ATS, 13 de Junio de 2018

La representación procesal de la mercantil Villaservei Telefonía I Telecomunicacions S.L. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), en el rollo de apelación n.º 587/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 611/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Villafranca del Penedés.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador D. Antonio Sorribes Calle, en nombre y representación de Villaservei Telefonía I Telecomunicacions S.L en liquidación, presentó escrito personándose como recurrente. El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Vodafone España S.A.U. presentó escrito personándose como recurrido.

La parte recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 18 de abril de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2018 se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.

Por la mercantil demandante, apelante, hoy recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad basada en la extinción del contrato de agencia suscrito entre las partes.

El procedimiento fue seguido por razón de la cuantía que quedó fijada en cantidad superior a 600.000 euros, siendo la sentencia dictada susceptible de casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC .

El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en nueve motivos, en síntesis, la mercantil recurrente plantea:

En el primero al amparo del art. 469.1.2º LEC , la infracción del art. 218.1 LEC , por falta de claridad, precisión y congruencia, la infracción del art. 218.2 LEC por falta de motivación y la infracción del art. 209.3 LEC por el contenido y razonamiento fáctica y jurídico, se cita también como infringidos los arts. 7.3 y 248.3 LOPJ y los arts. 120 y 24 CE .

La mercantil recurrente denuncia en este motivo la incongruencia omisiva como causa de indefensión manifiesta, por la ausencia de un hecho que puede variar el sentido del fallo y que ha sido alegado y probado, esto es, in incumplimiento del empresario Vodafone, cuando en octubre de 2011 retira la cartera asignada al agente.

En el segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , plantea la infracción del art. 218.1, en cuanto a la claridad, precisión y congruencia, la infracción del art. 218.2 por falta de motivación y el art. 209.3 por falta de contenido y razonamiento fáctico y jurídico.

La recurrente denuncia que el sistema utilizado por el perito es manipulable y el cuadro de la pericial obrante a su página 97 es radicalmente nulo, por tanto, la sentencia parte de unos presupuestos no acreditados y contradictorios para establecer su fallo de forma contraria a la realidad evidente de la prueba practicada.

En el tercero, al amparo del art. 469.1.3.º LEC plantea la infracción del art. 217 LEC , sobre la carga de la prueba y la infracción del art. 24 CE , pues el argumento de la demandada ha sido alegar el incumplimiento grave del agente y no lo ha probado y, ha quedado acreditado el incumplimiento grave del empresario.

En el cuarto, al amparo del art. 469.1.3.º LEC plantea la infracción del art. 24 CE , porque se cumplieron los objetivos por parte de la recurrente en todos los meses desde noviembre de 2011 a febrero de 2012, sin embargo la Audiencia no contesta si ha valorado los documentos D y E para calcular si se han cumplido los objetivos.

En el quinto, al amparo del art. 469.1.3.º LEC , denuncia la infracción de las normas procesales sobre la carga de la prueba del art. 217.1 en relación con el apartado 7.º.

Para la recurrente es evidente la falta de valoración absoluta de los documentos, pues en la pericial de la parte contraria no se han analizado todas las reclamaciones, se limitan a un muestreo y el perito no ha comprobado personalmente que lo que su cliente le dice que está pagado realmente lo está.

En el sexto, al amparo del art. 469.1.3.º LEC se denuncia la vulneración de las garantías esenciales del proceso por la falta de valoración de pruebas, pues según la recurrente solo se habría incumplido en dos meses alternativos y por tanto se debería haber fijado una indemnización a favor de la recurrente por una rescisión unilateral no justificada.

En el séptimo, al amparo del art. 469.1.3.º LEC , se denuncia la infracción de los arts. 337.1 , 424 , 264 , 265.1.3 .º, 270.1 y 2 , 336.3 y 4 , 132.1 , 134.1 , 135 y 136 LEC .

Las infracciones según la recurrente se refieren a la prueba pericial de la parte contraria pues la Audiencia admite de forma global e irreversible el contenido del informe rechazando todas las pruebas que acreditan su contradicción sin entrar a examinar la coherencia de las pruebas de la parte actora.

En el octavo, al amparo del art. 469.1.3.º LEC , se denuncia la infracción de los arts. 337.1 , 427 , 264 , 265.1.3 , 270.1 y 2 , 336.3 y 4 , 132.1 , 134.1 , 135 y 136 LEC .

Para la recurrente se ha vulnerado la normativa sobre la aportación de la prueba pericial pues se ha admitido como prueba cuando el informe pericial fue aportado fuera de plazo, y no se han valorado las pruebas presentadas por la recurrente que contradicen el informe pericial y que hubieran determinado la nulidad de sus conclusiones.

En el noveno, al amparo del art. 469.1.2.º referido a las infracciones de normas procesales reguladoras de la sentencia, se denuncia la infracción de los arts. 218.1 , 218.2 y 209.3 LEC .

La recurrente alega que la cantidad reclamada por el concepto de comisiones devengadas y no satisfechas rechazadas por Vodafone con base en una supuesta prescripción, la sentencia de instancia y de apelación no entran siquiera a examinar la prescripción alegada y, sin embargo, rechazan también la demanda en este punto.

El recurso de casación se estructura en cuatro motivos y se interpone al amparo del art. 477.2.2º LEC , porque el procedimiento excede de 600.000 euros y al amparo del art. 477.2.3.º LEC porque la resolución del recurso presenta interés casacional.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 23 y 24 de la Ley 12/1992 del contrato de agencia, en relación con los arts. 1204 , 1281 , 1282 y 1288 CC .

La recurrente mantiene que si bien el contrato inicial se pactó por algo más de un año se prorrogó tácitamente, sin que mediara comunicación alguna durante más de cuatro años y al no existir denuncia de los contratantes se transformó en indefinido desde el 1 de enero de 1997, por ello, los sucesivos contratos temporales hicieron que existiera en realidad un contrato de agencia de carácter indefinido.

En segundo se funda en la infracción del art. 26 de la Ley 12/1992 del contrato de agencia, porque la notificación escrita de Vodafone dirigida a Vilaservei no detalla con claridad cuáles fueron los incumplimientos concretos del agente.

La recurrente alega que los burofaxes de 15/2/12 y 18/6/12 enviados por Vodafone que resuelven la relación mercantil de agencia entre ambos, son nulos de pleno derecho, así como la decisión de la extinción unilateral. Cita la recurrente numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales referidas a la comunicación escrita en la que se identifica la causa de extinción de estos contratos.

El tercero se funda en la infracción de los arts. 23 y 24 de la Ley del contrato de agencia , al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2. LEC , por existir jurisprudencia contradictoria de diferentes Audiencias Provinciales. La recurrente plantea si un contrato de agencia de adhesión indefinido puede transformarse en temporal por el mero hecho de que el agente acceda a firmar una cláusula de temporalidad en el nuevo contrato. Existen posiciones diferentes entre las Audiencias Provinciales.

El cuarto se funda en la infracción de los arts. 23 y 24 de la Ley de contrato de agencia y se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC porque la sentencia recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial de la sala que contienen las SSTS de 8 de octubre de 2010 y 27 de junio de 2013 , respecto al carácter indefinido de la relación contractual entre las partes que han ido prorrogando sus contratos de agencia sucesivamente, además existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Procede en primer término el examen de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal ( D.F. 16.ª LEC ).

El recurso extraordinario por infracción procesal, en relación con los nueve motivos, debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ) por las razones que se exponen a continuación:

(i) En los motivos primero y segundo, se denuncian acumuladamente en un mismo motivo la falta de exhaustividad, la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia, así como la errónea valoración de la prueba y se llega a afirmar que la sentencia incurre en "incongruencia omisiva" al no haber tenido en cuenta la prueba practicada en la instancia, pues según la recurrente quedó acreditado el incumplimiento del empresario y el cuadro de la prueba pericial obrante a su página 97 es radicalmente nulo.

Respecto de la infracción de varias normas procesales, la sentencia 353/2015 de 22 de junio dispone que:

«[...]La sentencia de esta Sala núm. 54/2012, de 6 febrero , recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes, (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )". En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones.[...]».

El recurso extraordinario por infracción procesal es un remedio ciertamente excepcional previsto por el legislador para corregir las desviaciones procesales acaecidas en la instancia, por ello, es preciso que el recurrente articule cada posible infracción en un motivo separado y con la suficiente extensión y razonamiento, ya que la acumulación de diversas infracciones heterogéneas en un mismo motivo genera ambigüedad e indefinición e impide a esta sala fijar con precisión dónde se encuentra la infracción que se achaca a la sentencia recurrida, lo que determina la carencia manifiesta de fundamento de estos dos motivos así planteados.

(ii) En relación con los motivos, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, se debe recordar que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia que permita volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio y pretender la completa revisión de la valoración de la prueba.

En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, esto es, el examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación, tal y como ha dicho esta sala en innumerables ocasiones, entre otras, en la sentencia 588/2015, de 10 de noviembre :

En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación

. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero). Pero , como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , «(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial».

Y es esto lo que sucede en el presente recurso, en que la parte, con la mezcla de múltiples infracciones procesales de diversa naturaleza, pretende una revisión global de la prueba para que se declare que en el presente caso solo hay un incumplimiento que sería alternativo y, por tanto, se debería haber fijado una indemnización a su favor por una rescisión unilateral no justificada, de manera que esa revisión global de la prueba carece manifiestamente de fundamento dado el carácter excepcional de este recurso.

(iii) En relación con el motivo octavo, la Audiencia concluye que la mercantil demandada Vodafone presentó el informe pericial justo el quinto día hábil anterior a la celebración de la audiencia previa, esto es, cumplió con la observancia del plazo establecido en el mencionado arts. 337.1 LEC , lo que determina que la denuncia que formula carece manifiestamente de fundamento.

(iv) La argumentación de la recurrente, en el motivo noveno, carece manifiestamente de fundamento porque viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos que recoge el fundamento sexto de la sentencia recurrida algo que, como tiene declarado esta sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias.

En cuanto al recurso de casación, con carácter previo se debe poner de manifiesto que no es correcta la utilización de las dos vías de acceso al recurso de casación y, en el presente caso, al tratarse de un procedimiento seguido en atención a la cuantía que supera los 600.000 euros, en el análisis sobre su admisión la cita de la vulneración a la doctrina de la sala, o la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, solo se tendrá en cuenta en apoyo para la interpretación de la normativa que se alega como infringida.

El recurso de casación, en relación con los cuatro motivos, incurre en las causas de inadmisión de falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

La Audiencia concluye, frente a las alegaciones que mantiene la mercantil recurrente en los motivos primero tercero y cuarto sobre el carácter indefinido de la relación contractual, que la cláusula tercera del contrato objeto de la presente litis fija una duración determinada desde la fecha de su firma hasta el día 31 de marzo de 2012 y, la resolución por incumplimiento del agente tuvo lugar en febrero de 2012, un mes antes de la finalización del término convenido, lo que determina que no hubo prórroga de ninguna clase.

En cuanto a la nulidad de la referida cláusula, la sentencia recurrida mantiene que no se advierte su invalidez, por cuanto en los contratos de los años 2000, 2002 y 2006 ya constaban sendas cláusulas de duración determinada y desde el año 2002 además se suprimió la prórroga anual con máximo de tres. En todo caso la citada cláusula, según la Audiencia, no empeoró la situación del agente, y lo que la jurisprudencia considera nulo no es el pacto sobre la duración, sino el pacto de renuncia previa a la indemnización por clientela, la que se reconoce a todo agente, sea por tiempo determinado o indefinido.

En cuanto a la denuncia que plantea la recurrente en el segundo motivo, sobre los incumplimiento del agente para resolver la relación mercantil, la Audiencia tras la valoración de la prueba mantiene, en primer lugar, que en la comunicación escrita se da a conocer al agente la razón que amparaba el grave incumplimiento que se le atribuye, y en segundo lugar concluye que se produjo un grave incumplimiento contractual de la mercantil recurrente justificativo de la resolución anticipada del contrato por parte del empresario, pues es evidente que no se alcanzaron los objetivos previstos para los meses de octubre de 2011 a enero de 2012.

En definitiva, no justifica la mercantil recurrente ninguna de las infracciones que denuncia en el recurso, por cuanto elude las premisas fácticas que constituyen la razón decisoria de la sentencia recurrida.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en escrito presentado el 9 de mayo de 2018 por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos, teniendo en cuenta que en la providencia de 18 de abril de 2018, se identifican las causas de inadmisión previstas en la LEC y, esta sala ya ha reiterado que el trámite previsto en el artículo 483.3 LEC impone dar audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso de casación mediante una providencia sucintamente motivada que no exige argumentar sobre la razón por la que se aprecia su posible concurrencia, sino la identificación suficiente de las causas puestas de manifiesto; otra cosa supondría convertir el trámite de audiencia en una especie de reposición adelantada a los criterios por los que esta sala decide inadmitir o admitir los recursos, que han de ser consignados en el auto de inadmisión, contra el que no procede recurso alguno ( ATS de 5 de mayo de 2013, recurso 822/2012 ).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede condenar en costas a la recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .