STS 540/2018, 17 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Número de resolución | 540/2018 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2741/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 540/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Ricardo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación nº 80/16 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , en los autos nº 1280/2014 , seguidos a instancia de D. Ricardo , contra GRUPO ARACELI CC SLU , sobre reclamación de cantidad.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Con fecha 15 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Ricardo , frente a la empresa GRUPO ARACELI CC SLU, condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.372,96 €, por los conceptos reclamados en su demanda».
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: « PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en el restaurante Araceli de San Agustín de Guadalix, con antigüedad de 2 de marzo de 2000, ostentando la categoría profesional de Jefe de Cocina, percibiendo un salario mensual de 2.272,65 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, más 137,87 €, en concepto de plus de transporte.- SEGUNDO.- Que el actor dirigió a la empresa una carta fechada el 1 de octubre de 2014 por medio de burofax notificado el 3 de octubre de 2014, requiriendo ser repuesto en las condiciones de trabajo que afirmaba le habían sido modificadas - retribución y horario de trabajo - remitiendo otra carta, el 8 de octubre de 2014, entregada a la empresa el 13 de octubre de 2014, en la que expone que no habiendo recibida respuesta a la anterior carta, consideraba que la empresa había decidido ratificar la decisión de modificar sus condiciones de trabajo de forma sustancial, que "por tal razón, es por lo que al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , les comunico mi decisión de ejercitar el derecho de rescisión de mi contrato de trabajo y a percibir una indemnización de vente 820) días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve meses", haciendo efectiva la extinción el viernes día 10 de octubre.- TERCERO.- Que a su vez la empresa demandada había remitido al actor carta fechada el 7 de octubre de 2014, notificada el 13 de octubre de 2014, negando la existencia de un pretendido abono complementario de unos supuestos 1.600 E netos fuera de nómina a los que hacía referencia en su escrito, ni por tanto reducción salarial planteada y que tampoco había modificado el horario de trabajo del actor, como también afirmaba, negando en consecuencia la existencia de una modificación sustancial de las condiciones laborales.- CUARTO.- Por ulterior carta, de 14 de octubre de 2014, la demandada se oponía a la rescisión indemnizada del contrato de trabajo anunciada por el actor, por no haberse producido en ningún caso modificación de condición alguna, "por lo que su relación laboral mantiene su plena vigencia", advirtiéndole que no obstante, que en el caso de que se produjera su abandono del puesto de trabajo en base a la tal pretendida rescisión, entendería que constituye su voluntad la dimisión o baja voluntaria en su puesto de trabajo, sin derecho a indemnización alguna.- QUINTO.- Que el actor dejó de acudir a su puesto de trabajo desde el 10 de octubre de 2014, remitiéndole la empresa una carta fechada, el 21 de octubre de 2014, reiterando que no existe modificación sustancial alguna de sus condiciones de trabajo y que "la falta de comparecencia a su puesto de trabajo, en conjunción con su manifestación de voluntad de rescindir voluntariamente su relación laboral solo cabría valorarlo como una auténtica dimisión, ante la inexistencia de causa para la rescisión prevista en el art. 41.3 ET . es por ello por lo que se le requiere definitivamente para que comparezca a su puesto de trabajo y justifique su inasistencia...".- SEXTO.- mediante carta fechada el 14 de noviembre de 2014, la empresa reitera que a pesar de la recepción de varios burofax, el actor "mantiene su actitud de inasistencia continuada a su puesto de trabajo que inició en fecha 14/10/2014, y no ha aportado justificación alguna de su inasistencia a su puesto de trabajo desde aquella fecha. NO obstante, y aunque su actuación podría ser constitutiva de una auténtica dimisión o baja voluntaria, lo cierto es que no resultando inequívoca su voluntad al respecto, esta empresa se ve en la necesidad de optar por ejercer su facultad disciplinaria, tal y como se le había anunciado, al persistir en su actitud de inasistencia prolongada desde el 14/10/2014 hasta la actualidad, es decir, durante 32 días (...). Los hechos expuestos son constitutivos de falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39.1 del IV Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería, que esta empresa ha decidido sancionar con su despido disciplinario, que será efectivo con efectos del día de hoy, 14/11/2014, fecha en la que queda extinguida a todos los efectos la relación laboral que no unía con Ud. Su liquidación de haberes se encuentra dispuesta para hacer efectiva".- SEPTIMO.- Que el despido ha sido impugnado por el actor mediante demanda de la que conoce este mismo Juzgado en el procedimiento n° 1279/2014, cuyo juicio está señalado para el día 15 de septiembre de 2015.- OCTAVO.- Que el actor fue dado de baja por I.T. derivada de enfermedad común, el 18/09/2014, siendo dado de alta médica, el 13/10/2014.- NOVENO.- Que la empresa remitió trasferencia bancaria al actor, el 12/11/2014, por importe de 1.640,78 E, correspondiente a la nómina del mes de octubre de 2014.- DECIMO.- Que la empresa ha dejado de abonar al actor, al 10 de octubre de 2014, la liquidación de las partes proporcionales de las pagas extras de julio y Navidad de 2014 y de las vacaciones anuales de 2014.- UNDECIMO.- Que en fecha 15 de diciembre de 2014, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia».
Contra la anterior sentencia, por la representación legal de D. Ricardo , se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por formalizado por el Sr. Letrado D. GABRIEL VÁZQUEZ DURÁN en nombre y representación de D. Ricardo contra la sentencia de fecha 15/6/2015 dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 1280/2014 seguidos a instancia de D. Ricardo frente a GRUPO ARACELI CC, SLU en reclamación por CANTIDAD. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas».
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación legal de D. Ricardo , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco, de fecha 21 de septiembre de 2010 (R. 1546/2010 ) y Asturias de 1 de marzo de 2013 (R. 198/13 ).
Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido considerar el recurso improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 10 de mayo de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
El trabajador ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada desde el 2 de marzo de 2000. En el curso de dicha relación inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 18 de septiembre de 2014 recibiendo el alta médica el 13 de octubre de 2014. El 3 de octubre de 2014 es notificado a la empresa burofax del actor requiriendo ser repuesto en sus condiciones de trabajo que afirma han sido modificadas, en cuanto a retribución y horario. El 13 de octubre de 2014 se le notifica carta de la empresa negando la modificación del horario y que se le hubiera hecho entrega en momento alguno de 1600 € fuera de nómina, no existiendo por lo tanto reducción salarial. Con esa fecha la empresa recibe carta del demandante fechada el 8 de octubre de 2014 en la que el trabajador expone que al no haber recibido respuesta considera que la demandada se ratifica en su decisión modificativa de las condiciones y les comunica, al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores su decisión de ejercitar el derecho de rescisión de su contrato y percibir una indemnización de veinte días por año de servicio, haciendo efectiva la extinción el 10 de octubre de 2014. El 14 de octubre la demandada manifiesta por carta que se opone a la rescisión indemnizada del contrato, advirtiendo de las posibles consecuencias en el caso de abandono del puesto de trabajo. Ante la falta de reincorporación la empresa remite nueva carta el 21 de octubre de 2014, reiterando la falta de modificación sustancial y le requiere nuevamente para que se incorpore al trabajo y justifique su no asistencia. El 14 de noviembre la empresa reitera mediante carta las anteriores consideraciones añadiendo a su texto la sanción de despido disciplinario, con ofrecimiento de la liquidación de haberes.
El trabajador interpuso demanda de cantidad por diversos conceptos que incluyen 10 días de salario de octubre de 2014, liquidación de partes proporcionales de pagas extras de julio y Navidad de 2014 y vacaciones anuales de 2014, indemnización de 20 días por rescisión de su contrato con amparo en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , y complemento de tres meses por la percepción de 1600 euros anuales fuera de nómina.
El Juzgado de lo Social estimó la demanda en cuanto a las partes proporcionales de pagas extras, y desestima los 10 días de salario, la indemnización a razón de veinte días por año de servicio, y el complemento de 1600€ mensuales.
En suplicación la sentencia desestima íntegramente el recurso fundado en dos motivos.
En el primero, el actor insta la nulidad de la sentencia de instancia, a la que censura, a través de cita de infracción de los artículos 99 y 218.1 de la Ley Orgánica de Enjuiciamiento Civil , LEC, y 87,90 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Social, LJS, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . La petición de nulidad venía referida a la denegación de la práctica de interrogatorio y en el segundo motivo la infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . En suplicación se desestima el primer motivo, puntualizando lo erróneo de la alusión en el recurso a la práctica de "interrogatorio", cuando lo solicitado en el juicio oral fue la práctica de prueba documental y testifical con objeto de acreditar la existencia de modificación sustancial de condiciones.
La sentencia confirma en ese punto la dictada por el Juzgado de lo Social y coincide con éste en que la prueba testifical pedida, no de interrogatorio, no era útil para esclarecer los hechos no decisivos en términos de defensa pues no habría fundado un resultado distinto de que se obtiene de la prueba testifical.
Con el fin de establecer la contradicción el recurrente aporta la sentencia de 21 de septiembre de 2010 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .
La sentencia de comparación declaró la nulidad de la sentencia de instancia apreciando indefensión en la denegación de la prueba testifical propuesta por los trabajadores demandantes de prestaciones del INEM denegadas por apreciar en la vía administrativa un despido instrumentalizado en fraude de ley. Los demandantes pretendían acreditar mediante la prueba testifical que habían constituido una sociedad que sucedía a la anterior empleadora en la actividad de cuidado de ancianos pues había un tercero interesado en adquirir el negocio, extremo para el que les resultaba necesaria la prueba testifical. La conclusión de la sentencia de instancia era que pretendían acreditar la veracidad de un despido fingiendo a tal fin un despido para así obtener la prestación de pago único. La sentencia referencial considera que la práctica de la prueba testifical puede haber sido útil para el fin propuesto por los actores y declara la nulidad de las actuaciones.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.
En la sentencia de contraste se valora como útil y necesaria, la prueba testifical propuesta al objeto de acreditar la realidad de sus despidos. En la sentencia recurrida en las presentes actuaciones se rechaza la declaración de nulidad de las actuaciones por coincidir con la sentencia de instancia en que, sin haber accionado al amparo del artículo 138 LJS lo que mal cabe colegir que haya existido alteración de salario y horario, obrando por otra parte contundente prueba documental que acredita lo contrario.
En el segundo motivo de suplicación, encaminado a justificar la reclamación en proceso ordinario de la indemnización derivada de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el recurrente propone como sentencia de contraste la dictada el 1 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias .
En la sentencia de comparación se revoca la dictada en la instancia y declara modificación sustancial el cambio de horario, condenando al pago de una indemnización por importe de 2.907,38 €.
En la sentencia referencial la demandada había comunicado a la trabajadora la modificación de horario en aplicación de la jornada de verano prevista en el artículo 6 del Convenio de aplicación. La demandante opuso a la anterior decisión la coincidencia del nuevo horario con el que ella presta en otra empresa. Posteriormente comunicó a la empresa su decisión de extinguir el contrato con efectos del 30 de junio de 2011 y la petición de indemnización con arreglo al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .
Entre ambas resoluciones no cabe establecer la contradicción con arreglo a las exigencias del artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.
En la sentencia de contraste consta la modificación sustancial de condiciones, referida al horario y la alegación de un perjuicio concreto, y de la coincidencia del nuevo horario, comunicado formalmente a la trabajadora, con el que desempeña en otra empresa, lo que supondría renunciar al segundo puesto de trabajo y a la retribución correspondiente.
En la sentencia recurrida ni consta comunicación formal de modificación alguna ni se acredita que se haya producido y tampoco se alega el perjuicio concreto que produce al actor la supuesta modificación de la que no existe prueba alguna en las actuaciones.
La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Ricardo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2016, que confirmamos, dictada en el recurso de suplicación nº 80/16 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 15 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , en los autos nº 1280/2014 . Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
