STS 507/2018, 11 de Mayo de 2018

Con fecha 30 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO: El demandante solicitó con fecha de 17 de agosto de 2011 subsidio por desempleo, que le fue reconocido con una duración de 180 días desde el 16 de agosto de 2011 al haber agotado una prestación contributiva y no tener responsabilidades familiares.- SEGUNDO: En fecha de 3 de enero de 2014 solicita la admisión al Programa de Renta Activa de Inserción que le es denegada por resolución de 31 de enero de 2014 al no constar al menos 12 meses de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo.- TERCERO: El SPEE inicia procedimiento de propuesta de extinción de la prestación y percepción indebida de la misma, que finaliza por resolución de 31 de enero de 2014 alegando que el demandante ha estado fuera del país entre el 26 de noviembre de 2011 y el 25 de septiembre de 2013 según informe emitido por la Dirección General de Policía.- Interpuesta reclamación previa es desestimada por resolución de 24 de marzo de 2014. Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.- CUARTO: El actor regresó a España procedente de Marruecos el día 25 de septiembre de 2013, por el Puerto de Motril Granada, consignándose su nombre Juan Ignacio y NIE NUM000 en el registro de paso fronterizo.».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimando íntegramente la demanda presentada por Juan Ignacio frente a Servicio Público de Empleo Estatal se confirma íntegramente la resolución administrativa impugnada, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante D. Juan Ignacio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ignacio frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2015 (autos 623/12) dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vizcaya en procedimiento instado por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar la resolución impugnada.».

Por la representación de D. Juan Ignacio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de mayo de 2012, (rollo 237/2012 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018. Ante una posible falta de competencia por razón de la cuantía, invocada por el Ministerio Fiscal, en fecha 21 de febrero de 2018 se dictó providencia dando traslado a las partes por tres días para que manifestaran lo que a su derecho convenga, y no habiendo transcurrido dicho plazo de alegaciones en la fecha inicialmente fijada para votación y fallo, por providencia de 1 de marzo de 2018 se suspende el señalamiento, volviéndose a fijar el 13 de marzo de 2018 y estimando la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se dejó nuevamente en suspenso, hasta el día 18 de abril de 2018, en el que tuvo lugar, formándose la Sala por la totalidad de los Magistrados que la componen. En la votación correspondiente, la Sra. Maria Lourdes Arastey Sahun mantuvo una posición opuesta al criterio mayoritario, y anunció la formulación de voto particular, por lo que la Ponencia de este asunto fue asumida por el Sr. Jesus Gullon Rodriguez.

1. La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, en el marco de un expediente sancionador, las consecuencias que sobre el derecho a la percepción del subsidio por desempleo ha de tener el desplazamiento al extranjero no comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en aquellos casos en los que está acreditada la fecha de regreso a España pero no la de salida de nuestro país. En concreto se trata de saber sobre quién ha de recaer en ese supuesto la carga de la prueba sobre la duración del período de permanencia en el exterior y, por ende, quien ha de soportar la falta de prueba de ese hecho.

Pero antes de que eventualmente podamos llevar a cabo ese análisis, la Sala debe resolver si resultan recurribles en suplicación las sentencias dictadas por el Juzgado de instancia cuando se trate de sanciones impuestas en materia de desempleo al amparo de lo previsto en los arts. 25.3 y 47.1 b) del RDLeg. 5/2000, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ), en supuestos como el que se discute en el presente caso, en el que la sanción de extinción del subsidio por desempleo impuesta al beneficiario supone un gravamen, una consecuencia económica inferior a los 3000 euros.

2. Los aspectos más relevantes de la sentencia ahora recurrida, dictada el 15 de marzo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (rollo 463/2016 ) son los siguientes:

   1. Por resolución del SPEE se reconoció al demandante el subsidio por desempleo con una duración de 180 días y efectos desde el 16 de agosto de 2011 que percibió hasta su agotamiento, en cuantía equivalente al 80% de su base reguladora de 17,75 euros, esto es, 14,20 euros diarios.

   2. El beneficiario demandante entró en España por el Puerto de Motril, procedente de Marruecos, el 25 de septiembre de 2013.

   3. La Entidad Gestora, previo expediente tramitado al efecto, dictó resolución de fecha 31 de enero de 2014, en la que sancionó al demandante con la extinción del derecho a percibir el subsidio por desempleo por la comisión de una falta grave tipificada en el art. 25.3 de la LISOS , consistente en no haber comunicado una situación que habría supuesto la suspensión o la extinción del derecho, y declaró la percepción indebida de las prestaciones correspondientes al período comprendido entre el 26 de noviembre de 2011 y el 15 de febrero de 2012 en cuantía de 1136 €.

3. Se presentó demanda por el trabajador impugnando la sanción impuesta, lo que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao, que la desestimó. El órgano de instancia rechazó la alegación realizada por el actor en el sentido de que recaía sobre el SPEE la carga de acreditar que estuvo fuera de España más de 15 días, por lo que no habiendo acreditado esa circunstancia no procedía apreciar infracción alguna. Para el Juzgado de lo Social, acreditado que el demandante abandonó el país en algún momento y regresó el día 25 de septiembre de 2013, la carga de probar que su salida, no autorizada ni registrada, no superó el plazo de 15 días le corresponde a él, en cuanto obligado legalmente a comunicar la salida al extranjero, además de por la mayor facilidad probatoria, sin que se pueda trasladar a la entidad gestora lo que constituiría una prueba diabólica.

   Interpuesto recurso de suplicación por el actor, la Sala del País Vasco lo desestima, argumentando que al esfuerzo probatorio desplegado por el SPEE -que solicitó que el Consulado de Marruecos certificase los períodos en los que el demandante estuvo en dicho país, lo que se acordó por el Juzgado de lo Social sin obtener respuesta- se une la ausencia de toda prueba respecto de la fecha de salida de España por el demandante, quien, dada la regla de mayor facilidad probatoria recogida en el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), no puede exigir tal acreditación a la contraparte.

4. Contra este último pronunciamiento la representación letrada del beneficiario deduce el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia como infringidos los arts. 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 231.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 212 y 213 de ese mismo Texto Legal y con el art. 6 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , y ofrece como término de comparación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de mayo de 2012, (rollo 237/2012 ).

5. La sentencia de contraste conoció de la reclamación de un beneficiario de la prestación contributiva de desempleo, reconocida con una duración de 660 días y efectos de 22 de agosto de 2009, a quien le fue extinguida por resolución del SPEE de 7 de septiembre de 2011, con obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, por no haber comunicado a la Entidad Gestora que el 1 de septiembre de 2009 salió al extranjero por el puerto de Algeciras con destino a Marruecos. En instancia se estimó la demanda presentada por el actor, decisión que fue confirmada en suplicación. Sostiene la Sala que ignorándose la fecha de regreso a España no es posible determinar si la estancia en Marruecos fue superior a 15 días, que es lo que constituye el hecho sancionable que no ha sido demostrado por el SPEE.

Ciertamente entre la sentencia recurrida y la que se invoca de contraste existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso, puesto que a pesar de esa realidad, las resoluciones comparadas llegaron a soluciones opuestas que necesitarían ser unificadas.

Pero en todo caso, antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto, habremos de resolver el problema puesto de relieve por el Ministerio Fiscal en su informe, relativo a la recurribilidad de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, a efectos de comprobar la propia competencia objetiva de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en función de la que resulte de la admisibilidad del recurso de suplicación, ámbito de análisis en el que hemos dicho de manera reiterada que no es precisa la contradicción entre las sentencias comparadas en los términos tradicionales exigidos por el artículo 219 LRJS . Aunque, como también se afirma en nuestra STS 380/2016 (rcud. 3494/2014), de 5 de mayo , es evidente que la formalización del recurso de casación unificadora ha de realizarse cumpliendo los presupuestos del referido artículo 219 LRJS respecto de la aportación de sentencia o sentencias contradictorias con la recurrida, porque « ... el examen de nuestra propia competencia podemos llevarlo a cabo antes de comprobar si concurre tal requisito. La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03-2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01-2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras", SSTS de 19-07-94 -rcud 2508/93 -; 27-06-00 -rcud 798/99 -; 26-10- 04 -rcud 2513/03 -)...».

Sobre la cuestión relativa a la norma que debe regular el acceso a la suplicación en los casos en los que se resuelva sobre la impugnación deducida por un beneficiario de prestaciones de desempleo contra el acto administrativo que impone la sanción de extinción de la prestación por la comisión de una falta tipificada en la LISOS, se ha pronunciado esta Sala en la STS del Pleno, de 2 de noviembre de 2017 (rcud. 66/2016 ), citada y aplicada en la STS de 28/02/2018 (rcud.1554/2016 ).

En la primera de esas sentencias se analizaba el problema relativo a la recurribilidad en suplicación la sanción por falta muy grave impuesta al beneficiario demandante como consecuencia del levantamiento de un acta por el Servicio de Inspección en la que se constataba que el trabajador había compatibilizado la percepción de la prestación por desempleo con la actividad por cuenta propia lo que suponía infracción de lo dispuesto en el art. 221 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sancionable como infracción muy grave ( artículo 26.2 LISOS ).

En ese caso la sanción se materializó en una Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) por la que se impuso la extinción de la prestación contributiva por desempleo que se le había reconocido durante el periodo correspondiente, con un porcentaje del 70% de la base reguladora diaria de 113,47 €, lo que suponía la cuantía inicial diaria de 41,41 € y fecha de inicio de pago el 10 de septiembre de 2013. En ese caso la cuantía del gravamen que suponía la sanción de extinción de la prestación impuesta superaba los 18000 euros, aunque la Sala de suplicación denegó el acceso al recurso aplicando el artículo 191.3 g) LRJS , por llegar a dos conclusiones:

1. La primera, porque se trataba de la impugnación de un acto administrativo en materia laboral, expresión ésta que incluía también las impugnaciones de actos administrativos sancionadores en materia de Seguridad Social, y por ello el límite de acceso al recurso de suplicación había de ser el de 18000 euros.

2. La segunda, porque la regla del art. 192.4 LRJS establecida para determinar la cuantía del pleito conducía en estos casos -en opinión de la Sala de suplicación-- a la valoración de la prestación en cómputo anual, no por el gravamen concreto que la sanción hubiera producido al beneficiario, lo que en el caso suponía que no se alcanzaban los 18000 euros.

Ante esa situación, la citada sentencia del Pleno de esta Sala analiza los distintos preceptos aplicables y llega a las siguientes conclusiones:

1. En el caso no se trataba de ninguno de los supuestos previstos en el art. 191.3 c) LRJS , en los que se permite en todo caso el acceso a la suplicación, puesto que la extinción del derecho a la prestación no es subsumible en los supuestos legal y específicamente previstos de reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social.

2. No cabe extender el restrictivo ámbito limitador del acceso al recurso de suplicación que se contiene en el art. 191.3 g) LRJS más allá de los supuestos que literalmente en el mismo se contiene, esto es, a las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral, no de Seguridad Social.

3. Esa convicción se refuerza desde la perspectiva de la literalidad del art. 192.4 LRJS , dentro de la " Determinación de la cuantía del proceso ", y se afirma desde su texto que la Ley distingue y regula, aunque sea a efectos de la determinación de la cuantía, los supuestos en los que se trata de impugnación de sanciones en materia de Seguridad Social, separados de los que se refieren a " materia laboral ".

4. No cabe considerar que la determinación de la cuantía en los pleitos que se refieren a la impugnación de actos administrativos dictados en materia sancionadora en el ámbito de la Seguridad Social se lleve a cabo por el importe anual de la prestación, pues existe una previsión específica en ese precepto, en el sentido de que "Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo".

Desde tales premisas, la sentencia del Pleno a que nos referimos concluye diciendo que «... en el caso de impugnación por el beneficiario de prestaciones de Seguridad Social del acto administrativo sancionador que impone la extinción de aquéllas como sanción, cuando se pretenda la anulación del acto, el acceso al recurso de suplicación vendrá determinado por la regla del art. 191. 2 g) LRJS ; es decir, resulta preciso que el gravamen para el sancionado, el contenido económico de la propia sanción, supere los 3000 euros previstos en esa norma general, y ello porque la determinación de la cuantía en estos casos y a efectos del recurso de suplicación viene regulada específicamente en el número 4 del art. 192 LRJS , en el que se dice que "Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador se atenderá al contenido económico del mismo"; en el presente caso ese límite general -incluso el de 18000 euros también-- resulta ampliamente superado porque la sanción que se impuso al trabajador tenía un alcance económico concreto, una dimensión específica valorable como tal, esto es, la pérdida del derecho reconocido, que consistió, tal y como se dijo al inicio de esta resolución, en las prestaciones por desempleo a percibir durante el periodo 2 de agosto de 2013 al 1 de agosto de 2015, con un porcentaje del 70% de la base reguladora diaria de 113,47 €, con una cuantía inicial diaria de 41,41 € y fecha de inicio de pago el 10 de septiembre de 2013».

En el caso que resolvemos en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina , tal y como describe el actor en su demanda , la pretensión de que se deje sin efecto la sanción de extinción del subsidio por desempleo acordada por el SPEE, tiene el contenido económico específico que aparece en la resolución sancionadora, la cantidad de 1136 euros, referidos al periodo de subsidio comprendido entre el 26/11/2011 y el 15/02/2012.

Dicho esto, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos determina que debamos concluir que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, puesto que lo impedía la regla general del art. 191.2 g), al no alcanzar la cuantía litigiosa los 3000 euros, lo que supondrá la declaración de nulidad de la sentencia de suplicación recurrida.

La razón para ello la hemos anticipado a la hora de refundir el contenido de la citada sentencia del Pleno, y es la de que el supuesto de extinción de una prestación no es equiparable a los casos en los que el art. 191.3 c) LRJS de manera específica permite en todo caso el acceso a la suplicación, esto es, procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones. Por ello, al no estar comprendido el supuesto que resolvemos aquí -sanción de extinción de la prestación acordada en un procedimiento administrativo sancionador-- en ese precepto, habremos de acudir a las restantes previsiones de la Ley que regulan el acceso al recurso de suplicación.

Ya hemos dicho también que no resulta aplicable la limitación de 18000 euros que impone el art. 191.3 g) LRJS para el acceso a la suplicación, puesto que no estamos en presencia de la impugnación de un acto administrativo en materia laboral, sino de un acto administrativo en materia de Seguridad Social, lo que significa que en la ausencia de norma específica, deberemos acudir a las reglas generales de acceso a dicho recurso para saber si resulta procedente en este caso, esto es, aplicaremos el límite de 3000 euros a que se refiere el art. 191.2 g) LRJS .

El siguiente paso exige el análisis de la forma en la que se determina la cuantía del proceso en este caso, lo que viene resuelto por el art. 192.4 LRJS , en el que se especifica que "...En impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social se atenderá, a efectos de recurso, al contenido económico de la pretensión o del acto objeto del proceso cuando sea susceptible de tal valoración y, en su caso, en cómputo anual ...". Y más específicamente continúa diciendo que "Cuando se pretenda la anulación de un acto, incluidos los de carácter sancionador, se atenderá al contenido económico del mismo", supuesto éste que es concretamente el que ha de resultar aplicable en el supuesto que analizamos, por tratarse de la impugnación de un acto sancionador cuyo contenido económico concreto se encuentra perfectamente definido.

Desde los razonamientos anteriores, vinculados a las previsiones legales expresadas, podemos concluir que en el presente caso se trata sin duda de la impugnación de un acto administrativo sancionador dictado por el SPEE en materia de subsidio por desempleo, que consistió en valorar la conducta del beneficiario como tipificada en el art. 25.3 de la LISOS , sancionable al amparo del art. 47.1 b) con la extinción del derecho, con una repercusión económica especifica cifrada en 1136 euros, resolución que fue impugnada por el beneficiario postulando su nulidad, lo que nos lleva directamente a la valoración de su contenido económico, del gravamen que supuso para el actor esa extinción, tal y como se desprende de las normas citadas.

En consecuencia, no cabía frente a la sentencia de instancia recurso de suplicación, de conformidad con la regla aplicable, contenida en el art. 191.2 g), lo que nos lleva ahora necesariamente a resolver declarando la nulidad de la sentencia de suplicación y de todas las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, que de esta forma deberá ser confirmada en todos sus pronunciamientos, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe.

1. Partiendo de la concurrencia de la contradicción, que comparto plenamente, la mayoría de la Sala entiende que la cuestión litigiosa no debería haber alcanzado la suplicación, considerando que ha de aplicarse la regla de la cuantía y, además, que sobre este punto ya existe doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo que daría respuesta a tal extremo, plasmada en la STS/4ª/Pleno de 2 noviembre 2017 (rcud. 66/2016 ).

Se acoge así favorablemente, por parte de la mayoría, la alegación del Ministerio Fiscal sobre la falta de competencia funcional de la Sala, por no ser la sentencia de instancia susceptible de ser recurrida en suplicación al no alcanzar la cuantía de las prestaciones, que la entidad gestora declara indebidamente percibidas por el actor, el umbral de los 18.000 euros fijado en el art. 191.3.g) LRJS para los procesos de impugnación de actos administrativos y tampoco el límite de los 3.000 euros que el art. 191.1.g) de esa misma norma establece con carácter general.

2. Es sobre este extremo sobre el que, a través de mi propuesta de sentencia que presenté al Pleno, mostré criterio contrario en los términos que expondré a continuación.

   SEGUNDO.- 1. Sobre la cuestión relativa a la norma que debe regular el acceso a la suplicación de la impugnación deducida por un beneficiario de prestaciones de desempleo contra el acto administrativo que acuerda su extinción como sanción por la comisión de una falta tipificada en la LISOS, se ha pronunciado esta Sala IV del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, en sentencia de 2 de noviembre de 2017 (rcud. 66/2016 ), llegando a la conclusión, tras un pormenorizado análisis del problema, de que la regla aplicable a ese tipo de reclamaciones no es la contenida en el art. 191.3 g) LRJS , relativa a las impugnaciones de actos administrativos dictados en materia de Seguridad Social, sino la del art. 191.3 c) LRJS , que permite el acceso al recurso de suplicación cuando se trate de impugnaciones que se refieran al reconocimiento o denegación de prestaciones. Y, respecto de este tipo de acción, la regla de la cuantía contenida en el art. 192.4 LRJS in fine se aplica - en relación con el límite de los 3000 €- cuando el debate gire en torno a diferencias entre lo reclamado y lo reconocido en la vía administrativa.

2. Ahora bien, como en todo tipo de reclamación en materia prestacional la regla de la cuantía no se aplica cuando esté en juego el reconocimiento o denegación del derecho mismo a la prestación. Y esto último es lo que, en mi opinión, sucede en el caso en que -como aquí se observa- la Entidad Gestora declara indebidas las cantidades percibidas en concepto de prestaciones precisamente porque la resolución administrativa ha acordado la extinción de la prestación, extinción cuya impugnación implica, obviamente, el enjuiciamiento del derecho o no a la misma.

3. A mi entender esto ya se puso de relieve en la indicada sentencia, pues, aun cuando en aquel caso la controversia giraba por otros derroteros y no se trataba de analizar la regla de la cuantía de los 3000 €, sí señalábamos que «Adoptar una solución contraria (...) determinaría en la práctica la irrecurribilidad de todas las sanciones de extinción de prestaciones impuestas a los beneficiarios en materia de desempleo (...)».

   Sostuve que no estábamos en un supuesto en que se pusiera en juego la doctrina sentada en aquella sentencia, porque en el caso allí examinado no nos encontrábamos en este mismo territorito.

   A mi entender, la recurribilidad de las sentencias de los Juzgados de lo Social se rige por la regla o principio general establecido en el apartado 1 del art. 191 LRJS , a cuyo tenor, «Son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto...". La ley establece de modo taxativo cuáles son las excepciones a esa regla general ("...salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario")».

   Tales excepciones se enumeran en el apartado 2 del citado art. 191 LRJS , el cual, ciertamente, no recoge todos los supuestos de irrecurribilidad que la propia LRJS establece. En todo caso, habrá que examinar de modo restrictivo el encaje de una concreta situación en aquellos que sí estén dispuesto como tales en la ley.

4. Respecto de las sentencias dictadas en procesos de impugnación de los actos administrativos, el apartado 3 del art. 191 viene a expresar precisamente esa irrecurribilidad -fuera del listado del apartado 2- cuando señala en su letra g) que serán recurribles «cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de 18000 €»; con lo que está afirmando que tales procesos no son, por regla general susceptibles de acceder a la suplicación, salvo que cumplan con ese requisito.

   Mas la naturaleza prestacional de la decisión controvertida no nos permite situarnos en ese ámbito, sino en el de la duda sobre si estamos ante un supuesto de recurribilidad a ultranza -por afectar al reconocimiento mismo de la prestación ( art. 191.3 c) LRJS )- o en un caso de recurribilidad en atención a la cuantía ( art. 191.2 g) LRJS ).

   Sólo de adoptar la segunda postura, cabrá acudir al art. 192.3 LRJS para averiguar cómo determinar la cuantía; en particular a la remisión que al mismo hace el apartado 4 de dicho art. 192 LRJS .

5. Ahora bien, la decisión administrativa aquí impugnada no implica una controversia de los litigantes sobre diferencias económicas; como podría suceder si, en lugar de decretar la pérdida, se hubiera optado por la suspensión del pago de la prestación. Por el contrario, lo que la Entidad Gestora hace es decretar la pérdida de la prestación previamente reconocida. Desposeer de lo antes otorgado es equiparable a su no reconocimiento y, por ello, el encaje del supuesto es plenamente posible con aquellos supuestos de recurribilidad del art. 191.3 c) LRJS , máxime si partimos de una falta de expresa mención de estos casos en la regulación legal del recurso.

   Tal falta de especificación nos debía decantar por la respuesta favorable a la recurribilidad, dada que, en todo caso, lo que no resulta palmario es que el legislador haya excluido de modo expreso estas situaciones.

6. Por ello, dando respuesta al Ministerio Fiscal, debiera haberse declarado ahora que no existe causa de inadmisibilidad del recurso de suplicación, como acertadamente entendió la Sala del País Vasco al admitir a trámite el recurso y analizar el fondo del asunto que el recurso de dicha clase planteaba, puesto que el objeto del litigio lo constituye la extinción de la prestación y, por ello, la sentencia de instancia debe ser siempre susceptible de recurso.

1. Mi planteamiento al Pleno de la Sala implicaba superar el juicio de contradicción, en los términos que ya se exponen en la sentencia de la mayoría, y entrar a pronunciarnos sobre el fondo del asunto, al ser perfectamente recurrible en suplicación la sentencia del Juzgado de instancia y, por ende, gozar esta Sala IV del Tribunal Supremo de la competencia funcional.

2. Tal planteamiento me lleva a expresar cuál hubiera de haber sido el pronunciamiento sobre el recurso que se nos plantea.

   El recurso del trabajador sostiene que no habiéndose acreditado que la salida al extranjero fuera por tiempo superior a quince días, no era posible la imposición de la sanción consistente en la extinción de la prestación y no cabía imponer al administrado la obligación de acreditar que la salida fuera por tiempo inferior.

3. En relación con las consecuencias de la salida al extranjero de los perceptores de prestaciones de desempleo la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo se inició en la STS/4ª de 18 octubre 2012 (rcud. 4325/2011 ) -seguida por las STS/4ª de 23, 24 y 30 octubre 2012 (rcud. 3229/2011 , 4478/2011 y 4373/2011 , respectivamente), 17 junio 2013 (rcud. 1234/2012 ), 17 septiembre 2013 (rcud. 2646/2012 ), 22 y 23 octubre 2013 ( rcud. 3200/2012 y 84/2013 , respectivamente), 4 y 13 noviembre 2013 ( rcud. 3258/2012 y 1691/2012 , respectivamente), 10 y 27 marzo 2014 ( rcud. 1432/2013 y 3079/2012 , respectivamente), 8 abril 2014 (rcud. 2675/2012 ), 2 y 3 junio 2014 ( rcud. 2114/2013 y 1518/2013 ), 22 septiembre 2014 (rcud. 2834/2013 ), 25 noviembre 2014 (rcud. 1969/2013 )-, precisándose en la STS/4ª/Pleno de 21 abril 2015 (rcud. 3266/2013 ) y en las STS/4ª de 14 marzo 2016 (rcud. 712/2015 ) y 28 diciembre 2017 (rcud. 4130/2015).

   En todas ellas -y siempre en supuestos de salida al extranjero no comunicada, anterior al 4 de agosto de 2013 (fecha de entrada en vigor del RDL 11/2013, que modificó el art. 213 LGSS )-, se señalaba que la salida en cuestión producía el siguiente resultado: «a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación "extinguida" ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del art. 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses"; d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo».

   En la sentencia del Pleno antes citada pusimos de relieve que «la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de una circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia)». Y entendimos que tal superposición normativa «quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse. La coherencia también conduce a pensar que, si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podrá sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones».

   Por ello, atendiendo al principio de seguridad jurídica que surge del art. 9.3 CE , hemos entendido necesario salvar el déficit del peculiar diseño legal que ofrece la posibilidad de sancionar y suspender la prestación ante una misma situación. El propio análisis de las sentencias que esta Sala ha dictado permite comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario. De ahí que optáramos por descartar la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación pues de este modo «se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales».

4. La aplicación de esa extensa doctrina al caso concreto supone la necesidad de establecer que la salida no autorizada al extranjero en fechas anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto daría lugar a la suspensión de ser inferior a 90 días y no suponer un traslado de residencia.

   Llegados a este punto nos encontramos con la acreditación de que el trabajador efectivamente salió al extranjero sin haber comunicado ni previamente ni con posterioridad la causa y, por ello, sin autorización; ahora bien, se desconoce el tiempo de permanencia fuera de España y, por consiguiente, si superó o no los indicados 90 días.

   Se da la circunstancia de que, para determinar esa estancia en el extranjero, se parte del dato de su regreso a España el 25 de septiembre de 2013, fecha en que habría agotado con creces el subsidio reconocido y respecto del que se pronuncia la resolución administrativa, pues ésta se extendía por 180 días a partir del 16 de agosto de 2011.

5. Ante tal situación se hace ciertamente difícil aceptar la tesis de la sentencia recurrida que impone al trabajador la carga de acreditar que permaneció en España durante el periodo al que se sujeta el percibo de la prestación. Es cierto que la Administración aporta como dato obstativo a esa permanencia la evidencia de un regreso a España pero también lo es que tal hecho no guarda relación con el tiempo que duró la obligación del beneficiario, dado que el regreso a España está muy alejado en el tiempo del final del derecho al subsidio y, por tanto, no es posible aceptar como presunción de la Entidad gestora de que la salida se produjo durante aquel periodo y que, por ende, la permanencia en el extranjero se extendió por más de 90 días.

6. Lo dicho nos debió de haber conducido a estimar el recurso del trabajador, puesto que, no sólo no se acredita que permaneciera fuera de España por el tiempo que justificaría la extinción o pérdida de la prestación, sino que ni siquiera consta que su salida al extranjero coincidiera con el momento del derecho al percibo de la misma y, por ello, hubiera estado precisada de autorización.

1. En suma, el recurso debió ser estimado por las razones expuestas y, en consecuencia, la sentencia recurrida debió de ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, debiera de haberse estimado el recurso de dicha clase interpuesto por el actor inicial, con la consiguiente revocación de la sentencia del Juzgado de origen y la estimación de la demanda, lo que implicaría dejar sin efecto la resolución administrativa del SPEE.

En Madrid a 11 de mayo de 2018