STS 967/2018, 11 de Junio de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por Dª. Marí Luz , contra la sentencia núm. 2369/2015, dictada el 21 de octubre por la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, desestimatoria del recurso núm.1245/2013 formulado frente a la orden de la Consejería de Sanidad, de fecha 31 de mayo de 2013, que desestimó el recurso de alzada instado el 22 de octubre de 2012 contra la resolución de 16 de octubre de 2012, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Técnico Superior de Anatomía Patológica del Servicio de Salud de Castilla y León, por la que se hace pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

SEGUNDO.- La demanda insiste en los mismos argumentos que ya se hicieran valer en la vía administrativa, a lo que contesta la Administración demandada que la interesada con su nota de 6,46 en la fase de oposición más 0,264 en la fase de méritos, alcanza un total de 6,724 puntos, posición muy lejana de la de la última aspirante aprobada, que tiene 11,968 puntos. Así las cosas, la Sala aprecia, como la Administración, que esta recurrente tiene una posición muy débil en cuanto al interés legítimo que debe sustentar su pretensión, pues aún de ser esta estimatoria, que no lo será por las razones que a continuación se explican, no le derivaría de ello ningún beneficio, más que el de mejorar muy ligeramente su posición en la lista de interinos. En ningún caso puede pretender la actora que se repita la oposición, en perjuicio de los 10 opositores nombrados en el B.O.C.Y.L. de 19 de marzo de 2014. Pero es que en cuanto al fondo del asunto, la actora no ha acreditado en virtud de qué criterio deba anularse la pregunta 16 que pretende, y a falta de la prueba de la arbitrariedad que denuncia, y ni siquiera indicio sobre el que fundar la alegación, no cabe acoger su impugnación en este punto, no ya tanto por las manidas razones de la discrecionalidad técnica, que tanto gusta esgrimir a la defensa de la Administración demandada, como por la falta de esfuerzo probatorio que ha mostrado la demandante. Por otra parte, no cabe reprochar a la Administración que se corrigiera el examen sin aplicar penalizaciones pues esto era lo procedente de acuerdo con las bases. Cierto es que se anunció erradamente lo contrario por parte del tribunal calificador, pero rectificó a tiempo, llamado al orden por la Dirección General y por los propios opositores. El tribunal ha cometido una irregularidad no invalidante al anunciar un criterio de calificación erróneo. Pero al rectificar después, ha evitado cometer una ilegalidad. No puede, pues, reprochársele que rectificara, pues lo ilegal hubiera sido que no rectificara el criterio de calificación anunciado y errado. Por último, tampoco ha practicado prueba alguna la demandante acreditativa de la supuesta pérdida del anonimato que denuncia, siendo razonables las explicaciones que esgrime la Administración demandada al respecto, que no han quedado desvirtuadas, por lo que no cabe sino desestimar la pretensión deducida en este recurso

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación de la Sra. Marí Luz , mediante escrito registrado el 15 de noviembre de 2016, interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula tres motivos, los dos primeros al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), y el tercero por el cauce de la letra d).

En el primero denuncia que la sentencia de instancia infringe los arts. 70 de la LJCA , 209 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) y 24 de la Constitución (en adelante, CE), por incongruencia interna y material de la sentencia, al incurrir en diversas contradicciones sustanciales:

1ª.- Al cuestionar el interés legítimo del recurrente por entenderlo falto de beneficio, cuando inmediatamente reconoce, sin rubor, que existe la posibilidad de mejorar el recurrente en su posición en la lista de interinos; 2ª.- Por otro lado, reprocha a [su] mandante el no acreditar el criterio para anular la pregunta de examen nº 16, dando la razón de ese modo a esta parte, que efectivamente entre nuestras pretensiones está la de reponer la validez de dicha pregunta 16, ya que efectivamente no existió criterio acertado para su anulación al existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta, mientras que la sentencia de instancia viene a reconocer, en su fundamente segundo, que no se acredita en virtud de que criterio deba anularse la pregunta 16 [...]; 3ª.- la Sentencia recurrida viene a reconocer de forma palmaria la irregularidad cometida por el tribunal calificador al anunciar un criterio de calificación erróneo, ningún esfuerzo probatorio ha sido necesario para llegar a dicha conclusión ya que dicho error está meridianamente reconocido por la propia Administración y que esta misma se reprocha con la inmediata sustitución de los miembros del tribunal calificador y con el expreso reconocimiento en el documento de la Directora General de Recursos Humanos

(págs.. 2-3 del escrito de interposición).

En el segundo motivo, también al amparo del art 88.1 c) de la LJCA , aduce que se ha producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia recurrida y de los arts. 24.1 de la CE , 33.1 y 67 de la LJCA y 209 y 218 de la LEC , al no valorar la sentencia la totalidad de la prueba practicada. En concreto se refiere a que en la sentencia impugnada «[...] se obvian las irregularidades cometidas durante el desarrollo del examen tipo test celebrado en Palencia el 12 de mayo de 2012, en primer lugar en cuanto habiendo quedado patente que el Acta nº 7 de la prueba realizada se recoge y acredita que "conforme los aspirantes van entrando en el aula se comprueba su identidad y se les da la hoja de respuestas con su nombre. Habiéndose obviado de este modo el anonimato de los aspirantes al venir su identidad recogida en la propia hoja de respuestas, lo cual merece una pronunciación de la sentencia, en cuanto a la valoración de tales circunstancias recogidas en el Acta de la sesión de desarrollo del examen» (pág. 4). A juicio de la parte, estos defectos denunciados incidieron en manifiesto error, desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación que evidencien que no se respetaron los principios para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, así como la incidencia que pudieran tener en las calificaciones otorgadas; alegaciones -se dice- que han sido prácticamente obviadas por el Tribunal a quo, que exclusivamente se refiere a una falta de esfuerzo probatorio sin entrar a pronunciarse sobre alguna de las pruebas apuntadas en la demanda y en las conclusiones.

Y en el tercer y último motivo, único planteado por la letra d) del art. 88.1 de la LJCA , argumenta que se han vulnerado los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas, conduciendo a un resultado inverosímil, con infracción del art. 9.3 de la CE . En este motivo aborda la parte la cuestión de «[...] si la modificación de las bases de la propia convocatoria, en el sentido de la modificación operada durante la realización del ejercicio oposición, manteniendo durante el mismo nuevas instrucciones que no se adecuaban a las bases en el sentido del criterio que se refleja en las instrucciones entregadas en el momento de realización de las pruebas, donde se establece en la 7ª.-que "las contestaciones erróneas se penalizarían con un tercio del valor de la respuesta correcta. No tendrán la consideración de erróneas las preguntas no contestadas"» (págs. 5-6). Se afirma que, aunque con posterioridad a la ejecución del ejercicio de oposición este criterio se corrigió para adecuarlo a las bases de la convocatoria, a su entender se creó la suficiente confusión para invalidar el ejercicio único de la fase de oposición, ya que dicha instrucción hizo cambiar el modo de completar el examen tipo test de los aspirantes, puesto que son cosas distintas los criterios mantenidos durante las distintas fases del proceso de oposición en el sistema de penalización. Por ello se pretende la retroacción del proceso oposición al momento de repetición del ejercicio celebrado en Palencia el 12 de mayo 2012, con respeto durante su ejecución, a las bases que han de presidir la convocatoria.

Finalmente solicita el dictado de sentencia «por la que acuerde haber lugar a las pretensiones mantenidas por esta parte en la demanda origen de la resolución impugnada».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León presenta, el día 5 de julio de 2017, escrito de oposición en el que, con carácter previo, pone de manifiesto que todos los motivos de casación formulados por la recurrente «[...] vienen a cuestionar la valoración de la prueba practicada por la Sala de instancia, cuestión que no es revisable a través del recurso de casación, como de forma constante y reiterada ha declarado la Sala [...]» (pág. 2 del escrito de oposición). Y en cuanto a los motivos de casación, concretamente, sobre el primero señala que nada tiene que ver el contenido de la impugnación con los preceptos invocados como infringidos el motivo, por lo que defiende que ha de ser inadmitido o, subsidiariamente, desestimado al adolecer de una imprecisión que también lo invalida ya que tanto el art. 70 de la LJCA como el art. 209 de la LEC versan sobre el contenido y estructura de las sentencias, sin que la parte recurrente precise qué concreto apartado considera infringido, ni qué parte de la sentencia contiene la supuesta infracción. Respecto del segundo motivo, la parte recurrida entiende que no cabe apreciar vicio alguno cometido en la sentencia que se impugna, y sobre el tercero considera que carece de contenido pues no concreta a qué pruebas tasadas se refiere, de las valoradas por el tribunal a quo.

Por todo ello solicita de a la sala que, «previos los trámites legales, inadmita, o subsidiariamente declare no haber lugar al mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 29 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 2369/2015, de 21 de octubre, dictada por la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, que desestimó el recurso núm.1245/2013 formulado por D.ª Marí Luz contra la orden de la Consejería de Sanidad, de 31 de mayo de 2013, que rechazó el recurso de alzada interpuesto, el 22 de octubre de 2012, frente a la resolución, de 16 de octubre de 2012, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Técnico Superior de Anatomía Patológica del Servicio de Salud de Castilla y León, por la que se hace pública la relación de aspirantes que han superado la fase de oposición .

Vamos a analizar conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso de casación, ambos al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , pues en ambos se denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia, reiterando el motivo segundo los mismos argumentos que expone el primero, sin más alteración que los preceptos legales cuya infracción se invoca. Se denuncia que la sentencia recurrida infringe los arts. 70 de la LJCA , 209 de la LEC y 24 de la CE , por incongruencia interna y material de la sentencia, al incurrir en diversas contradicciones sustanciales. Y en el segundo, también al amparo del art 88.1.c) de la LJCA , se aduce que se ha producido un quebrantamiento de los arts. 24.1 de la CE , 33.1 y 67 de la LJCA y 209 y 218 de la LEC , al no valorar la sentencia la totalidad de la prueba practicada.

A juicio de la parte, los defectos denunciados en el desarrollo de las pruebas y luego en la anulación de una pregunta, incidieron en manifiesto error, desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación, conculcando los principios para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, por la incidencia que a juicio de la parte recurrente pudieron tener en las calificaciones otorgadas. Estima que sus alegaciones han sido prácticamente obviadas por el Tribunal a quo, que a su parecer no habría entrado a pronunciarse sobre alguna de las pruebas apuntadas en la demanda y en las conclusiones.

Lo primero que ha de destacarse es que, aunque la sentencia contenga una serie de apreciaciones sobre el escaso beneficio que la eventual estimación del recurso podría proporcionar a la recurrente, no excluye en modo alguno su legitimación procesal, por lo que la pretensión de la recurrente insistiendo en una suerte de incongruencia interna de la sentencia en este punto es irrelevante, ya que no hay pronunciamiento alguno de inadmisión. Por otra parte, la inidónea formulación del motivo es manifiesta. En primer lugar, se invoca la infracción de dos preceptos que no regulan más que la estructura y contenido de los pronunciamientos de las sentencias en términos generales, por lo que la denuncia de incongruencia no guarda relación con la base normativa aducida. Así, el art. 70 de la LJCA señala que la sentencia estimará el recurso en caso de que el acto impugnado infrinja el ordenamiento jurídico, incluso a través de la desviación de poder, y en otro caso lo desestimará. Y el art. 209 de la LEC se refiere a la estructura formal de la sentencia en antecedentes de hecho y fundamentos de derecho y fallo. En consecuencia, la pretendida incongruencia no se sustenta en el quebrantamiento de los preceptos legales que, como es bien sabido, desarrollan este principio, singularmente el art. 218 de la LEC que recoge el principio de congruencia, exhaustividad y motivación de las sentencias, precepto éste que si se cita, pero de forma meramente retórica, en el motivo segundo.

Además de esta defectuosa formulación, la lectura del motivo sugiere que en realidad el motivo no va más allá de la crítica a las apreciaciones de la sentencia sobre la escasa relevancia o beneficio que una eventual estimación representaría para la interesada, y que no tienen ninguna transcendencia jurídica ya que no se le niega la legitimación. En realidad, el argumento fundamental del motivo está dirigido a cuestionar la apreciación y valoración de la prueba por la Sala de instancia, extremo que no puede tener cabida en el recurso de casación formulado a través de la invocación del motivo por quebrantamiento de las normas reguladora de la sentencia, y que debería haberse formulado denunciando la infracción de las normas que regulan la admisión o práctica de la prueba, que no es el caso. Por regla general, la revisión de la valoración del material probatorio realizada por la Sala de instancia no es posible en casación salvo circunstancias excepcionales. Así, hemos declarado en nuestra sentencia de 12 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 1558/2009 ) que:

[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la mencionada sentencia de 15 de octubre de 2010 (casación1938/2006 )- que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación (...)". Y, como consecuencia de ello, sólo en muy limitados casos, señalados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por este Tribunal Supremo, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue y razone que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad

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Abordando ya la crítica de incongruencia, cabe observar que la parte recurrente mezcla en sus argumentaciones consideraciones sobre distintas modalidades de la incongruencia que imputa a la sentencia recurrida. Para resolver adecuadamente sobre estos dos motivos de casación, hemos de recordar nuestra constante e ininterrumpida doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium (sentencias del Tribunal Constitucional 13/1 987, FJ 3°; 48/1989 , FJ 7°; 124/2000 , FJ 3°; 114/2003 , FJ 3°; 174/2004 , FJ 3°; 264/2005 , FJ 2°; 40/2006, FJ 2 ° y 44/2008 , FJ 2°, entre otras).

Como reitera la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, infra petita o ex silentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) [véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 3775/03 ), FJ 3°; 17 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 2568/07), FJ 2 ° y de 30 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 2374/2008 ), FJ 3º]. La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia queda expresada en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2013 (rec. cas. núm. 906/2011 ), reiterada a su vez en nuestra sentencia de 3 de abril de 2018 (rec. cas. 3503/2015), en la que hemos declarado:

[...] Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios [...]

(FD 4).

La sentencia no incurre en ninguna de las dos formas de incongruencia que invoca la recurrente. Por una parte, no hay en modo alguno falta de lógica interna de la sentencia. Este vicio, que no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado, sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia, no concurre en el tema de la legitimación, en que insiste innecesariamente la recurrente, pues no le ha sido negado. Y la crítica de incongruencia omisiva tampoco puede ser aceptada, pues la sentencia aborda, por más que lo haga sintéticamente, todas las cuestiones planteadas en la impugnación por la recurrente y resuelve todas sus pretensiones. Desde luego, analiza la relativa a la no penalización de las respuestas erróneas y lo hace en los términos que resulta de la prueba documental practicada. Cuestión distinta es que la respuesta o conclusión que alcanza no sea la que pretende la recurrente, pero ni existe falta de respuesta (incongruencia omisiva) ni contradicción interna, ya que la sentencia estima que el criterio de la Administración se acomoda a las bases y precisamente al rectificar sobre la no penalización dio cumplimiento a las mismas El razonamiento de la Sala de instancia no es arbitrario ni está desconectada de la problemática planteada, sino que valora la entidad de las circunstancias puestas de manifiesto, y su incidencia en la forma en que se desarrolló el ejercicio de oposición, incidencia que considera fue mínima para la regularidad del proceso selectivo, y excluyendo su efecto invalidante por resultar absolutamente desproporcionado al no haber causado un perjuicio realmente acreditado a los candidatos y en particular a la recurrente. No existe, en este punto, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una respuesta motivada ( art. 24 de la CE ) y fundada en Derecho, pues la Sala de instancia resuelve de forma motivada, aun cuando su criterio pudiera parecer erróneo a la recurrente. Pero sus discrepancias con estas conclusiones de la sentencia no pueden tener acogida a través de la invocación del principio de incongruencia o falta de motivación, sino, en su caso, a través de un motivo basado en infracción del ordenamiento jurídico.

La pretendida contradicción en los razonamientos de la sentencia sobre la anulación de la pregunta 16, sobre la que también se extiende el motivo, carece de la menor relevancia, pues si bien es cierto que la sentencia se expresa de manera confusa en este punto -ya que lo pretendido por la parte era la no anulación de la pregunta-, lo cierto es que ello resulta intrascendente toda vez que a la postre esta pretensión resulta rechazada por la falta de prueba del error de la Administración en la decisión adoptada. La sentencia explica que la falta de prueba de la recurrente sobre su argumentación relativa a la pregunta núm. 16 impide que pueda prosperar su pretensión. Y que ello es así no es desvirtuado por la recurrente, y además se puede constatar en las actuaciones, por cuanto ninguna prueba intentó, limitándose a reiterar lo que expuso en su recurso de alzada y la referencia que en el mismo se hizo al criterio técnico expresado en determinada bibliografía que citaba en aquel recurso de alzada y acompañaba al mismo, reiterando lo mismo en la demanda (pág. 8 del escrito de demanda). Se comprenderá que con tan nulo bagaje probatorio y sin haber invocado la recurrente ningún motivo de casación por infracción de las reglas de valoración de determinado medio de prueba, el principio de efecto útil del recurso de casación impide que pueda prosperar un motivo que no está basado, en realidad, más en la cuestión formal de la desacertada redacción de la sentencia. No se puede aceptar que existe incongruencia o falta de motivación respecto a la valoración de una prueba que, sencillamente, no existe como tal medio de prueba, pues no puede calificarse de tal una cita bibliográfica sobre una cuestión eminentemente técnica y sujeta al principio de discrecionalidad técnica del Tribunal calificador.

Por último, la cuestión de la pretendida pérdida de anonimato de las pruebas es asimismo analizada por la sentencia de instancia que, a la vista de las argumentaciones de la Administración, y la estructura del ejercicio en preguntas tipo test, con una respuesta a seleccionar, no lo estima relevante, extremo en el que la parte se limita a insistir en lo dicho en demanda, pero sin explicar porque debería atribuirse un efecto invalidante, que la sentencia ha descartado.

Así pues, los motivos de casación primero y segundo han de ser rechazados.

TERCERO.- En el motivo tercero, finalmente, se introduce el único motivo planteado por la letra d) del art. 88.1 de la LJCA , argumentando que se han vulnerado los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas, conduciendo a un resultado inverosímil, con infracción del art. 9.3 de la CE . En este motivo aborda la parte la cuestión de «[...] si la modificación de las bases de la propia convocatoria, en el sentido de la modificación operada durante la realización del ejercicio oposición, manteniendo durante el mismo nuevas instrucciones que no se adecuaban a las bases en el sentido del criterio que se refleja en las instrucciones entregadas en el momento de realización de las pruebas, donde se establece en la 7ª.-que "las contestaciones erróneas se penalizarían con un tercio del valor de la respuesta correcta. No tendrán la consideración de erróneas las preguntas no contestadas"» (págs. 5-6). Se afirma que, aunque con posterioridad a la ejecución del ejercicio de oposición este criterio se corrigió para adecuarlo a las bases de la convocatoria, a su entender se creó la suficiente confusión para invalidar el ejercicio único de la fase de oposición, ya que dicha instrucción habría hecho cambiar el modo de completar el examen tipo test de los aspirantes. Por ello se pretende la retroacción del proceso oposición al momento de repetición del ejercicio celebrado en Palencia el 12 de mayo 2012, con respeto durante su ejecución, a las bases que han de presidir la convocatoria.

Nuevamente hay que señalar que la sentencia no desconoce ni deja sin respuesta esta cuestión ni deja de valorar prueba alguna, pues da por sentado que efectivamente «[...] no cabe reprochar a la Administración que se corrigiera el examen sin aplicar penalizaciones pues esto era lo procedente de acuerdo con las bases. Cierto es que se anunció erradamente lo contrario por parte del tribunal calificador, pero rectificó a tiempo, llamado al orden por la Dirección General y por los propios opositores. El tribunal ha cometido una irregularidad no invalidante al anunciar un criterio de calificación erróneo. Pero al rectificar después, ha evitado cometer una ilegalidad. No puede, pues, reprochársele que rectificara, pues lo ilegal hubiera sido que no rectificara el criterio de calificación anunciado y errado».

La cuestión, por tanto, no es que se haya infringido por el tribunal la valoración de un medio de prueba tasado legalmente, como dice la parte recurrente, sin ninguna apoyatura legal. El tribunal ha valorado de forma conjunta los medios de prueba a su alcance, y ha llegado a una conclusión sobre la trascendencia que cabe atribuir a la confusión a la hora de exponer las instrucciones para la realización del ejercicio. Esta conclusión no se puede calificar de arbitraria o manifiestamente irrazonable, pues tiene en cuenta que aquel error no se tradujo en una desventaja para determinados opositores, sin que ello se vea desvirtuado por las afirmaciones de la recurrente, así como que el resultado que se produciría por una anulación con retroacción de actuaciones resultaría absolutamente desproporcionado dada la escasa entidad de la irregularidad. Así pues, a través del alegato se intenta nuevamente por la parte alcanzar un objetivo como es la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, que, como se ha expuesto anteriormente, no es posible en el recurso de casación. El motivo debe decaer.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se no ha lugar a hacer imposición de costas a la parte recurrente, no obstante la desestimación del recurso, al apreciar las razonables dudas de derecho que la cuestión suscita.