STS 1015/2018, 15 de Junio de 2018

La representación procesal de la entidad Eléctrica San José Obrero, S.L., mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2016, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo en dos ocasiones.

Recibida la ampliación del expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad Eléctrica San José Obrero, S.L., formalizó por escrito presentado el 13 de julio de 2017 y que funda en los siguientes motivos:

1. Nulidad de la Orden impugnada por ser contraria a los artículos 14 de la LSE y 11, apartados 1 y 2 , y 15 del Real Decreto 1048/2013 , así como el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

2. Nulidad de la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 23,08 años en lugar de 20,930 años fijados en la Orden IET/980/2016.

3. Nulidad del lambda fijado a la recurrente por la orden impugnada porque ni aplica la metodología del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 ni tiene en cuenta los datos aportados en su inventario técnico.

4. Sobre el efecto penalizador del Kinm.

5. El artículo 11.2 del Real Decreto 413/2014 exige que se calcule el coeficiente de eficiencia comparando "mercados similares".

6. Nulidad del Kinm fijado a la recurrente por ser inferior a 1.

7. Nulidad del límite superior que se aplica al factor de dispersión (kdisp) en los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015.

8. Subsidiariamente, para el caso de que no se consideren contrarios a derecho los anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015.

9. Nulidad de la penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir las paradas programadas cuya finalidad es, precisamente, mejorar el suministro.

y terminó suplicando a la Sala:

dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y

a) Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda.

b) Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

c) Subsidiariamente a los dos pedimentos anteriores, que se anule la vida residual promedio fijada para mi mandante en la Orden IET/980/2016 por no haber aplicado el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 ni descontado los elementos totalmente amortizados y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine la vida residual promedio conforme al Anexo VI, descontando los elementos totalmente amortizados.

d) Anule el lambda fijado para ELÉCTRICA SAN JOSÉ OBRERO en la Orden IET/980/2016 y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine el coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y de subvenciones percibidas teniendo en cuenta los datos del inventario técnico aportado.

e) Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 y el kinm reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, en la medida que determinan un kinm inferior a uno, reconociendo a mi mandante un kinm para alta y baja tensión igual o no inferior a uno.

f) Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que establecen un límite superior al factor de dispersión (kdisp), y, como consecuencia de ello, que declare la nulidad del kinm de alta y baja tensión reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016, reconociendo a mi mandante el kinm que proceda deno aplicar dicho límite superior.

g) Subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, declare la nulidad del kinm reconocido a mi mandante por la Orden IET/980/2016 por las razones señaladas en el Fundamento de Derecho Octavo, ordenando que no se aplique el efecto penalizador del kinm, siendo éste igual a uno.

h) Anule la penalización establecida en la Orden IET/980/2016 a mi mandante en el incentivo de mejora de la calidad de suministro por interrupciones programadas del suministro con la finalidad de mejorar la calidad de su red y que, en consecuencia, se calculen de nuevo los parámetros TIEPI, NIEPI y Qin9 excluyendo el tiempo y número de dichas interrupciones programadas.

i) En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución por incentivo de calidad, así como una nueva retribución para 2016 para Las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes

.

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental pública y privada, pericial), y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 25 de julio de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su totalidad. Con costas. Solicita el recibimiento del pleito a prueba (pericial-testifical).

Mediante decreto de 28 de julio de 2017, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 16 de octubre de 2017, se acordó el recibimiento del pleito a prueba - aclarado por uno posterior de 23 de octubre-, con el resultado que obra en autos, las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas por la parte actora así como la pericial-testifical propuesta por la Administración demandada.

Como documental privada I se tuvo por aportados y por reproducidos los documentos aportados por la parte recurrente en su escrito de interposición y de demanda y como documental privada II se libraron los correspondientes oficios solicitados por la parte recurrente,

La Administración demandada propuso pericial-testifical consistente en informe que debía emitir la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al amparo de lo previsto en el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con fecha 21 de noviembre de 2017 tuvo entrada en este Tribunal oficio de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 17 de noviembre de 2017 en el que la Jefe de la asesoría jurídica adjunta, según obra en la Dirección de Energía de ese organismo, "Contestación a la petición de información del Tribunal Supremo en relación con el recurso contencioso-administrativo nº 001/4911/2016 en lo que se refiere al cálculo de la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en virtud de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio" respecto a la información solicitada por la empresa recurrente y respecto a la información solicitada por el Abogado del Estado.

En el acto de ratificación pericial que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2017, compareciendo los peritos propuestos por la parte recurrente D. Virgilio , D. Juan Alberto y D. Augusto , realizando las ratificaciones y aclaraciones pertinentes.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 3 de enero de 2018, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 15 de enero de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 31 de enero de 2018, se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2018.

La representación procesal de la entidad Eléctrica San José Obrero, S.L., presentó escrito en fecha 1 de febrero de 2018, en el que, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aportaba un informe de la CNMC por tener íntima conexión con las pretensiones de esta parte.

Dado traslado del anterior escrito al Abogado del Estado y no oponiéndose a la admisión del documento aportado por la parte demandante, por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2018 se acordó decidir sobre su admisión y alcance en la sentencia de acuerdo al artículo 271.2 LEC .

Por providencia de la Sala de fecha 20 de marzo de 2018, se acordó oír a las partes por plazo común de diez días, sobre la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía para el año 2016. Dicho trámite fue evacuado por escrito presentado por el Abogado del Estado y por la representación procesal de inpecuarias Pozoblanco, S.L., con el resultado que es de ver en autos.

Habiéndose señalado inicialmente para votación y fallo el 10 de abril, siguió el día 24 de abril de 2018, continuando la deliberación en varias sesiones a lo largo del mes de mayo, en una deliberación conjunta con otros recursos que planteaban una problemática común (recursos núms. 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4913/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4922/2016, 4927/2016, 4928/2016, 4938/2016, entre otros).

La disposición recurrida.

La entidad Eléctrica San José Obrero, S.L., interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 (BOE de 17 de junio de 2016), e, indirectamente, interesa la nulidad parcial de distintos Anexos de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales, en relación con la vida residual promedio.

Los precedentes de la Sala.

Esta Sala se ha pronunciado ya en distintas sentencias sobre la impugnación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en conexión con la impugnación de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

Así, al menos, sentencias de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016 -, 7 de marzo de 2018 -recurso núm. 4940/2016 - y las que allí se citan sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2015.

Además, en estas últimas fechas se han examinado conjuntamente los recursos núms. 4899/2016, 4909/2016, 4912/2016, 4913/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4922/2016, 4927/2016, 4928/2016 y 4938/2016. En la mayoría de ellos con la misma representación y asistencia letrada. Así han recaído, entre otras, sentencias de fechas 1 de junio -recursos núms. 4915/2016 y 4916/2016 -, 4 de junio -recurso núm. 4912/2016 -, 5 de junio -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016 -, 8 de junio -recurso núm. 4927/2016 -, 11 de junio -recurso núm. 4913/2016 - y 12 de junio -recurso núm. 4909/2016 -, todas de 2018.

A la doctrina sentada en estas sentencias nos ajustamos, sin seguir necesariamente el orden de los argumentos y las pretensiones de la recurrente en este concreto recurso.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (recurso núm. 4992/2016 ), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la impugnación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida en la Orden IET/2660/2015, y sobre la impugnación de la vida residual promedio fijada en la Orden IET/980/2016.

Reiteramos lo que dice la sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016 -, que sigue a su vez lo que dicen las distintas sentencias antes citadas.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, en lo relativo a la vida residual fijada se fundamenta en que contradice el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , el artículo 11, apartados 1 y 2, y el artículo 15 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en cuanto el valor residual promedio fijado, utilizando una metodología contable, no se aproxima a la vida real.

Cabe partir como premisa para examinar este motivo de impugnación de los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (recurso núm. 4916/2016 ), en que hemos descartado que proceda declarar la nulidad de la Orden IET/980/2016, en lo referente a la regulación de la metodología de cálculo de la vida residual, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos dicho:

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

.

Así mismo, en sentencia de 7 de marzo de 2018 (recurso núm. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía, según afirmamos:

[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado

.

En la misma línea, en sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso núm. 4927/2016 - reiterábamos:

En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

.

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación

.

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013».

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

En la también citada sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso num. 4927/2016 - y todas las que allí se citan, hemos dicho, adaptándonos ahora a la concreta vida residual cuestionada en el presente recurso:

El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 23,08 años en lugar de 20,930 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base

.

Añadiéndose que:

A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras

.

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo » .

Por ello, cabe desestimar este motivo de impugnación, pues no estimamos que los dictámenes periciales aportados a las actuaciones, y ratificados en sede judicial, con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulten determinantes para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo.

Sobre la impugnación de la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones establecida en el Anexo VIII de la Orden IET/2660/2015, y sobre la impugnación del Kinm fijado a la recurrente por la Orden IET/980/2016.

La impugnación formulada contra el Anexo VIII de la Orden IET/2660/2015, que establece la metodología de cálculo del coeficiente de eficiencia de las inversiones, debe ser rechazada, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2017 (recurso núm. 1676/2016 ), en que dijimos:

[...] El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido. Hemos visto que la propia demandante admite que el juego combinado del coeficiente previo ( kprevio ) y el factor de dispersión ( kdisp ) introducen una corrección en favor precisamente de las empresas que actúan sobre población escasa y dispersa; y si bien a su entender tal corrección es insuficiente, lo cierto es que no ha quedado justificado que la regulación contenida en la Orden IET/2660/2013 (sic) incurra en la vulneración que se denuncia de los artículos 14.3 y 38.5 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 y 11.2 y 19 del Real Decreto 1048/2013 . A lo largo de su exposición la demandante muestra su legítima discrepancia con la regulación establecida en estos apartados de la Orden, pero, por más que la metodología alternativa que propugna la parte actora pueda parecer razonable -y, desde luego, más favorable a sus intereses- nada permite sostener que los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2013 incurran en las ilegalidades que le reprocha ni que sus determinaciones sean irracionales o arbitrarias.

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En el mismo sentido, la citada sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016 -.

Sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2015 y de la Orden IET/980/2016, en relación con la determinación del incentivo correspondiente por la calidad del servicio por no excluir las paradas programadas con la finalidad de mejorar el suministro de energía eléctrica a los clientes.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, basada en el argumento de que la citada disposición introduce una penalización sobre el incentivo a la mejora de la calidad del suministro por no excluir para su cálculo las interrupciones programadas por la empresa distribuidora para el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, cuya finalidad es precisamente la de mejorar la calidad de la red y del suministro de energía eléctrica, a sus clientes, no puede ser estimada.

Debe señalarse, al respecto, que el artículo 101.4 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en que la defensa letrada de la mercantil demandante basa su pretensión anulatoria, no autoriza entender -tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda-, que las interrupciones programadas por la empresa distribuidora deban contemplarse inexcusablemente en la metodología de cálculo del incentivo de calidad del suministro, pues sería contrario al objetivo, tal como se desprende el artículo 6.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, de retribuir, entre otras variables y factores, la mejora de las redes de distribución, así como la calidad de suministro y la eficacia en la gestión, por lo que resulta ilógico primar las interrupciones programadas que suponen -por su propia naturaleza- una merma en la prestación del suministro.

En el mismo sentido, sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016 -.

Sobre el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

En dos sentencias del 5 de junio de 2018 -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016 - hemos dicho, reiterando una serie de precedentes ya conocidos por las partes, lo siguiente:

«El alegato de que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 resulta de imposible aplicación para determinar el coeficiente correspondiente a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, ha sido ya examinado por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016 ), a la que ya nos hemos referido. También en aquel caso se alegaba que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 se basa en las auditorias sobre inversiones de las empresas de más de 100.000 clientes, que estas empresas deben aportar en cumplimiento de resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, que anualmente establecen para ellas desde 1998 una auditoría externa sobre las inversiones en instalaciones; pero esas resoluciones no rigen para las empresas de menos de 100.000 clientes, que no han tenido obligación de presentar esas auditorías. Y, frente a ese planteamiento -coincidente en lo sustancial con el de la aquí demandante- señalábamos en la citada sentencia de 31 de octubre de 2017 (F.J. 9º) lo siguiente:

(...) El planteamiento no puede ser acogido, pues el hecho de que la determinación del coeficiente ibase se realice "tomando como punto de partida las auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios" no contraviene lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 . Por otra parte, no cabe apreciar que exista el vacío normativo que se denuncia por el hecho de que a tales efectos la Administración haya tomado en consideración las auditorías de las que dispone; y, en fin, no ha quedado justificado que el coeficiente ibase resultante no pueda ser de aplicación a las empresas de menos de 100.000 clientes

.

En cambio, ya lo hemos anticipado, tiene razón la demandante cuando cuestiona la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 en cuanto para calcular el coeficiente ibase excluye los "otros activos" necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos. Nos ocupamos de ello en el apartado siguiente».

Y a continuación, en las mismas sentencias, decía la Sala:

La determinación del coeficiente ibase al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII, del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015): Cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas.

Para el cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos" [...]

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Pues bien, ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso núm. 1379/2016 ), cuya doctrina hemos reiterado en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso núm. 1676/2016 ).

En consecuencia, habiendo sido declarado nulo por sentencia firme del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser acogida la pretensión de la demandante de que se anule el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad Eléctrica San José Obrero, S.L.; debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

En el mismo sentido, sentencias de 5 de junio de 2018 -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016 -, y las que allí se citan.

En relación con lo anterior, entendemos que, como solicita en el apartado último del suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.