ATS, 13 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:6519A |
| Número de Recurso | 175/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 175/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE ALICANTE, SEDE ELCHE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 175/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 13 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D.ª Virtudes y D.ª Angelica presentó escrito de interposición de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2015, aclarada por auto de 24 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª, sede en Elche), en el rollo de apelación n.º 962/2014 , dimanante de procedimiento ordinario n.º 2184/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torrevieja.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante escrito enviado el 25 de enero de 2016 el procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de D.ª Encarna se personaba en concepto de parte recurrida. Mediante escrito enviado el 17 de febrero de 2016 la procuradora D.ª Virginia Rosa Lobo Ruiz, en nombre y representación de D.ª Virtudes y D.ª Angelica se personaba en concepto de parte recurrente.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Mediante providencia de 11 de abril de 2018 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.
Mediante escrito presentado enviado vía LexNET el 19 de abril de 2018 la representación procesal de la parte recurrente mostraba su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La representación procesal de la parte recurrida también hizo alegaciones mostrándose conforme con la inadmisión del citado recurso en escrito enviado el 20 de abril de 2018.
El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario en el que se ejercita acción de responsabilidad civil contractual tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Son antecedentes del pleito los siguientes:
- Se presenta demanda de juicio ordinario por D.ª Virtudes y D.ª Angelica contra la letrada D.ª Encarna en la que se ejercita acción de responsabilidad civil contractual con fundamento en el art. 1101 CC y ss . En la misma alegaban que habían contratado los servicios de la demandada para que les asesorara legal y fiscalmente en la compraventa de una serie de propiedades por medio de la intermediación de una agencia inglesa de la mercantil Herrada del Tollo, S.L. Añade que en cumplimiento de su obligación de asesoramiento específico para la compraventa que iba a otorgar en nombre de su cliente debió exigir al vendedor el otorgamiento de los avales por las cantidades entregadas a cuenta, como dice la Ley 57/1968, lo que no hizo, viéndose por ello perjudicadas las demandantes al entrar en concurso de acreedores la entidad Herrada del Tollo S.L. pues pensaban que las cantidades entregadas a cuenta de las viviendas adquiridas estaban garantizadas cuando en realidad no fue así, viéndose privadas de la posibilidad de acudir a un procedimiento especial de ejecución de títulos no judiciales contra una entidad financiera o contra una compañía de seguros donde recuperarían el 100% de lo entregado, en lugar de verse abocadas a un procedimiento concursal. Al entender que la letrada incumplió sus obligaciones pues las escrituras públicas de compraventa no llegaron a otorgarse, ni las viviendas a construirse y tras infructuosas reclamaciones se presentó la demanda en la que se solicitaba que se declarara la responsabilidad contractual de la demandada en la prestación de los servicios y se la condenara a abonar a D.ª Virtudes la suma de 90.395,59 euros y a D.ª Angelica la cantidad de 42.111,70 euros en concepto de daño emergente, lucro cesante, daños morales por pérdida de oportunidad y reintegro de los honorarios abonados.
- En primera instancia se estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario presentada por D.ª Virtudes y D.ª Angelica condenando a la demandada al pago de las cantidades reclamadas.
- Contra dicha sentencia la demandada interpuso recurso de apelación que fue estimado parcialmente limitando el importe de la condena a las cantidades satisfechas a la demandada en concepto de honorarios, esto es 10.648,80 euros a D.ª Virtudes y a D.ª Angelica 5.264,36 euros. La sentencia concreta la negligencia de la demandada en la no exigencia de los avales individuales antes de entregar notables cantidades de dinero a cuenta de una edificación no realizada, admitiendo que su no obtención además de la natural inquietud que pudo provocar en las demandantes las privó de un procedimiento de ejecución rápido y eficaz. Tiene en cuenta que las actoras han entablado un procedimiento en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta contra la Sociedad de Garantía Recíproca, Banco Pastor y BBVA con cargo a los avales prestados por las mismas de las cantidades entregadas a cuenta, que en un supuesto similar el TS en STS de 23 de septiembre de 2015 vino a sentar la doctrina de que no obstante la falta de emisión de los avales individuales las mercantiles avalistas quedaban obligadas frente a los consumidores compradores de viviendas, de manera que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas con sus intereses quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado cantidades a cuenta. De esta forma, estima la sentencia recurrida que el perjuicio patrimonial sufrido por las demandantes por la supuesta mala praxis de la abogada demandada no puede ser el pedido en la demanda ya que al estar emitidos los avales globales puede prosperar la acción entablada contra los avalistas. Rechaza que proceda devolverse el 35% de las cantidades que se abonaron ya que si aceptaron una quita en el procedimiento concursal fue bajo su responsabilidad, tampoco es atendible la reclamación de intereses ya que se han reclamado en el juicio ordinario a que antes se hizo referencia. Por tanto limita la pretensión indemnizatoria al coste de los honorarios profesionales pagados a la demandada por el asesoramiento recibido, esto es, 10.648,80 euros respecto de la Sra. Virtudes y 5.264,36 respecto de la Sra. Angelica .
- Las actoras interponen recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC y extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se compone de un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 1101 y 1106 CC y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de resarcimiento de daño moral causado por negligencia profesional contenida en SSTS de 8 de abril de 2003 , 29 de mayo de 2003 , 27 de julio de 2006 , 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009 que establece que todo daño moral efectivo, causado por negligencia profesional salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación. En su desarrollo alega que la sentencia recurrida a pesar de admitir que la demandada fue negligente y no cumplió adecuadamente su obligación de asesoramiento específico para la compraventa, al no exigir los avales individuales por las cantidades entregadas a cuenta no concede indemnización alguna por daño moral, condenando únicamente a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas en concepto de honorarios.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un solo motivo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC en el que se alega incongruencia de la sentencia ya que a pesar de establecer la sentencia recurrida que la demandada prestó un deficiente asesoramiento legal y que dicha situación privó a las demandantes de un procedimiento de ejecución rápido y eficaz no concede cantidad alguna en concepto de daño moral, pues la devolución de los honorarios abonados por adelantado no merece tal consideración. Añade que la sentencia recurrida confunde el perjuicio patrimonial por la frustración de una acción judicial con el daño moral sufrido por las actoras que se han visto obligadas a interponer diferentes acciones judiciales para conseguir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con independencia de que puedan paliar el perjuicio económico concretado en la pérdida patrimonial por la entrega de las cantidades a la promotora, de manera que el rechazo a conceder una indemnización cuando se reconoce la existencia del daño moral resulta incongruente con el contenido de la misma.
Conforme a la disposición final 16.ª1.2.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido por falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC ). En efecto, todo el recurso de casación se basa en que en la demanda se reclamaron cantidades por daño moral (que considera que procede por pérdida de oportunidad) y que, pese a que la sentencia recurrida menciona la "natural inquietud que pudo provocar en las demandantes" no contar con la garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio, no concede ninguna indemnización por ese daño moral. La recurrente da por sentado que la sentencia recurrida confunde el daño patrimonial con el daño moral, minorando el importe de la condena fijada en primera instancia, cuando lo cierto es que la recurrente construye el recurso sobre un concepto equivocado del daño moral derivado de la pérdida de oportunidad. A este respecto conviene destacar la STS n.º 801/2006 de 27 de julio de 2006 que efectúa una distinción entre ambas clases de daños. Baste citar al respecto lo siguiente:
Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. [...]. Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales
.
De este modo si no se ha reclamado en la demanda un daño moral estricto, debiendo ser calificado como tal «cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica ( SSTS de 26 de junio de 1984 , 6 de julio de 1990 , 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 , 12 de julio de 1999 , 27 de septiembre de 1999 , 31 de mayo de 2001 y 23 de noviembre de 2004 )», ni tampoco se ha alegado ni acreditado como sucede en el caso que nos ocupa, el importe de lo no percibido por la pérdida de oportunidad que es lo que en definitiva se reclama es un daño patrimonial, no pudiendo la parte a través del recurso que nos ocupa intentar cambiar dicha calificación.
A la vista de lo expuesto la parte recurrente configura su recurso partiendo de la confusión de la naturaleza de los daños reclamados, mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada. Dicho de otro modo, el recurrente proyecta la jurisprudencia citada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los arts 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , y habiendo presentado escrito de alegaciones la recurrida, procede imponer las costas de los presentes recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Virtudes y D.ª Angelica contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2015, aclarada por auto de 24 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9.ª, sede en Elche), en el rollo de apelación n.º 962/2014 , dimanante de procedimiento ordinario n.º 2184/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torrevieja.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
