ATS, 11 de Junio de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:6294A |
| Número de Recurso | 78/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 11/06/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 78/2018
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 78/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 11 de junio de 2018.
Por Resolución de 24 de junio de 2015 de la Secretaría General de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 23 de abril de 2015 de dicha Secretaría General, desestimatoria a su vez de la solicitud de reducción retribuida de un 50% de la jornada diaria de trabajo, por cuidado de hija menor de edad afectada por enfermedad grave. La denegación tuvo lugar por no constar la necesidad de requerir una atención directa, continua y permanente equiparable a la que precisaría la menor de estar hospitalizada, requisito contemplado en el artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] y en el artículo 107.n) de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha . La hija de la solicitante se encontraba aquejada de una enfermedad grave, Diabetes Mellitus tipo 1. La niña asistía con regularidad a su centro educativo, si bien se le debían practicar dos controles diarios de azúcar en sangre en horario escolar y seguir las pautas oportunas establecidas por el equipo médico. Atendiendo al informe médico, en definitiva se situaba a la madre en una situación de alerta constante, por si hubiera que aplicar un protocolo distinto del habitual, situación que podría ser equiparable a la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por una persona capaz y que resultaría entonces incompatible con el desarrollo de una jornada laboral completa y al uso.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior Resolución, el mismo fue desestimado por sentencia núm. 89/2016, de 18 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Toledo . La sentencia señala en su Fundamento de Derecho Segundo que «[l]o que se discute realmente es si, como afirma la resolución impugnada y niega la actora, el hecho de la escolarización, rompe el supuesto de continuación en el tratamiento que dispensa el progenitor al menor en su domicilio e impide la apreciación del supuesto previsto en la norma y si, como se imputa, la resolución no es adecuada a derecho porque dicha interpretación no se compadezca con la voluntad del legislador, ni con el espíritu de las normas aplicables, ni con la jurisprudencia, así como si existe, al efecto, una indefinición contraria al principio de seguridad jurídica, como también se alega, y si la interpretación de la Administración, como asimismo se denuncia, genera injusticia y arbitrariedad». Y concluye que en el caso concreto no ha quedado acreditado que el cuidado que presta la progenitora demandante sea directo, continuo, permanente y en el domicilio, por la circunstancia de la escolarización, «lo que impide apreciar que la interpretación de la Administración demandada no se compadezca con la voluntad del legislador, ni con el espíritu de las normas aplicables, ni con la jurisprudencia (...). Al mismo tiempo, la doctrina citada impide apreciar que exista una indefinición contraria al principio de seguridad jurídica, como también se alega, y que la interpretación de la Administración, resulte arbitraria, no siendo posible aceptar el razonamiento de la actora respecto a que durante el horario escolar - y más allá de la reducción de jornada concedida, que permite cubrir los dos controles que por la mañana y en horario escolar debe efectuar - debe estar a disposición de que el centro educativo le llame si la menor lo precisa, por no hacerse cargo el Centro de lo que pueda precisar porque lo cierto es que, dicha circunstancia, en realidad es común a todos los menores que se encuentran escolarizados, sufran o no enfermedades graves y, por lo tanto, común también a todos los progenitores que, ante cualquier eventualidad justificada, pueden y deben acudir a la llamada del Centro al amparo de otros permisos de los que la normativa aplicable habilita a tal fin».
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue estimado por sentencia núm. 367/2017, de 27 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección Segunda, rec.núm. 258/2016 ). Así, afirma en el Fundamento de Derecho Segundo que «[a]dmitido por el Tribunal de Instancia que la menor está afectada de "Diabetes Mellitus Tipo 1, enfermedad grave de las incluidas en el Anexo del RD 1148/2011", ni que dicho reglamento, para personal laboral, no pudiera ser de aplicación al caso concreto (...), que dicha enfermedad requiere que alguien preste un cuidado directo continuo y permanente a la niña (5 años de edad en el momento de la petición), y no negando validez a los informes médicos ni a la recomendación de que la escolarización sea recomendable, tampoco entendemos como razonable la conclusión a la que se llega en la citada Sentencia. Con los presupuestos mencionados la cuestión planteada se responde por sí sola: la niña precisa de un control permanente de sus índices de glucemia (unas 8 veces al día), con aplicación de la medicación necesaria en su caso; dicho control no lo presta el personal del Colegio, pues en primer lugar ni están preparados ni quieren hacerlo, y además sólo sería en el horario escolar; más aún, es la madre la que acude dos veces por la mañana al Colegio para hacer las mediciones; al no estar hospitalizada no lo presta personal sanitario (es curioso que si está en el hospital sí tendría derecho a la reducción, cuando el personal sanitario y no los padres, sería el que prestaría los cuidados necesarios); la única persona que puede, quiere y al tiempo está formada para ello es quien pide la reducción de la jornada (también podría el padre, pero éste no ha pedido la reducción)».
El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la representación que legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente:
En primer lugar, entiende vulnerados el artículo 49.e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ], así como el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave - y las recomendaciones, "Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave".
En segundo lugar, invoca la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los artículos 88.2.a ), 88.2.c ) y 88.3.a) LJCA . Argumentando convenientemente los supuestos citados, afirma que «es importante que a través de la decisión del presente Recurso de Casación, el Tribunal Supremo asiente el criterio que deba seguirse al respecto en una regulación en el que se torna ineludible el otorgar seguridad jurídica, mediante la creación de Jurisprudencia, a los efectos de formar doctrina legal sobre los requisitos de los permisos con reducción de al menos un 50% derivados de un menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente; y sobre todo si ése tratamiento que exige la Ley puede entenderse realizado sin necesidad de ingreso hospitalario ni permanencia en el domicilio».
Por auto de 21 de diciembre 2017, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se ha personado el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en nombre y representación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en concepto de recurrente, así como la representación procesal de Dña. Matilde , en concepto de recurrida, que formula oposición.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .
Así, los escritos se han estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que las partes recurrentes han realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .
Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con las partes recurrentes, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: (i) si el artículo 49.e) EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y (ii) si, entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor.
La admisión tiene lugar sobre la base del artículo 88.3.a) LJCA , es decir, por inexistencia de jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.
Además, resulta relevante el supuesto 88.2.a) LJCA invocado por la recurrente, toda vez que en el escrito de preparación se pone de manifiesto la existencia de pronunciamientos judiciales dispares ante supuestos que podrían considerarse equivalentes, procedentes de diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia núm. 367/2017, de 27 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección Segunda, rec.núm. 258/2016 ).
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si el artículo 49.e) EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y (ii) si, entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor.
E identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 49.e) EBEP , así como la contenida en el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 78/2018.
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra la sentencia núm. 367/2017, de 27 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Sección Segunda, rec.núm. 258/2016 ).
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si el artículo 49.e) EBEP resulta de aplicación en aquellos supuestos en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y (ii) si, entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor.
Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 49.e) EBEP , así como la contenida en el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio , para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª Ines Huerta Garicano
-
STS 641/2020, 3 de Junio de 2020
...no ha pedido la reducción). La escolarización nada tiene que ver en el caso analizado..» SEGUNDO El interés casacional. Precisa el ATS de 11 de junio de 2018 que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i)......
-
STSJ Castilla-La Mancha 315/2021, 5 de Noviembre de 2021
...el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor" ( ATS de 11 de junio de 2018). Dicho con los debidos respetos, y sin ánimo de restar importancia al esfuerzo diario y dedicación que la apelada tiene con su hijo, hemos de ......
-
STSJ Comunidad Valenciana 727/2021, 7 de Octubre de 2021
...el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor" ( ATS de 11/6/2018 ) ya se cuenta a la fecha con sentencia del Alto Tribunal que taxativamente alcanza a expresar que "No es óbice la escolarización de la menor cuando se a......
-
STSJ Comunidad Valenciana 637/2020, 29 de Septiembre de 2020
...el cuidado directo, continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la escolarización del menor" ( ATS de 11/6/2018) ya se cuenta a la fecha con sentencia del Alto Tribunal que taxativamente alcanza a expresar que "No es óbice la escolarización de la menor cuando se ac......