STS 288/2018, 14 de Junio de 2018

El Juzgado de instrucción nº 11 de Zaragoza incoó diligencias previas, procedimiento abreviado 1295/2014 contra Apolonio ; Palmira ; Florencio ; Melchor y la entidad AMBUIBÉRICA y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta) Rollo de Sala (PA) nº 6/2017-MT que, con fecha 26 de mayo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

PRIMERO .- La acusada AMBUIBERICA S.L., entidad con sede en Valladolid dedicada en el trafico mercantil al transporte sanitario no urgente, suscribió en fecha 1 de septiembre de 2008 un Contrato de Gestión de Servicios de Transporte Sanitario Terrestre no urgente en los sectores Sanitarios de Zaragoza I, II y III y Calatayud con el Gobierno de Aragón, con plazo de ejecución de cuatro año (sic) prorrogables y un precio por la prestación del servicio variable en función de los servicios efectuados según tramos de facturación: hasta 10.000 servicios mensuales, 420.164,86 € mensuales; de 10.001 a 13.500 servicios mensuales, 465.788,60 € mensuales; y de 13.501 servicios mensuales en adelante, 513.497,04 €.

El sistema informático del que disponía AMBUIBÉRICA en la zona de Zaragoza integraba elementos informáticos y de comunicaciones críticos en la arquitectura de la solución cuya parada total o parcial del servicio llevaba a la parada total del sistema cuyas caídas del sistema podían afectar a la integridad y corrección de los datos almacenados por la base de datos, ya que no existían medios de corrección de errores o alta disponibilidad en la base de datos. El hecho de que por caídas de sistema algunos servicios quedaran almacenados como servicios con estados inválidos obligaba a una corrección manual por parte de los operarios para corregir las situaciones erróneas. El intento de corrección automática de inconsistencias en los datos que ha desarrollado AMBUIBÉRICA a lo largo del ciclo de vida de la aplicación de gestión de ambulancias era un mecanismo basado en "scripts" de ejecución automática en segundo plano. Sin embargo, errores derivados de la propia ejecución de estos "scripts" pasarían desapercibidos para los operarios y su corrección implicaría nuevamente una revisión manual de cada servicio. Por su diseño y a pesar de los parches con que se trataron de mitigar los riesgos del sistema de la aplicación de gestión de Ambulancias, se trataba de un sistema sin ningún tipo de mecanismo de detección de errores o inconsistencias de manera automática. En consecuencia para asegurar el correcto registro de los servicios en la base de datos no parecía existir una alternativa que la revisión manual, uno a uno, de los servicios introducidos. Incluso en los casos en que se detectaron datos erróneos en los servicios, sería necesario disponer de la aplicación operativa para rectificar esos errores. Consecuentemente en los casos en que los fallos se produjeran a nivel de red de comunicaciones (por caída del servicio inalámbrico, telefónico o de red de datos por canle (sic) ) no cabría otra alternativa que esperar a que el sistema volviera a estar operativo para revisar los servicios.

Así las cosas, en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2012 comenzaron a producirse una serie de puntuales caídas del sistema informático en la zona de Zaragoza, lo que hizo que el acusado Florencio en su condición de Director General de AMBUIBÉRICA y que ostentaba funciones genéricas tales como marcar objetivos y coordinar al resto de Directores del Departamento propusiera el traslado a Zaragoza a los también acusados y pareja sentimental Apolonio como Coordinador de Servicio o Jefe de Tráfico en la Comunidad de Aragón para justificar el trabajo realizado porque la aplicación informática daba errores y a Palmira quien se encontraba en el área de Administración como administrativa bajo la dependencia directa de Apolonio y cuya función esencial se circunscribía a la introducción de datos en el sistema informático sobre servicios.

Una vez en Zaragoza, Apolonio e Palmira con finalidad de conseguir facturar al Gobierno de Aragón, Departamento de Sanidad, cantidades superiores a las realmente correspondientes a la prestación de servicios verdaderamente realizados y movidos por el animo de beneficiar a la empresa a consta (sic) de la entidad pública urdieron y pusieron en marcha un plan que básicamente consistía, con la excusa de que el sistema informático había borrado la realización de servicios realmente prestados, en la masiva inserción de datos falsos a través de la siguiente dinámica:

1º).- La modificación de servicios facturados realizados en algunos casos hasta transcurridos cuatro años del fallecimiento del paciente.

2º).- La realización de servicios efectuados en fecha anterior a la fecha de su contratación.

3º).- La realización de servicios efectuados sin expresar el motivo de los mismos.

4º).- La ausencia de justificación de la repetición de un servicio con datos manuales cuando la imposibilidad de acceder a las bases de datos impedía cobrar conocimiento de su no realización, de tal suerte que se repetían determinados servicios sin tener constancia de la no realización del primero.

La masiva inserción de datos falsos solo se produjo en la zona de Zaragoza donde habían sido destinados los acusados Sr. Apolonio y Sra. Palmira . Ello no pudo deberse al fallo de un algoritmo, pues de haber sido así la aplicación informática habría fallado en todos aquellos lugares en que AMBUIBERICA prestaba sus servicios y no solo en las zonas de Zaragoza y Calatayud.

Las únicas fechas incorrectas de servicios lo fueron en el año 2012 y no en el 2008. Asimismo, tales irregularidades fueran detectadas por el SALUD sin que AMBUIBERICA las hubiera puesto previamente en conocimiento de aquélla.

La corrección de la facturación de los servicios "a la alta" solo se produjo por ambos acusados en aquellos meses en que se podía alcanzar el siguiente tramo de facturación, que fueron los meses de agosto septiembre y diciembre de 2012. El antedicho sistema de tramos de facturación solo se había implantado en la Comunidad de Aragón.

Para llevar a cabo el desarrollo de antedicha actividad los acusados Palmira y Apolonio eran quien cursaban directamente las órdenes para la masiva inserción de datos falsos, siendo que la primera debido a su categoría profesional carecía de facultades para cursar órdenes al personal. La actividad material de tal introducción de datos era llevada a cabo por telefonistas de la empresa siguiendo las instrucciones cursadas por Palmira y Apolonio .

En un momento determinado las expresadas irregularidades fueron detectadas por el SALUD sin que AMBUIBERICA las hubiera puesto previamente en conocimiento de aquélla. El también acusado Melchor y Director de Coordinación fue quien transmitió en el curso de una comida informal la existencia de error en la administración de datos a Florencio .

La acusada Florencia , ostentaba el cargo de Directora Adjunta

Como consecuencia de la ejecución del citado plan, en los meses de diciembre de 2008 y de agosto, septiembre y diciembre de 2012 AMBUIBERICA S.L. realizó una facturación en un tramo superior al que realmente correspondía en función de los servicios de transporte sanitario efectuados, siendo la diferencia económica existente entre el tramo de facturación realizado por AMBUIBERICA S.L y el que realmente correspondía haber realizado en cada uno de los meses que deben regularizarse de 41.365,64 € en diciembre de 2008 y de 45.606,74 € en los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2012, lo que hace un total de 178.176,86 €.

Con fecha 28 de agosto de 2013 el Director del Servicio Provincial de Sanidad, Bienestar Social y familia de Zaragoza acordó iniciar procedimiento administrativo proponiendo la regularización de la facturación realizada por la citada entidad durante el mes de diciembre de 2008 y los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2012, y en fecha 4 de octubre de ese mismo año el Departamento de Seguridad, Bienestar Social y familia del Gobierno de Aragón dictó Orden por la que se acordaba regularizar la facturación realizada por la entidad mercantil AMBUIBERICA, S.L. como concesionaria del Servicio de Transporte Sanitario de Zaragoza I, II y III y Calatayud por la realización de los servicios durante el mes de diciembre de 2008 y septiembre y diciembre de 2012 por realización de los servicios de Transporte Sanitario Terrestre no urgente en los sectores Sanitarios. La entidad AMBUIBERICA devolvió al Gobierno de Aragón las cantidades sobrefacturadas, desistiendo el Gobierno de Aragón del ejercicio de la acusación particular.

Regularizada la situación, el precitado contrato de gestión fue prorrogado dos veces, la primera mediante prórroga de fecha 13 de agosto de 2012 y la segunda en fecha 13 de agosto de 2013, pero afectando exclusivamente a los servicios sanitarios urgentes (sic)

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La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, dictó sentencia núm. 165/2017 de fecha 26 de mayo de 2017 con la parte dispositiva siguiente:

FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Apolonio y a Palmira como autores responsables del delito de estafa agravada del que resultan acusados por la Acción Popular ostentada por la ASOCIACION DE AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS a cada uno de ellos y abono de UNA DECIMA PARTE de las costas causadas por cada uno de ellos.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Apolonio y a Palmira del delito de falsedad del que son acusados.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Florencio , a Melchor y a la entidad AMBUIBERICA de los delitos de falsedad documental y estafa de los que son acusados por la Acción Popular ostentada por la ASOCIACIÓN DE AMBULANCIAS DEL PAIS VASCO.

Declaramos de oficio la parte restante de las costas.

La presente resolución no es firme cabiendo interponer frente a la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo anunciarse ante esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de los recurrentes D. Apolonio y D.ª Palmira , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Motivo primero .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 782.1 de la citada Ley .

Motivo segundo .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 851.1º de la LECrim , por existir manifiesta contradicción entre los hechos considerados probados.

Motivo tercero .- Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

Motivo cuarto .- Infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.5º del CP .

Recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN AMBULANCIAS DEL PAÍS VASCO.

Motivo primero .- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim , por incurrir la sentencia recurrida en infracción de ley, toda vez que ha existido error en la valoración de la prueba a tenor de la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral en la persona de D. Julio , D. Simón , D. Fernando , Dª. Piedad y Dª. Aurelia , todo ello en relación con la aplicación de lo dispuesto en los arts. 390.1.1 º y 392 del CP y 248 y 251.1.5º del mismo texto legal .

Motivo segundo y séptimo .- Al amparo en un caso del art. 855.3 (sic) de la LECrim , en un caso, y arts. 852 LECrim , y 5.4º de la LOPJ por la denegación,mediante Providencia de 10 de mayo de 2017, de la citación solicitada por esta representación procesal en orden a practicar la prueba testifical.

Motivo tercero y cuarto .- Al amparo del art. 851, apartado 1.º, inciso 1, de la LECrim se recurre en casación con motivo de la falta cometida por la Sentencia recurrida al no expresar de manera terminante como probada la participación del Sr. Florencio en los hechos objeto de enjuiciamiento, al considerar que no queda acreditado de forma directa que Florencio ordenara la generación masiva de servicios falsos a Palmira y Apolonio para incrementar la facturación al SALUD, en un caso y al no considerar probada la participación del SR. Melchor , en otro.

Motivo quinto .- Al amparo del art. 851, no se funda en la posible contradicción interna de los hechos, sino de estos con lo que el recurrente considera el resultado de la prueba practicada (sic).

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de octubre de 2017, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el primer motivo del recurso de casación instado por D. Apolonio y D.ª Palmira e interesó la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso interpuesto.

Por providencia de fecha 19 de marzo de 2018 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de abril de 2018 prolongándose la misma hasta el día de la fecha.

La sentencia núm. 165/2017, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el marco del procedimiento abreviado núm. 6/2017, declaró a Apolonio e Palmira autores responsables de un delito de estafa agravada del que resultaron acusados por la acción popular ejercida por la Asociación de Ambulancias del País Vasco. Ambos fueron condenados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 6 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros a cada uno de ellos. Asimismo, les absolvió del delito de falsedad por el que venían siendo acusados.

Se interpone recurso de casación por las respectivas representaciones legales de la defensa y de la acusación popular. La defensa hace valer cuatro motivos. La acusación formaliza cinco. Se impone, por tanto, un análisis diferenciado de ambas impugnaciones, sin perjuicio de anticipar desde ahora que la estimación del primero de los motivos interpuestos por Apolonio e Palmira , hará innecesario el examen del resto de las alegaciones hechas valer respecto de su condena.

RECURSO DE Apolonio E Palmira

1.1.- El primero de los motivos, por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, por indebida aplicación del art. 782.1 de la LECrim . Entiende la defensa que se vulneró ese precepto al permitir la Audiencia que una acusación popular, tras la petición de archivo formulada por el Fiscal y la acusación particular, determinara la apertura del juicio oral y la acusación por el delito de estafa, contraviniendo así la literalidad de aquel precepto, según el cual, « si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa (...) lo acordará el Juez».

Conviene hacer una precisión inicial.

En efecto, si bien con arreglo a una concepción histórica del recurso de casación la cita de preceptos penales de naturaleza procesal desbordaría los límites de la vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim -que se refiere a « precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal»-, lo cierto es que esta Sala ha flexibilizado al máximo esta exigencia, hasta el punto de admitir, por la vía del error de derecho, la invocación de preceptos procesales que actúen como presupuestos determinantes de la aplicación de la norma penal. Y el art. 782.1 de la LECrim es uno de ellos, en la medida en que su correcta interpretación es garantía de que el proceso penal se habrá delimitado objetiva y subjetivamente con arreglo a los dictados impuestos por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. Ninguna objeción podría formularse tampoco para el caso en que la defensa hubiera acomodado sus alegaciones al marco impugnativo que le proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

1 . 2 .- El examen de lo actuado pone de manifiesto lo siguiente: a) la presente causa se inició mediante auto de fecha 5 de mayo de 2014, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 11 de Zaragoza , mediante el que se acordó la incoación de diligencias previas, acusando recibo de unas diligencias de investigación incoadas por el Ministerio Fiscal; b) en escrito presentado el 17 de julio de 2014, el Gobierno de Aragón interesó su personación como perjudicado en las referidas diligencias, a la vista de la posible comisión de un delito de estafa. La personación fue acordada con fecha 24 de julio de 2014, teniendo al Letrado de la Comunidad de Aragón como parte; c) con fecha 2 de julio de 2015, ese mismo Letrado, en el ejercicio de la acusación particular, tras una participación activa en la instrucción llevada a cabo por el juzgado, presentó escrito apartándose del procedimiento penal y anunciando que desistía de la posibilidad de presentar escrito de acusación, al tiempo que dejaba en manos del Fiscal el ejercicio de las acciones que se estimasen oportunas; d) mediante escrito fechado el 28 de agosto de 2015, la Asociación de Ambulancias del País Vasco solicitó ser admitida como acusación popular en la presente causa, petición atendida por el Juzgado de instrucción núm. 11, cuyo titular impuso el pago, en concepto de fianza, de 3.000 euros; e) admitida como acusación popular, la Asociación de Ambulancias del País Vasco formuló escrito de conclusiones calificando los hechos investigados como constitutivos de sendos delitos de estafa y falsedad documental. El Ministerio Fiscal, por el contrario, instó el sobreseimiento provisional de la causa mediante escrito datado el 22 de julio de 2016; f) el Juzgado de instrucción núm. 11 dictó auto de apertura del juicio oral, que fue señalado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, señalamiento del que trae causa la resolución impugnada.

La apertura del juicio oral por el delito de estafa llevó a la defensa, en el trámite de las cuestiones previas regulado en el art. 786.2 de la LECrim , a alegar que se había vulnerado el art. 782.1 de la LECrim , que obliga a acordar el sobreseimiento de la causa, por lo menos, en lo que al delito de estafa se refiere, toda vez que esa acusación no podía ser sostenida únicamente por la acusación popular tras la retirada de la acusación del Fiscal y de la única acusación particular posible. La decisión de cierre -se alega ahora en apoyo del motivo- era obligada para no contravenir el contenido del citado precepto y, lo que es decisivo, su interpretación conforme a la jurisprudencia de esta Sala, expresada en la STS 1045/2007, 17 de diciembre .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante auto fechado el día 17 de abril de 2017 , rechazó las alegaciones de la defensa, al estimar que el criterio proclamado en aquel precedente -al que no faltó un número significativo de votos particulares- proponía una interpretación rigorista y literal del art. 782.1 de la LECrim , entendimiento que había sido debilitado por resoluciones posteriores que realizaron una interpretación más integradora del precepto en cuestión (cfr. SSTS 54/2008, 8 de abril y 8/2010, 20 de enero ). En el caso que nos ocupa, al tratarse de una supuesta estafa en la que quien resulta verdaderamente perjudicado es el erario público, la Asociación de Ambulancias del País Vasco estaría legitimada -concluyen los Jueces de instancia- para el ejercicio de la acción popular, sin que el hecho de que el Gobierno de Aragón se hubiese apartado del procedimiento como organismo público afecte al desvalor de la acción.

Tiene razón la defensa cuando discrepa del discurso de la Audiencia Provincial. Su discrepancia cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.

El motivo ha de ser estimado.

1 . 3 .- No es cierto que la doctrina sentada por la STS 1045/2017, 17 de diciembre ( Caso Botín ) haya sido flexibilizada, hasta el punto de perder sus notas definitorias, por la sentencia STS 54/2008, 20 de enero ( caso Atucha ). De entrada, la primera de esas resoluciones no es susceptible de censura por el hecho de que propugne una interpretación literal del art. 780.2 de la LECrim . Quien así razona olvida que la interpretación de las normas « según el sentido propio de sus palabras» constituye la primera de las pautas hermenéuticas impuestas por el art. 3.1 del Código Civil . Tampoco es aceptable una línea de razonamiento que debilite el valor de una resolución del Tribunal Supremo -luego confirmada, como veremos, por precedentes posteriores- por el hecho de que incorpore votos particulares discrepantes con el criterio de la mayoría.

La doctrina proclamada por las doctrinas Botín y Atucha no puede entenderse sin la singularidad de cada uno de los supuestos de hecho a los que esta Sala tuvo que dar respuesta. En el primero de ellos - STS 1045/2017 -, el Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por la Abogacía del Estado instaron el sobreseimiento de la causa, al estimar que no estaba justificada la perpetración del delito contra la hacienda pública que había determinado la inicial incoación de las diligencias. Frente a esta petición de cierre, una acusación popular solicitó la apertura del juicio oral, al entender que sí se había acreditado una conducta defraudatoria para el fisco, con grave perjuicio para el erario público. En el segundo - STS 54/2008 -, el Ministerio Fiscal pidió el sobreseimiento de la causa que se había seguido contra una autoridad autonómica, considerando que el delito de desobediencia por el que el propio Fiscal había formulado inicialmente querella criminal, no había quedado debidamente justificado. Frente a esta petición, una acusación popular hizo valer su voluntad de ejercicio de la acción penal, obteniendo la apertura del juicio oral y recurriendo en casación el inicial pronunciamiento absolutorio.

Como puede apreciarse, existe un dato que diferencia conceptualmente ambos precedentes. Mientras que en uno de ellos coinciden en la petición de cierre el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en el segundo está ausente cualquier acusación que invoque la defensa del interés particular del perjudicado. Y sólo está presente la acusación pública porque el delito por el que se iniciaron las diligencias -desobediencia- es un delito que, por definición, no admite un perjudicado que pueda monopolizar las consecuencias negativas que, para una u otra persona, haya traído consigo la comisión del ilícito penal. Es, por tanto, una exigencia conceptual, ligada a la naturaleza del delito investigado, la que impide la presencia de un perjudicado directo que, invocando su voluntad de mostrarse parte, pueda asumir el ejercicio de la acusación particular.

Esta diferencia, por sí sola, ya podría resultar suficiente para justificar un diferente tratamiento jurídico de situaciones que, en modo alguno, pueden resultar identificadas. El art. 782.1 de la LECrim cierra la puerta del juicio oral -y así sucedía en la STS 1045/2007 - en aquellos casos en los que se manifiesta una doble y convergente petición de sobreseimiento, a saber, la que interesa el Fiscal, órgano promotor de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, y la que solicita la acusación particular, esto es, la representación legal del perjudicado por el delito. En el supuesto de hecho que contemplaba la STS 54/2008 , nada de esto acontecía. Era el Ministerio Fiscal -por cierto, el mismo que había formalizado inicialmente una querella criminal por la posible comisión de un delito de desobediencia- quien interesaba de forma exclusiva el sobreseimiento de la causa. Ninguna similitud existía entre ambos supuestos. De hecho, en la segunda de las sentencias - caso Atucha- ni siquiera se dibujaba el presupuesto fáctico al que el art. 782.1 de la LECrim asocia el efecto vinculante en la petición de sobreseimiento, que no es otro que la concurrencia de esa doble voluntad de archivo en ambas acusaciones, la pública y la particular. De ahí que no pudiera aplicarse, en ausencia de acusación particular, un precepto concebido de forma exclusiva para la hipótesis en que el ejercicio de la acción penal, en la fase intermedia, se diversifica con una doble representación de los intereses que pueden llegar a converger en el proceso penal, la de los intereses públicos, a cargo del Fiscal, y la de los intereses particulares, hechos valer por la acusación particular.

La jurisprudencia, por tanto, no avala un entendimiento de la acción popular construido a partir de la imaginaria contradicción entre dos supuestos que no pueden ser equiparados. El cierre representado por la doctrina Botín, resultado de la coincidente voluntad de archivo asumida por los defensores de los intereses que laten en el proceso penal, no se tornó en frívola decisión de apertura en la doctrina Atucha. En el primero de los casos, la celebración del juicio oral para reparar un daño que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado declaraban inexistente, habría implicado un retroceso en la evolución histórica que explica los fines del proceso penal. Habríamos contribuido a resucitar una concepción trasnochada del orden jurisdiccional penal, ocasionalmente convertido en un artificial y frívolo campo de batalla en el que una asociación se arroga la defensa de intereses que ni el Fiscal ni el defensor institucional del patrimonio público reputan dañados. En el segundo de los casos, por el contrario, admitir la posibilidad de que, mediando una petición de archivo por parte del Fiscal, el delito de desobediencia pueda ser interpretado conforme al prisma enriquecido de una asociación, permite reforzar el significado constitucional de la acción popular como instrumento de participación popular en la administración de justicia, de modo especial, en aquellos casos en los que la asociación querellante presenta una visible proximidad con el objeto del proceso.

La línea argumental que late en ambas resoluciones no puede ser abordada con el reduccionismo que se aferra a la obviedad de que un delito contra la hacienda pública, por ejemplo, no puede ser indiferente al interés colectivo. Desde luego, no lo es. Tienen razón quienes reivindican la dimensión social de aquel delito, ligada al deber constitucional que alcanza a todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica (cfr. art. 31 CE ). Sin embargo, ese mandato constitucional no agota el bien jurídico protegido en los delitos contra la hacienda pública. Antes al contrario, se aproxima más a la razón de política criminal que justifica el castigo con penas privativas de libertad a todo aquel que, mediante la elusión fraudulenta del pago de los impuestos, menoscabe el patrimonio y las expectativas de ingreso en el erario público. Con todos los matices sugeridos por su tratamiento sistemático, estamos ante un delito de naturaleza patrimonial, por más que su existencia entronque de una manera tan directa con la llamada constitucional a la irrenunciable vigencia del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas. Dicho en palabras de la STS 952/2006, 6 de octubre , se trataría de algo más que un delito patrimonial, pues presenta una clara relación con «... la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del patrimonio estatal, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas ».

Pero más allá del resbaladizo debate ligado a la determinación del bien jurídico y a sus efectos en el ámbito de la persecución penal de un delito, lo cierto es que la representación procesal del Estado y la defensa del erario público corresponden a la Abogacía del Estado o al funcionario que asuma la defensa oficial de cualquier otro órgano de la Administración Pública. Es evidente, por tanto, que la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos. Así lo establece la Ley 52/1997, 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. En su art. 1 º determina que « la representación y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado ». En el presente caso el art. 1º. del Real Decreto 2134/1984, 26 de septiembre y la disposición segunda, apartado A. 3 de su Anexo, prestan cobertura jurídica a la profesionalización de la defensa en juicio de los intereses patrimoniales de la Comunidad Autónoma de Aragón.

No cabe, en consecuencia, oponer a la defensa profesional del erario público una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado. La lectura constitucional del proceso penal no es conciliable con la admisión de un amicus fisci dispuesto a asumir, sin más apoderamiento que su personal iniciativa, la representación y defensa del erario público en aquellos casos en los que su defensor institucional considera que no ha existido un daño penalmente reclamable. Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado.

Cuanto antecede hace explicable la conclusión alcanzada por esta Sala en los precedentes citados por la defensa en su recurso. En efecto, cuando el Ministerio Fiscal y el defensor del patrimonio -privado o público- menoscabado por el delito interesan el sobreseimiento de la causa, el Juez debe acordarlo. Así lo impone el art. 782.1 de la LECrim , en congruente mandato con la cobertura constitucional de la acción popular -que admite limitaciones legales a su ejercicio- y con el actual estado del proceso penal, entre cuyos fines no se encuentra la simple persecución de un hecho que ni el Fiscal ni la acusación particular consideran delictivo. El daño o la puesta en peligro de un bien jurídico -sin adentrarnos en los matices funcionalistas que esta afirmación sugiere- está en la base de todo hecho susceptible de dar lugar a la incoación de un proceso penal. Y así ha quedado expuesto en nuestra jurisprudencia.

1 .4.- En la STS 1045/2007, 17 de diciembre ( caso Botín ), razonábamos la constitucionalidad de un enunciado legal - art. 782.1 LECrim - llamado a restringir la capacidad de ejercicio de la acción popular. Justificábamos entonces una decisión de cierre a partir de la convergente petición de sobreseimiento del defensor de los intereses públicos y del acusador particular. Decíamos entonces que «... es perfectamente plausible que cuando el órgano que "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" ( art. 124 CE ) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE , y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado. (...) Téngase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma» .

En el FJ 14 añadíamos: «... considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el n.º 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el n.º 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los "directamente ofendidos o perjudicados". Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos. (...) Por otra parte, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión, pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían «esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular -- como representante del perjudicado por la acción delictiva-- y el acusador popular» (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda N.º 133 respecto de la L. 38/2002, citado en el auto recurrido y por los recurrentes). Este párrafo pone manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito. Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1. LECrim . es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal» .

La STS 54/2008, 8 de abril , abordó un supuesto que -como hemos razonado en el FJ 1.3-, presentaba una singularidad bien distante de la presencia de esa doble y reforzada petición de cierre. Ahora era el Ministerio Fiscal, en ausencia de toda representación particular, a la vista del delito por el que se entabló la querella, quien instaba el sobreseimiento de la causa. Y así lo razonábamos: «... la doctrina que inspira la sentencia 1045/2007 , centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación, con arreglo a la cual, el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal ( arts. 124 CE y 1 Ley 50/1981, 30 de diciembre ) o un interés privado, hecho valer por el perjudicado. Fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución, convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. Y este es el supuesto de hecho que, a nuestro juicio, contempla el art. 782.1 de la LECrim ».

Añadíamos entonces que «... la solicitud de aplicación de la doctrina fijada en nuestra anterior sentencia 1045/2007 , exige tomar como punto de partida la diferencia entre el supuesto que allí fue objeto de examen y el que ahora motiva nuestro análisis. Y es que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico ». En similar línea a lo ya expuesto, concluísmos que «... esa conclusión se obtiene, no ya del contenido literal del art. 782.1 de la LECrim , sino del significado mismo del proceso penal. Éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por una acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal».

En consecuencia, es perfectamente entendible que «... tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, (...) el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público» .

Y concluíamos en los siguientes términos: «... en definitiva, satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva. El proceso penal justifica su existencia, entre otros fines, por su carácter de institución pública para la adecuada reparación de los efectos del delito. De ahí que se aproximará más a su ideal cuando la interpretación de las reglas que disciplinan sus distintas fases, se acomode al criterio de que, en ausencia de un interés público y de un interés particular del ofendido por el delito, el juicio oral ve quebrada su idea fundamentadora. El poder estatal ejercido a través del proceso, sólo se concibe si está puesto al servicio de una llamada de protección del perjudicado por el delito o de la acción del Ministerio Fiscal o el acusador popular en defensa de los intereses públicos. De ahí que, agotada la investigación del hecho aparentemente delictivo, si durante el juicio de acusación, el Fiscal y el perjudicado renuncian expresamente a la formalización de su pretensión punitiva, la exclusión del actor popular que arbitra el art. 782.1 de la LECrim es perfectamente ajustada a una concepción constitucional del proceso penal. El ejercicio de la acusación popular no puede tener una amplitud tan ilimitada que obligue a reconocer un derecho a la apertura del juicio oral, incluso, en contra de la coincidente petición de sobreseimiento suscrita por el Fiscal y el perjudicado por el delito».

También dábamos respuesta a la tesis defendida por quienes sostienen que el control jurisdiccional del juicio de acusación es garantía suficiente para evitar acusaciones populares infundadas o contrarias a los principios fundamentadores del proceso penal: « no es obstáculo para este entendimiento, la idea de que el control jurisdiccional sobre la apertura del juicio oral ( art. 783.1 LECrim ), siempre permitirá al Juez discernir entre aquellas acusaciones populares fundadas y aquellas otras que no lo son. Cuando el art. 782.1 de la LECrim proclama el efecto de cierre en los casos de ausencia de interés público o privado en la celebración del juicio oral, no está fijando una regla valorativa condicionada a la fundabilidad de la pretensión, sino un criterio legislativo íntimamente ligado al concepto mismo de proceso, idea previa a cualquier examen del mayor o menor fundamento con el que se pretenda acusar al inicialmente imputado. (...) Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim , no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre , esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal».

La STS 8/2010, 20 de enero , no se distanció de la doctrina proclamada en los precedentes transcritos. Antes al contrario, recordó la compatibilidad entre ambos pronunciamientos y apuntó, con voluntad de síntesis, que « la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 782 es la siguiente: en el procedimiento abreviado no es admisible la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular han interesado el sobreseimiento de la causa, (STS 1045/2007), doctrina que se complementa al añadir que en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral ( STS 54/2008 ). Añadíamos entonces que «...el Auto objeto de la impugnación casacional, se limita a reproducir la primera de las Sentencias, la 1045/2007 , sin mención alguna a la STS 54/2008 , que además de complementar la anterior, contiene la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular. La disensión a la doctrina de la Sala no ha sido motivada por lo que es preciso reiterar la interpretación del art. 782 en los términos anteriormente señalados que se apoya, como dijimos en la STS 54/2008 , en que "satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Ministerio fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva". Cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral».

1 . 5 .- Es, por tanto, a la vista del contenido del art 782.1 de la LECrim , interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 1045/2007, 17 de diciembre , 54/2008, 8 de abril y 8/2010, 20 de enero ), como ha de ser interpretada la decisión de la Audiencia Provincial de Zaragoza de acordar la apertura del juicio oral sólo a instancia de la acusación popular ejercida por la Asociación de Ambulancias del País Vasco. Como hemos apuntado supra, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento provisional de la causa incoada por un delito de estafa contra los ahora recurrentes y la acusación particular ejercida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, después de una activa participación en el proceso había desistido del ejercicio de la acusación particular. En este contexto, pues, la posibilidad de apertura del juicio oral para el enjuiciamiento de un delito de estafa respecto del que ni el Fiscal ni la acusación particular habían interesado su castigo, vulneró la literalidad del art. 782.1 de la LECrim y se apartó del entendimiento jurisprudencial de su mandato.

Ninguna objeción puede formular esta Sala a la apertura del juicio oral para el enjuiciamiento de un delito de falsedad, en los términos en los que fue también promovida la acusación por la Asociación de Ambulancias del País Vasco. Como ya hemos expresado en los fundamentos jurídicos precedentes, el delito de falsedad protege bienes jurídicos colectivos, metaindividuales, difusos, cuya defensa no puede ser monopolizada ni por el Ministerio Fiscal ni por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo y la consiguiente absolución de ambos recurrentes, que fueron declarados inocentes del delito de falsedad y condenados por un delito de estafa respecto del que, en ningún caso, debió haber sido abierto el juicio oral. La estimación del motivo hace innecesario el examen del resto de las alegaciones.

RECURSO DE LA ASOCIACIÓN DE AMBULANCIAS DEL PAÍS VASCO

El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Estima el Letrado de la acusación popular que ha existido error en la valoración de la prueba, a la vista del contenido de la prueba testifical practicada en el juicio oral respecto de los testigos Julio , Simón , Fernando , Piedad y Aurelia , todo ello en relación con la aplicación de lo dispuesto en los arts. 390.1.1 y 392 , 248 y 251.1.5 del CP .

La defensa emprende un camino estéril para llevar a la convicción de esta Sala la necesidad de estimar el motivo. Así, mediante una laboriosa glosa de las declaraciones de los testigos que depusieron en la fase sumarial y en el plenario, se pretende justificar la comisión de un delito de falsedad que habría quedado, sin embargo, impune en la instancia, así como de un delito continuado de estafa que alcanzaría también a los acusados absueltos.

El motivo, tal y como ha sido formalizado, ha de ser rechazado.

2 . 1 .- Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 767/2013, 25 de septiembre ; 76/2013, 31 de enero ; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

Esta Sala hace suyas las palabras del Fiscal cuando precisa que el largo desarrollo del motivo se centra en valorar la prueba practicada en el juicio, llegando a sus propias conclusiones, distintas de la sentencia, pero sin que contenga alegación alguna sobre aquellos documentos en los que pueda fundarse el error padecido por el Tribunal a quo al valorar la prueba.

2 .2.- A este insalvable obstáculo para la estimación del motivo, derivado de la falta de significado casacional de las declaraciones testificales, se añaden los límites impuestos por la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional a la revocación de sentencias absolutorias por un órgano jurisdiccional que no ha tomado contacto con las fuentes de prueba.

En la STS 645/2014, 6 de octubre , con cita de las SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; 170/2002, 30 de septiembre , recordábamos que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. De tal manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

Ahora bien, la STC 157/2013, 23 de septiembre -con cita de la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4- puntualiza que «el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales», siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la sentencia, ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , §§ 46 a 49 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , §§37 y 39), y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España , §§ 37 a 39 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35). Esos límites derivados de la revisión de sentencias absolutorias a partir de los elementos subjetivos valorados en la instancia, han sido definidos por el TEDH en su reciente sentencia 13 de junio de 2017 ( Atuxa Mendiola y otros c. España ). En el parágrafo 43 puede leerse lo siguiente: «... es preciso constatar que, cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, (como, en este caso, la existencia de una voluntad rebelde) es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados (Lacadena Calero v. España )».

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 884.4 LECrim ).

Con el mismo contenido, pero valiéndose de diferente cobertura, se formalizan los motivos segundo y séptimo. En ambos casos - arts. 885.3 de la LECrim , incongruencia omisiva, y 852, vulneración del derecho a la prueba del art. 24.2 de la CE - se reacciona frente a la falta de motivación de la providencia de 10 de mayo de 2017, mediante la que se denegó la citación del testigo Alexander , haciendo así imposible la declaración de un testigo de especial relevancia para el esclarecimiento de los hechos.

El motivo es inviable.

Como apunta el Fiscal, la petición de citación de ese testigo mediante un escrito en el que se instaba a la Audiencia a hacer uso de la facultad que le confiere el art. 729.3 de la LECrim , carece de relevancia. De entrada, la decisión reflejada en esa providencia -por cierto, irrecurrible en casación- no suponía un rechazo a la propuesta probatoria, sino la advertencia de su extemporaneidad y, lo que es más importante, la indicación de que ese testigo fuera aportado por el Letrado de la acusación popular al inicio de las sesiones del juicio oral, conforme autoriza el art. 786.2 de la LECrim .

La falta de presentación de ese testigo, que no fue incluido en el escrito de acusación, como exigen los arts. 781.1 y 656 de la LECrim , y cuya ausencia no provocó la oportuna protesta por la acusación, no implicó una vulneración del derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

Los motivos tercero y cuarto, con cita del art. 851.1 de la LECrim , pretenden acreditar que la sentencia objeto de recurso no expresa de forma terminante en los hechos probados la participación delictiva de los acusados absueltos Florencio y Melchor .

El motivo carece de consistencia.

La vía casacional que ofrece el art. 851.1 de la LECrim ha sido históricamente concebida con una funcionalidad distinta de la que pretende valerse la acusación. En nuestra STS 233/2008, 5 de mayo , con cita de la STS 1419/1998, 19 de noviembre , recordábamos que el motivo denunciado fue introducido por la reforma de la casación operada por la Ley 28 junio 1933, para modificar el camino seguido por la doctrina del Tribunal Supremo -« ad exemplum », sentencias de 17 diciembre 1917 y 8 mayo 1920 - que había mantenido la innecesariedad de la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias, pero, a partir de la expresada normativa la doctrina de esta Sala ha mantenido el requisito del relato de hechos probados para toda clase de sentencias penales, incluidas las absolutorias - Sentencias de 17 mayo 1941 , 11 diciembre 1953 , 25 noviembre 1968 , 28 junio 1969 , 25 mayo 1976 , 31 enero y 10 diciembre 1986 , 10 octubre 1988 , 21 junio 1989 y 19 abril 1990 - estimando como una inadmisible corruptela las sentencias sin resultancia probatoria, que constituye el « sustratum » o soporte fáctico, añadiendo que no se pueden suplir tales omisiones con los datos de carácter fáctico ubicados en los fundamentos jurídicos, porque es imposible completar lo que no existe, y sin hechos probados falta el imprescindible asiento para la aplicación y doctrina jurídica correspondiente ( Sentencias de 8 diciembre 1960 , 9 febrero 1976 , 10 marzo 1991 , 21 junio 1989 y 19 abril 1990 ) - Sentencia 1601/1993 , de 24 junio (RJ 1993\5373)-.

En definitiva, el fundamento del presente motivo legal de casación por quebrantamiento de forma no es otro que evitar una solución formularia que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva y que incumpla el deber de motivación, haciendo imposible la impugnación de la sentencia absolutoria. Nada de ello acontece en el presente caso, en el que la acusación popular, desbordando los límites a la revisión de ese tipo de sentencias absolutorias, busca extender el pronunciamiento de condena respecto de quienes resultaron absueltos en la instancia, límites a los que ya nos hemos referido supra (cfr. FJ 2.2).

Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ) y por haber sido formulado contraviniendo lo dispuesto en la LECrim ( art. 884.4 LECrim ).

El último de los motivos se hace valer, también por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . Denuncia manifiesta contradicción en los hechos probados.

La esencia de la contradicción -decíamos en las SSTS 967/2013, 30 de diciembre ; 248/2014, 26 de marzo y 232/2014, 25 de marzo - consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 1030/2010, 2 de diciembre ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "i udicium ", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. STS 981/2010, 16 de noviembre ).

Para la desestimación del motivo basta recordar -como hace el Fiscal en su escrito de impugnación- que el desarrollo argumental de la queja no busca reflejar la contradicción interna de los hechos probados, sino la discrepancia entre lo que éstos proclaman y lo que el Letrado recurrente estima que deberían haber proclamado.

La desestimación es consecuencia de lo provenido en los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim .

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto del recurso promovido por la defensa y la condena en las costas generadas en este recurso por la acusación popular.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1 º.- DeclararHABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de D. Apolonio y D.ª Palmira contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , en causa seguida contra los mismos por los delitos de falsedad y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia.

2 º.- DeclararNO HABER LUGAR al recurso de casación promovido contra la misma sentencia por la representación de la acusación popular ejercida por la Asociación de Ambulancias del País Vasco.

3 º.- Declarar de oficio las costas procesales respecto del recurso promovido por la defensa y la condena en las costas generadas en este recurso por la acusación popular.

4 º.- Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1912/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 14 de junio de 2018.

Esta sala ha visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el procedimiento abreviado núm. 6/2017, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 11 de Zaragoza, sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.