ATS, 12 de Junio de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:6282A |
| Número de Recurso | 20551/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CAUSA ESPECIAL núm.: 20551/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm./
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 12 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
PRIMERO.- Con fecha de 1 de junio de 2018 el Procurador D. Federico OrtizCañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. Mauricio , Presidente de la Generalitat de Cataluña, presentó escrito por registro telemático formulando querella contra D. Oscar y contra Dña. Emilia , anteriores Presidente y Vicepresidenta y Ministra de la Presidencia, respectivamente, del Gobierno de España.
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el número 3/20551/2018 por providencia de 5 de junio se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 8 de junio, interesando la inadmisión de la querella presentada y el archivo inmediato de las actuaciones.
PRIMERO.- La querella, formulada por un presunto delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , se dirige contra D. Oscar y contra Dña. Emilia , anteriores Presidente y Vicepresidenta y Ministra de la Presidencia, respectivamente, del Gobierno de España, y diputados en la presente legislatura.
Esta Sala pues, y en primer lugar, es competente para su conocimiento de acuerdo con el art. 57.1. 2° LOPJ .
SEGUNDO.- Conforme señala una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS de 11 de junio de 2016 (causa especial núm. 20440/2016), entre otros muchos el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:
-
Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
-
Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.
De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.
Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).
TERCERO.- El objeto de la presente querella se refiere, en esencia, a los siguientes hechos.
Las personas aforadas, según el querellante, puestas de común acuerdo, se habrían negado en fecha 29 de mayo del 2018 a autorizar la publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña del Decreto 2/2018, de 19 de mayo, de nombramiento del Vicepresidente del Gobierno y de los Consellers y Conselleres de los Departamentos de la Generalitat dictado por el Presidente de la Generalitat de Cataluña, en base «a una decisión arbitraria, extralimitadora de competencias y sin amparo legal alguno, al contravenir la ejecución de un acto reglado, debido y obligatorio como es la publicación de dichos nombramientos en el DOGC tal y como dispone el artículo 17.1º de la Llei 13/2008, de 5 de noviembre, de Presidencia de la Generalitat y del Govern y la Llei 2/2007, de 5 de junio, del Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya; con evidente conculcación de la legalidad y desconocimiento de las exigencias constitucionales ( art. 9.3º CE ; principio de legalidad, seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos)».
El entonces Presidente del Gobierno de España Sr. Oscar , se relata en la querella, «retomó en fecha 16 de mayo del 2018 las funciones y competencias de la Presidencia de la Generalitat, que las venía ejerciendo en virtud del Real Decreto 944/2017 que se había aprobado con autorización del Senado, en aplicación del artículo 155 CE (art. 3º), al nuevo Presidente Sr. Mauricio .
De manera que, a partir de dicho momento, el querellado Sr. Oscar ya no tenía potestad alguna sobre las decisiones que tomara el nuevo President de la Generalitat en virtud de la aplicación del artículo 155 CE y, por tanto, no era titular de ningún derecho que le permitiese vetar el nombramiento del vicepresident o Conselleres o Consellers del futuro gobierno de la Generalitat. O dicho de otro modo, se retomaba a la aplicación de las previsiones recogidas en la Llei 13/2008, de 5 de novembre, de la Presidencia de la Generalitat y del Govern, en concreto su artículo 17 rubricado "Nomeñament i cessament dels membres del Govern", lo que constituye un acto personalísimo del President, de naturaleza discrecional, cuya decisión no está sometida a ningún otro control, en cuando al fondo, que no sea el control político que ejerce el Parlament».
La consecuencia de dicha decisión, continúa la querella, era «su inmediata publicación en el DOCG a cuyo efecto, a tenor de la aplicación del artículo 155 CE , se debía solicitar una autorización para poder llevar a cabo dicha publicación, y es por dicho motivo que la querella también se dirige contra la Vicepresidenta del Gobierno, Sra. Emilia , que es era la autoridad del Estado que de conformidad con el apartado E.3 del Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre del 2018 se hizo responsable y asumió las facultades -entre otras muchas funciones- de las publicaciones en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de todo tipo de resoluciones, actos, acuerdos o disposiciones normativas, de cualquier rango, naturaleza administrativa o parlamentaria "con arreglo a la normativa estatal o autonómica de aplicación"».
La entonces Vicepresidenta, según la querella, «debía velar porque se cumpliesen todos los trámites previstos en la legislación autonómica para hacer efectivos dichos nombramientos y ahí acababa su función y su competencia. De manera que si estamos en presencia de un acto reglado, debido y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, como es el nombramiento de un Govern, pues así se establece en la legislación ya indicada, en modo alguno podían los querellados convertir dicho acto reglado y debido en un acto discrecional sometido a un control de legalidad que la ley no prevé ni permite».
Con base en lo expuesto, la decisión adoptada por los aforados, fue, según la querella, arbitraria, vulnerado «el principio de legalidad de las actuaciones administrativas y el principio de seguridad jurídica, pues en modo alguno puede ninguna autoridad, por muy alto rango que tenga y la jefatura que ocupe, dejar sin efecto las previsiones de unas leyes Vigentes, en este caso, autonómicas, con el peregrino argumento que afirmar y escribir que donde pone "autorización" debe leerse "control de legalidad".
Y esta decisión que podría ser nula de pleno derecho y arbitraria en los términos del artículo 9.3º CE , extremo que ya dilucidará la jurisdicción contencioso administrativa en su momento, se toma presuntamente delictiva cuando los querellados, teniendo plena conciencia de que resuelven al margen del ordenamiento jurídico aplicable y de que están ocasionando un resultado materialmente injusto, con vulneración de derechos fundamentales, esencialmente políticos, contra unos adversarios políticos, actúan de esa forma porque quieren y persiguen este resultado y anteponen el contenido de sus intereses espurios o de voluntad política -que no jurídica- a cualquier otro razonamiento o consideración».
A la vista de los hechos expuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito de 8 de junio de 2018, solicitó el archivo de estas actuaciones por no ser estos constitutivos de delito. Para el Ministerio Público, en síntesis, «las facultades conferidas en virtud del art. 155 CE al Gobierno de la Nación implican otorgarle la realización de un juicio de valor acerca de si la resolución de la Generalitat de Cataluña que se analiza es contraria a dicho ordenamiento, y si ello así se considera, puede y debe oponerse a la publicación de dicha resolución». Por otro lado, «la denegación de la publicación del Decreto 2/2018, de nombramiento como consejeros de personas que se hallan en situación de prisión provisional o huidos de la justicia no puede ser considerado como un acto "injusto" y "arbitrario" en los términos exigidos por el art. 404 CP según la interpretación del Tribunal Supremo».
CUARTO.- Realizado en el caso de autos el análisis descrito en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, procede la inadmisión a trámite de la querella presentada, toda vez que no existen indicios de la comisión de delito alguno por parte de las personas aforadas ante esta Sala.
En efecto, los hechos descritos en la querella no sustentan la comisión de ilícito penal alguno. Particularmente las actuaciones que en ella se narran y que se imputan a aquellos no permiten inferir, si quiera indiciariamente, la comisión por parte de las personas contra las que se dirige esta querella un delito de prevaricación administrativa por omisión del artículo 404 CP , en relación con el artículo 11 del mismo texto legal .
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 63/2017, de 8 de febrero , con cita de otras muchas-, el delito de prevaricación «tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29 de septiembre - el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código penal , cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria».
Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,
LA SALA ACUERDA:
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) Se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la presente querella formulada contra D. Oscar y contra Dña. Emilia .
-
) Se acuerda la inadmisión a trámite de la misma por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, con el consiguiente archivo de las actuaciones.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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