industriales proyecta iniciar una nueva actividad de producción por contrato de especialidades farmacéuticas de origen biológico. Para ello se establecerá una línea para la producción de una vacuna de salud animal para la prevención de la enfermedad de Gumboro utilizando nanobiotecnología. Esta es una enfermedad altamente contagiosa de pollos jóvenes causada por el virus de la enfermedad de bursitis infecciosa. El centro de producción constará de un edificio con nave de producción, así como los servicios de control de calidad. En esta nave se instalarán los equipos de producción necesarios, basados en un reactor de fermentación de 300L de volumen de trabajo útil.

Empresa sin experiencia industrial demostrada. No se proporciona información sobre el estado de las negociaciones de adquisición de la nave. La entidad tiene un acuerdo estratégico de suministro firmado con VLP The Vaccines Company S.L. para la compra de su nuevo producto. Se detallan como fondos propios acreditados "66.664 euros".

Todos estos datos se han comunicado a la recurrente que ha formulado sus alegaciones en el procedimiento, tramitado, como se ha explicado, siguiendo la normativa regulada en la Orden IET 619/2014.

De hecho, la empresa envió en fecha 8 de octubre de 2014 alegaciones y solicitaba que se les explicaran los criterios En el escrito insiste en que se constituyó como sociedad en 2011. Sin embargo, esta empresa se dedicaba inicialmente a la actividad de asesoramiento de empresas biotecnológicas y farmacéuticas, para el desarrollo, implantación y optimización de sus procesos de producción, pero en 2013 cambió su actividad, y la propia recurrente en la memoria que presenta con la solicitud lo expone, pasando a dedicarse a la producción industrial de especialidades farmacéuticas de origen biológico.

En este caso la Comisión, que está encargada por la normativa específica de emitir los informes con los resultados de la evaluación, concretaba en Acta de 19 de septiembre una serie de aspectos, en relación a lo dispuesto en el art. 7.1.b) de la Orden 933/2014, al que se hacía referencia, y en este sentido, se ha considerado la empresa recurrente como de nueva constitución . Según los datos contables, los fondos propios son de 66.664 euros, por los que se concede el préstamo por 3 veces esta cantidad.

Toda esta situación era perfectamente conocida por la actora, que no puede alegar indefensión o falta de motivación. Cuestión distinta es que no esté conforme con la decisión adoptada, pero este es el tema de fondo que debe examinarse. Por otro lado, la actora tiene préstamos pendientes de devolución, según se desprende de la documentación aportada, y así se detalla prestamos estatales, por importe de 50.000 (pendiente de devolución 32.000) 900.000 para I+D pendiente de devolución, y 160.00 personal, también pendiente de devolución. Independientemente de estos datos, que no son los relevantes en la decisión adoptada por la Administración, la realidad es que se explica la ayuda concreta en base a los datos aportados por la empresa solicitante, y teniendo en cuenta los informes de la Comisión de Evaluación. Y la nueva actividad que va a desplegar es equiparable a nueva constitución, conociendo la empresa perfectamente las razones de la cuantía especifica concedida, y habiendo formulado cuantas alegaciones estimó convenientes en el procedimiento. Consta además el contenido de las Actas dela Comisión de Evaluación, con los criterios adoptados

.

Por último, la alegación de la demandante sobre incumplimiento de los artículos 8 de la Orden IET/619/2014 y 7 de la Orden IET/933/2014 es desestimada en el fundamento quinto de la sentencia, por las siguientes razones:

(...) QUINTO.- El siguiente motivo expuesto en la demanda se refiere a que se incumplen los arts. 8 de la Orden IET 619/2014, y 7 de la Orden IET 954/2014. Sin embargo, el tema se debe centrar en si es adecuada la aplicación del art. 7.1.b de la Orden 954/2014, antes detallado, y en este caso, el problema deriva de la fecha de constitución que se considera relevante. Teniendo en cuenta que se ha producido un cambio de actividad y la Comisión de Evaluación ha sentado criterios generales sobre dicho extremo, la aplicación de este precepto se hace evidente El cumplimiento de las bases de la convocatoria corresponde a todos, tanto a los solicitantes como a la Administración, pero precisamente la Orden detalla los criterios de evaluación, y atribuye a la Comisión facultades para emitir informes. Debe tenerse presente que la materia general está regulada por la ley de Subvenciones, ley 38/2003, cuyo art. 24, párrafo 4 , dispone que:

[...]

Debe recordarse que esta Comisión goza de discrecionalidad técnica en sus decisiones, puesto que la razón de ser de estos órganos es precisamente evaluar las propuestas y en el marco de la normativa concreta efectuar sus evaluaciones sobre la viabilidad de los proyectos, cumplimiento de requisitos etc. En este caso la Comisión ha equiparado, sobre la base de la normativa de aplicación, las sociedades de nueva constitución con los supuestos de cambio de actividad evidente, como es el caso presente, dato éste que se había puesto en concomito de la actora. Este margen de discrecionalidad dentro del marco legal en cada caso excede del control de la concreta evaluación, excepto en el supuesto de inobservancia de los elementos reglados -cuando éstos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; dejando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto, que no es el presente caso.

Se alega en relación con este punto que se han modificado arbitrariamente las bases de la convocatoria, e insiste en que no cabe equiparar "cambio de actividad" con " inicio de actividad". La Orden se refiere a beneficiarios de nueva constitución, y en las Actas se explica la razón de esta equiparación, que se hace con carácter general para cambios de actividad evidente, no solo para la aquí recurrente y ello sobre la base de que un cambio total de actividad no permite valorar la situación anterior de las empresas. Se explica en el expediente que los datos aportados por la empresa aquí recurrente se refieren a la anterior actividad y no a la que pretende realizar, motivo por el que se equiparan con empresas de nueva constitución.

Los fondos propios de la empresa se detallan y de hecho no se cuestionan como tal. Esta decisión de la Comisión, se insiste, se enmarca en su función de evaluación de los proyectos, y se razona perfectamente por el contenido de las ayudas, y el concepto de las mismas.

Entiende la actora que la decisión adoptada en fecha 19 de septiembre por la Comisión va en contra de las bases, sin embargo, no puede entenderse así, dadas las razones esgrimidas por la Comisión y se desprenden de las actas aportadas. La evaluación de los proyectos debe hacerse precisamente valorando los mismos y la concreta situación de cada peticionario, y se valora en este caso el riesgo que se asume por parte del concedente de las ayudas, el Estado, en caso de una actividad completamente nueva para la empresa, que se equipara de facto a una empresa de nueva constitución. No se trata de "una nueva rama de su actividad" sino de una actividad distinta a la anteriormente desarrollada.

Insiste la recurrente en su escrito de conclusiones en que ha cumplido todos los requisitos y en que no tuvo conocimiento de las razones de la "rebaja" de la subvención hasta que inició este procedimiento, sin embargo, en la tramitación del mismo ya constaban sus alegaciones a la propuesta, y los datos aportados en el seno de dicho procedimiento. La actora no está conforme con el criterio adoptado por la comisión de evaluación, pero este criterio se presenta razonable, en el marco de las ayudas convocadas y no puede calificarse de extraño a la regulación de la Norma, puesto que se explica, y así consta en las Actas, el criterio para la equiparación y las circunstancias concurrentes en al recurrente. Por lo demás, el criterio adoptado se aplica a todos los solicitantes.

Finamente debe tenerse en cuenta que el marco de las subvenciones públicas exige un escrupuloso respeto a la normativa en cada supuesto, y una valoración detallada de las circunstancias.

Por tanto, de todo lo expuesto se deduce que la decisión de la Comisión de Evaluación, adoptada en el marco de sus competencias, y aplicada a todos los casos, no contraviene la normativa de regulación de las ayudas, y la recurrente ha tenido conocimiento en el marco del procedimiento de la situación, y ha podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses. No se cuestiona el cambio sustancial de actividad por su parte, aunque menciona que es una nueva línea de negocio, y se opone a que esto se considere nueva constitución, pero nuevamente ha de acudirse al acta de 19 de septiembre que motiva la razón de ser de este tipo de equiparaciones, situación razonable a la vista del contenido de las ayudas y de la actividad de la empresa recurrente totalmente diferente de la desplegada anteriormente.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso

.

Por todo ello la sentencia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Biotechnology Develoment for Industry in Pharmaceuticals, S.A. (antes denominada Start2Up Business Analysis and Management, S.L.). preparó recurso de casación contra ella y luego formalizó su interposición mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2016 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1/ Vulneración del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativo al deber de motivación de las resoluciones administrativas. Frente a lo dicho por la sentencia, la actora insiste en que no es cierto que a lo largo de la vía administrativa tuviera conocimiento de las razones determinantes de la decisión adoptada por la Administración. Añade que para motivar un acto no basta con la mera remisión a textos normativos, y para que dictámenes o informes previos se acepten como integrantes de la motivación deben estar incluidos en el texto de la resolución.

2/ Vulneración de la jurisprudencia referida a los límites de la capacidad discrecional de la Comisión de evaluación, cuya aplicación es indispensable para determinar la vulneración de los artículos 8 y 9 de la Orden IET/619/2014 y del artículo 7 de la Orden IET/933/2014. La sentencia señala que la Administración cumplió rigurosamente con lo establecido en la convocatoria y las bases de la ayuda, pero de ser así la financiación habría ascendido a la cantidad total de 1.474.579'50 euros. La sentencia justifica la rebaja sobre dicha cantidad aludiendo a la capacidad discrecional de la Comisión para aplicar los límites señalados en la convocatoria y las bases de la ayuda, pero la realidad de lo sucedido es que la actuación de la Comisión no tiene acogida en ninguna discrecionalidad y desvirtúa de forma evidente la propia convocatoria, pues no se trata aquí de otorgar una puntuación según las bases y convocatoria sino que se desarrollan nuevas reglas para la concesión de las ayudas en contra del espíritu de la propia ayuda.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se declare procedente la concesión de la ayuda solicitada por la cantidad total de 1.474.579Ž50 euros, con imposición de costas del recurso de casación y de la instancia a la otra parte.

CUARTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2016 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación procesal de la Administración del Estado mediante escrito de presentado el 28 de julio de 2016 en el que el Abogado del Estado expone las razones de su oposición a los motivos formulados por la recurrente y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 1161/2016 lo interpone la representación de Biotechnology Develoment for Industry in Pharmaceuticals, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 75/2015 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad Start2Up Business Analysis and Management, S.L. contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a resolución de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa de 10 de diciembre de 2014 que concede las ayudas de apoyo financiero, reindustrialización y fomento de la competitividad industrial a la recurrente y otorga a la misma un préstamo por importe de 199.992,00 euros.

En el antecedente segundo hemos dejado transcritos los antecedentes del caso y los argumentos de impugnación que aducía la recurrente en el proceso de instancia, aduciendo que le corresponde una cantidad superior; así como los argumentos de oposición formulados por la Abogacía del Estado. También hemos reseñado las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Procede entonces que entremos a examinar los dos motivos de casación que ha formulado la recurrente, cuyo enunciado hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO

En el motivo de casación primero se alega la vulneración del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativo al deber de motivación de las resoluciones administrativas. Aduce la recurrente que, frente a lo que señala la sentencia recurrida, no es cierto que a lo largo de la vía administrativa tuviera conocimiento de las razones determinantes de la decisión adoptada por la Administración; y añade que para motivar un acto administrativo no basta con la mera remisión a textos normativos, y que para que los dictámenes o informes previos se acepten como integrantes de la motivación deben estar incluidos en el texto de la resolución.

Queda anticipado desde ahora que el motivo debe ser acogido; y ello por las razones que pasamos a exponer.

La cuestión de la falta de motivación de la resolución administrativa ya fue esgrimida en el proceso de instancia y, como vimos, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia desestima el alegato de la recurrente señalando que en este caso se ha seguido la tramitación prevista al efecto en la Orden IET 619/2014; que consta que la empresa formuló la solicitud, aportó documentación, se le solicitó información adicional en dos ocasiones, y se le notificó la propuesta de resolución provisional con un posterior requerimiento de subsanación; y que la empresa formuló alegaciones a la inicial propuesta de resolución y envió escrito en fecha 8 de octubre de 2014 en el que insistía en que se constituyó como sociedad en el año 2011.

En el razonamiento de la Sala de instancia se omite un dato que resulta relevante. Es cierto que durante la tramitación del procedimiento fueron notificadas a la entidad solicitante de la ayuda sendas propuestas de resolución (provisional y definitiva), y que la recurrente tuvo ocasión de formular alegaciones, lo que efectivamente hizo. Pero sucede que en aquellas propuestas de resolución no se explicaba, como tampoco en la resolución definitiva que luego fue objeto de impugnación, la razón por la que no se otorgaba el importe total de la ayuda solicitada de 1.474.579Ž50 euros (equivalente al 75% de la actividad financiable según lo dispuesto en los artículos 8 de la Orden IET/619/2014 y 7 de la Orden IET/945/2014) sino una cantidad sensiblemente inferior (199.992Ž00 euros).

La sentencia recurrida señala que la razón que determinó ese importe de la ayuda se encuentra en los informes que obran en el expediente y en el Acta de Comisión de Evaluación de 19 de septiembre de 2014, donde se explica que, aunque la empresa se constituyó en el año 2011, inicialmente se dedicaba a la actividad de asesoramiento de empresas biotecnológicas y farmacéuticas para el desarrollo, implantación y optimización de sus procesos de producción; y que en el año 2013 cambió su actividad pasando a dedicarse a la producción industrial de especialidades farmacéuticas de origen biológico, por lo que se ha considerado a la empresa como de nueva constitución a efectos de lo previsto en el artículo 7.2.b / de la Orden 933/2014, que para estos casos determina que la cuantía de la ayuda no puede ser superior a tres veces el importe de los fondos propios de la empresa, que es el límite aplicado en este caso toda vez que los fondos propios ascienden a 66.664 euros [66.664 x 3 = 199.992].

Sucede, sin embargo, que el contenido del mencionado informe y del acta de la Comisión de Evaluación no fueron comunicados a la entidad recurrente. Por otra parte, las propuestas de resolución (provisional y definitiva) y la propia resolución impugnada no ofrecen explicación alguna sobre la razón de ser de la cuantía de la ayuda que se otorga. Tampoco se menciona en la resolución -ni en las propuestas que la precedieron- la existencia del mencionado informe, ni se hace referencia en la resolución impugnada al acta de la Comisión de Evaluación, por lo que no cabe sostener que haya existido en este caso una motivación in alliunde , esto es, por remisión a informes o documentos obrantes en el expediente. Y, en fin, una vez dictada la resolución y recurrida ésta en reposición, tampoco consta que la recurrente tuviese acceso al contenido del "informe sobre el recurso de reposición" en el que se alude nuevamente al anterior informe y al acta de la Comisión de Evaluación. En definitiva, ha sido ya en el curso del proceso contencioso-administrativo cuando la recurrente ha tenido acceso, por primera vez, a esos informes y al acta de la Comisión de Evaluación en los que se sustenta la decisión adoptada por la Administración.

Por todo ello, no habiendo constancia de que durante la tramitación del procedimiento se hubiesen comunicado a la entidad solicitante las razones por las que se decidió cifrar la ayuda en la cantidad de 199.992Ž00 euros, debe concluirse que la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia carece de la debida motivación, con vulneración del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto éste que debe considerarse infringido por la sentencia al no haber apreciado la Sala de instancia el defecto de motivación de la resolución.

TERCERO

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, si la recurrente se hubiese limitado a denunciar la falta de motivación del acto administrativo impugnado nuestro pronunciamiento habría de consistir en la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución impugnada, ordenando a la Administración que dictase nueva resolución debidamente motivada.

Pero sucede que, tanto en el proceso de instancia como ahora en casación, la recurrente no se limita a denunciar la falta de motivación del acto administrativo sino que, una vez conocedora de los informes en los que se ha basado la Administración, la recurrente intenta rebatirlos y cuestiona el fondo de la decisión, para terminar formulando la pretensión de que se declare procedente la concesión de la ayuda solicitada por la cantidad total de 1.474.579Ž50 euros.

Ello significa que habremos de pronunciarnos sobre la controversia de fondo suscitada en el proceso de instancia; y al abordar esa tarea estaremos al mismo tiempo dando respuesta a las cuestiones suscitadas en el motivo de casación segundo, cuyo contenido ya quedó resumido en el antecedente tercero.

CUARTO

Como punto de partida obligado, debemos referirnos a la normativa aplicable al caso; y a tal efecto asumimos en lo sustancial -salvo la cita errónea a la que ya nos hemos referido- la reseña que de dicha normativa hace la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida.

Así, debe citarse en primer lugar la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial. El artículo 3 de esta orden establece:

Artículo 3. Tipos de actuaciones financiables.

  1. Podrán financiarse con arreglo a las normas establecidas en esta orden las inversiones industriales de las siguientes tipologías:

    1. Creación de establecimientos industriales: inicio de una nueva actividad de producción en cualquier punto del territorio nacional.

    2. Traslado de establecimientos industriales: cambio de localización de una actividad de producción previa hacia cualquier punto del territorio nacional.

    3. Ampliaciones de la capacidad de producción instalada en centros de producción existentes, a través de la implantación de nuevas líneas de producción. A efectos de clasificación del proyecto según las tipologías anteriores, se entenderá por implantación de una nueva línea de producción a la adquisición del conjunto de equipos que permiten fabricar de forma autónoma un producto. Quedan fuera de esta definición las actuaciones sobre una línea existente, como pueden ser las sustituciones de maquinaria y elementos auxiliares de producción, las adaptaciones o mejoras de éstas.

    4. Mejoras y/o modificaciones de líneas de producción previamente existentes.

  2. Las inversiones industriales de cualquiera de las anteriores tipologías deberán ser viables técnicamente según el estado o situación actual de la tecnología a escala industrial.

    El artículo 8 de la Orden IET/619/2014 establece que "El importe de la financiación a conceder será del 75 por ciento sobre el presupuesto financiable". Y el artículo 9 añade:

    Artículo 9. Límites.

  3. La financiación pública total de la inversión, computada como suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público, no podrá exceder del 75 por ciento sobre el total del presupuesto del proyecto de inversión que haya sido considerado financiable según el artículo 5.

  4. En el caso de beneficiarios cuya fecha de constitución sea el año en que se efectúen las correspondientes convocatorias o el inmediatamente anterior, el importe del préstamo a conceder no podrá superar en tres veces los fondos propios del solicitante, salvo que se establezca otra proporción en la correspondiente convocatoria. Dichos fondos propios se calcularán según la definición del artículo 19.4.

    En el Capítulo II de la Orden IET/619/2014 se regula el procedimiento a seguir y los órganos encargados de la tramitación, y se prevé una comisión de evaluación cuya composición allí se detalla. Y en el artículo 20 se indica que "La comisión de evaluación tendrá como función emitir informe en el que se concrete el resultado de la evaluación efectuada, según lo establecido en el artículo 24.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones . Para ello, podrá contar con la asistencia técnica que considere necesaria, así como en los casos en los que se estime oportuno, requerir la colaboración de Comunidades Autónomas o de Entidades Locales, con las que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo tenga establecidos convenios de colaboración o protocolos de actuación. En este último caso, la composición de la comisión de evaluación se ampliará con los representantes de las referidas entidades que se definan en los citados convenios o protocolos".

    La normativa más directamente aplicable al caso que nos ocupa viene dada por la Orden IET/933/2014, de 13 de mayo, por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización en el año 2014. Como hemos dejado señalado en el antecedente segundo, tanto la sentencia recurrida como la resolución administrativa aluden en varias ocasiones a la Orden 954/2014, de 13 de mayo, pero todo indica que se trata de un error y que en realidad quieren referirse a la Orden IET/933/2014, también de 13 de mayo, que es la que convoca las ayudas concretas para el año 2014 a las que se refiere la presente controversia; en todo caso, se trata de un error irrelevante pues en lo que se refiere a las cuestiones que afectan a la presente controversia los preceptos de ambas órdenes tienen un contenido coincidente.

    El artículo 7.1 de esta Orden IET/933/2014 se refiere al importe de la financiación, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 8 de la Orden IET/619/2014; y el propio artículo 7, en su apartado 2 establece los siguientes límites:

    (...) 2. En cualquier caso, el importe de la financiación no podrá superar el préstamo solicitado, y respetará los siguientes límites:

    a) La financiación pública total de la inversión, computada como suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público, no podrá exceder del 75 por ciento sobre el total del presupuesto del proyecto de inversión que haya sido considerado financiable según el artículo 5 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril.

    b) En el caso de beneficiarios cuya fecha de constitución sea el año en que se efectúen las correspondientes convocatorias o el inmediatamente anterior, el importe del préstamo a conceder no podrá superar en 3 veces los últimos fondos propios acreditables mediante documento público del solicitante en el plazo de solicitud. Dichos fondos propios se calcularán según la definición del artículo 19.4 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril

    .

    Y en los mismos términos se expresa el artículo 7 de la Orden 954/2014, de 13 de mayo, por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en la industria manufacturera en el marco de la política pública de fomento de la competitividad industrial en el año 2014.

QUINTO

Al amparo de esa normativa que acabamos de reseñar, la parte actora sostiene que la cuantía de la ayuda debe quedar fijada en 1.474.579Ž50 euros (75% del presupuesto financiable, que asciende a 1.966.106 euros). La Administración, sin embargo, basándose en los informes obrantes en el expediente y en el parecer emitido por la Comisión de Evaluación, ha cifrado la ayuda en 199.992Ž00 euros (esto es, el triple del importe de los fondos propios de la empresa, que ascienden a 66.664 euros); y ello por entender la Administración, de acuerdo con aquellos informes, que es aplicable al caso la previsión contenida en los artículos 9.2 de la Orden IET/619/2014 y 7.2.b/ de la Orden IET/933/2014, en los que se establece, recordémoslo, que en el caso de entidades beneficiarias cuya fecha de constitución sea del año en que se efectúen las correspondientes convocatorias o en el inmediatamente anterior el importe del préstamo a conceder no podrá superar en 3 veces los últimos fondos propios acreditables mediante documento público del solicitante.

La recurrente aduce que no se encuentra en el supuesto a que se refieren los preceptos citados, pues la empresa se constituyó en el año 2011. Y sostiene que actuación de la Comisión no encuentra respaldo en un supuesto margen de discrecionalidad pues lo que hace es desvirtuar de forma evidente la propia convocatoria, ya que no se trata aquí de otorgar una puntuación según las bases y convocatoria sino que se desarrollan nuevas reglas para la concesión de las ayudas.

El planteamiento de la recurrente no puede ser acogido.

Por lo pronto, el margen de discrecionalidad técnica que la sentencia recurrida atribuye a la Comisión de Evaluación encuentra respaldo no sólo en el artículo 24.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones 38/2003, que la propia sentencia transcribe, sino también en las propias normas reguladoras de la convocatoria que aquí nos ocupa. Así, hemos visto que tanto el artículo 9.1 de la Orden IET/619/2014 como el artículo 7.2.a/ de la Orden IET/933/2014 establecen que la financiación pública de la inversión "...no podrá exceder del 75 por ciento sobre el total del presupuesto del proyecto de inversión que haya sido considerado financiable"; lo que además de significar el establecimiento de un límite máximo, que no puede ser superado, supone también el reconocimiento de un margen de apreciación para la determinación de la ayuda en el caso concreto. Y en consonancia con ello, el artículo 20 de la Orden IET/619/2014 -precepto al que también nos hemos referido antes- viene a indicar que "La comisión de evaluación tendrá como función emitir informe en el que se concrete el resultado de la evaluación efectuada, según lo establecido en el artículo 24.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (...)".

Así las cosas, no cabe afirmar -por más que así lo pretenda la recurrente- que en este caso la Comisión de Evaluación haya reescrito las reglas para la concesión de las ayudas. Según hemos visto, es la propia Orden la que establece que en el caso de beneficiarios cuya fecha de constitución sea el año en que se efectúen las correspondientes convocatorias o el inmediatamente anterior, el importe del préstamo a conceder no podrá superar en 3 veces los últimos fondos propios acreditables mediante documento público del solicitante en el plazo de solicitud (artículo 7.2.b / de la Orden IET/933/2014).

Pues bien, partiendo de esa regla establecida en la Orden, la Comisión de Evaluación se encuentra con una realidad: la empresa se había constituido el 27 de abril de 2011, estando dedicada a la actividad de asesoramiento de empresas biotecnológicas y farmacéuticas para el desarrollo, implantación y optimización de sus procesos de producción; y en el año 2013 cambió su actividad pasando a dedicarse a la producción industrial de especialidades farmacéuticas de origen biológico. Así las cosas, los datos históricos aportados por la empresa no vienen referidos a esta actividad enteramente nueva sino a la que se desarrollaba con anterioridad, por lo que resultan poco o nada ilustrativas de cara a una adecuada evaluación de la empresa. Por ello la Comisión de Evaluación considera, dentro su margen de apreciación técnica, que la situación de una empresa que cambia de actividad es asimilable a estos efectos a la de una empresa de nueva constitución.

Entendemos que la Comisión de Evaluación no sobrepasa sus atribuciones, y, desde luego, no altera las reglas de la convocatoria de las ayudas, al establecer esa asimilación entre la empresa que cambia de actividad y la empresa de nueva constitución a efectos de aplicar a ambas el límite máximo de la ayuda previsto en el artículo 7.2.b / de la Orden IET/933/2014. Sencillamente, dentro del margen de apreciación que se le ha de reconocer, la Comisión ha considerado equiparables los dos supuestos a los que acabamos de referirnos. Asimilación ésta que, atendiendo a la finalidad de las normas que antes hemos reseñado, resulta justificada y razonable, y que, desde luego, no ha sido desvirtuada por la parte recurrente.

SEXTO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores debemos concluir, en primer lugar, que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación primero. Y entrando entonces a resolver en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ), el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

No podemos dejar de mencionar que, recientemente, resolviendo diferentes recursos promovidos por la Generalitat de Cataluña, hemos anulado las órdenes IET/619/2014, IET/945/2016 e IET/933/2014 mediante sentencias de esta Sala de 28 y 29 de mayo de 2018 ( recursos de casación nº 1739/2016 y 1184/2016 ) y 5 de junio de 2018 (casación 1175/2016 ). Sin embargo, estos pronunciamientos anulatorios sobrevenidos no afectan a la resolución de la presente controversia en los términos que hemos razonado en los apartados anteriores.

SÉPTIMO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguna de las partes; y tampoco las del proceso instancia, pues la propia estimación del recurso de casación pone de manifiesto que la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido (apartado 1 del mismo artículo 139 citado).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1/ Ha lugar al recurso de casación nº 1161/2016 interpuesto en representación de BIOTECHNOLOGY DEVELOMENT FOR INDUSTRY IN PHARMACEUTICALS, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 75/2015 ) que ahora queda anulada y sin efecto.

2/ Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la entidad START2UP BUSINESS ANALYSIS AND MANAGEMENT, S.L. (ahora BIOTECHNOLOGY DEVELOMENT FOR INDUSTRY IN PHARMACEUTICALS, S.A contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a resolución de 10 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, que concede las ayudas de apoyo financiero, reindustrialización y fomento de la competitividad industrial a la recurrente y otorga a la misma un préstamo por importe de 199.992,00 euros.

3/ No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.

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