ATS, 6 de Junio de 2018
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:6302A |
| Número de Recurso | 6449/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 06/06/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6449/2017
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria: Concursos y oposiciones
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: CBFDP
Nota:
R. CASACION núm.: 6449/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 6 de junio de 2018.
Por resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de la Función Pública, se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. Y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 bis, apartado 6, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local [LBRL], de acuerdo con la modificación efectuada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local [LRSAL]. Además, la resolución se amparaba de forma expresa en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, de aplicación en el momento de dictar la resolución, «en todo aquello que no se oponga» a la LRSAL atendiendo a lo establecido en la Disposición Transitoria Séptima de dicha ley .
La Generalitat Valenciana interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, por cuanto incluía plazas de Tesorería correspondientes a varios Ayuntamientos de la Comunidad Valenciana. Estimaba la Generalitat que había de acordarse la exclusión de dichos puestos del concurso unitario, por cuanto resultaría de aplicación lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 , conforme a la cual «[e]xcepcionalmente, a petición fundada de las Corporaciones locales de municipios con población inferior a 50.000 habitantes o presupuesto inferior a 3.000.000.000 de pesetas, cuya secretaría esté clasificada en clase primera, el órgano competente de la respectiva Comunidad Autónoma podrá autorizar el desempeño del puesto de tesorería por funcionario de la Corporación debidamente cualificado». Entendía la Generalitat que el nuevo artículo 92 bis LRBL no habría derogado tal disposición.
Por sentencia núm. 475/2017, de 14 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima), rec. núm. 179/2016 , se estimó el recurso contencioso-administrativo. Entiende la Sala que el artículo 92 bis LBRL contiene una reserva para el desempeño del puesto de tesorería para funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, pero que ello no comporta que deban considerarse sin efecto y automáticamente extinguidas las autorizaciones excepcionales previstas por la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 . A continuación, la sentencia analiza si se ha producido o no la derogación de este precepto, concluyendo que dicha derogación ha tenido lugar, pero que «resulta de aplicación la regla de la ultractividad del régimen derogado, lo cual es proyección del principio de irretroactividad. Ello significa que las normas derogadas perviven temporalmente, pues deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación. De modo que el efecto que produce la derogación (de no existir norma de retroactividad) es el de limitar en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la lex posterior». Continúa afirmando que los tesoreros que hasta entonces venían desempeñando sus funciones en los municipios afectados por el recurso no disponían de nombramiento provisional o interino, «lo que lleva aparejado que plaza así provista no se encuentra vacante». Y concluye con el siguiente aserto: «En definitiva, sin necesidad de examinar las razones complementarias contenidas en la demanda para propugnar la nulidad de la convocatoria en cuanto incluye el puesto de tesorería de los Ayuntamientos antes señalados, procede la estimación del recurso, pues más allá de la derogación por antinomia de la DA 3ª del Real Decreto 1732/94 por el artículo 92 bis de la LRBRL (y sin perjuicio de desarrollo reglamentario) el puesto de Tesorero de los citados Ayuntamientos se desempeña por funcionario propio de la Corporación conforme a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento, y no se ha producido revocación en virtud de retroactividad, y menos aún cesación de eficacia de la autorización que ampara ese nombramiento, pues la convocatoria del concurso unitario no puede tener esos efectos».
La sentencia, en fin, realiza una mención al necesario desarrollo reglamentario del precepto legal y expone que han existido diversos borradores normativos de tal desarrollo, antitéticos en los aspectos que aquí interesan, por cuanto se ha oscilado entre la pervivencia de la excepción para los tesoreros en las condiciones indicadas y su radical eliminación. Se ha de señalar que con fecha 16 de marzo se ha aprobado el Real Decreto 128/2018, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, y que desarrolla - entre otros preceptos - el artículo 92 bis LBRL.
Contra la sentencia citada en el Antecedente de Hecho Primero se han preparado cuatro recursos de casación, que se desglosan a continuación.
En primer lugar, se ha preparado recurso de casación por la representación procesal de Dña. Estefanía , D. Jose Antonio , Dña. Herminia , Dña. Loreto , Dña. Marta , Dña. Ofelia , Dña. Rebeca , Dña. Socorro , Dña. Virtudes y Dña. Africa (en adelante, los recurridos representados por Dña. Rafaela ). Se aduce la concurrencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, por cuanto no habría dado respuesta a todas las cuestiones planteadas en el escrito de demanda. Asimismo, se entiende vulnerado el artículo 92 bis LBRL en términos equivalentes a las infracciones denunciadas por el resto de recurrentes. En fin, se invoca como criterio identificador del interés casacional objetivo un auto de esta Sección, de fecha 18 de julio de 2017, que admitió el recurso de casación núm. 1987/2017 , en el que se debatía una cuestión conexa.
En segundo lugar, han preparado sendos recursos de casación las representaciones procesales de Dña. Elisabeth y de Dña. Eugenia , que se mencionan de forma conjunta, por cuanto sus escritos de preparación son idénticos. En ambos se sostiene que se han infringido (o no se han aplicado correctamente) el artículo 92 LBRL (derogado en 2007), el artículo 92 bis LBRL, el artículo 7 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre , y los artículos 10 , 11 y 12, junto con la Disposición Adicional Tercera , del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio . En los escritos de preparación se citan los supuestos contemplados en las letras b ) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], así como el previsto en el artículo 88.3.a) LJCA .
En fin, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local (COSITAL) ha presentado asimismo escrito de preparación aduciendo la infracción del repetido artículo 92 bis LBRL, de la Disposición Transitoria Séptima de la LRSAL, del artículo 2 del Código Civil [Cc ], del artículo 18.1 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre , por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, del artículo 25.1 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, así como de diversos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional. E invoca como supuestos de interés casacional objetivo los previstos en los apartados d ), b ), c ) y e) del artículo 88.2 LJCA . Se remite asimismo al auto de admisión de 18 de julio de 2017 (rec.núm. 1987/2017 ).
Por auto de 20 de noviembre de 2017, completado por auto de 5 de diciembre de 2017, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparados los cuatro recursos de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado las cuatro partes recurrentes reseñadas más arriba, así como la Abogada de la Generalitat, en la representación que ostenta por ministerio de la ley, así como el Abogado del Estado, ambos en calidad de partes recurridas.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Presidente de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que los escritos de preparación cumplen con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .
Así, los escritos se han estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que las partes recurrentes han realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .
Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con las partes recurrentes, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: (i) si con la entrada en vigor de la LRSAL y, en particular, del artículo 92 bis LBRL queda automáticamente derogado - por antinómico - el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera ; (ii) si, constatada dicha derogación, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 , venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL.
La admisión tiene lugar atendiendo a la inexistencia de jurisprudencia sobre la cuestión jurídica controvertida, siendo así que la LRSAL es una norma relativamente reciente que requiere todavía de concreción en determinados aspectos. De hecho, ya hemos señalado que en fechas cercanas se ha aprobado el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que desarrolla también el artículo 92 bis LBRL en la cuestión que ahora interesa. Y recuérdese que sucesivos borradores de este real decreto fueron citados por la sentencia ahora recurrida, a mayor abundamiento, en su Fundamento Jurídico Quinto.
En relación con la novedad del precepto cuya interpretación, en aplicación a este caso concreto, se solicita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dos escritos de preparación citan el auto de esta Sección de 18 de julio de 2017 (recurso de casación núm. 1987/2017 ), que versaba sobre una cuestión conexa. Así, la cuestión jurídica ahí debatida concernía al personal al servicio de los consorcios, habida cuenta de la pérdida de su condición de entidades locales a resultas de la aprobación de la LRSAL. En particular, se preguntaba sobre los puestos reservados dentro de estas entidades a funcionarios de Administración local con habilitación nacional. Si bien es cierto que la cuestión jurídica a interpretar en dicho recurso es distinta a la aquí interesada, la conexión con el presente asunto resulta evidente y se aplican las consideraciones que entonces realizábamos, a saber, que la cuestión es problemática debido a la proximidad en el tiempo de las modificaciones normativas, así como por cuanto la doctrina trasciende el caso concreto, al proyectarse sobre otras convocatorias semejantes. No en vano, la sentencia recurrida permite, en definitiva, y pese a que considera que se ha producido una derogación normativa, que continúe aplicándose la normativa pretendidamente derogada en determinadas condiciones.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede a trámite los recursos de casación preparados por los recurrentes mencionados en el Antecedente de Hecho Segundo contra la sentencia núm. 475/2017, de 14 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima ), dictada en los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 179/2016.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si con la entrada en vigor de la LRSAL y, en particular, del artículo 92 bis LBRL queda automáticamente derogado - por antinómico - el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera ; (ii) si, constatada dicha derogación, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 , venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 92 bis y Disposición Transitoria Séptima LBRL, así como la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 6449/2017, la Sección de Admisión de dicha Sala
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por los recurrentes representados por Dña. Rafaela (sendos recursos), Dña. Tatiana y Don Martin contra la sentencia núm. 475/2017, de 14 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima), dictada en los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 179/2016 .
Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si con la entrada en vigor de la LRSAL y, en particular, del artículo 92 bis LBRL queda automáticamente derogado - por antinómico - el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera ; (ii) si, constatada dicha derogación, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 , venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 92 bis y Disposición Transitoria Séptima LBRL, así como la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio , sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez Dª. Ines Huerta Garicano
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