STS 948/2018, 6 de Junio de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por Autopista de León, S.A., Concesionaria del Estado (en adelante, AULESA), y por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 29 de junio de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria parcial del recurso núm. 28/2014 formulado frente a la resolución del Ministerio de Fomento, de fecha 21 de noviembre de 2013, en la que se dispone que, en relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , no procede autorización de apertura, ni consignación y posterior abono a Autopista de León, S.A., Concesionaria del Estado, correspondiente al ejercicio 2013, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

CUARTO: Vistos los términos en que se plantea la demanda, se hace preciso delimitar cuál es el objeto del recurso, que no puede ir más allá de lo que constituyó el objeto de la solicitud presentada por la entidad actora ante la Subdelegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, con fecha 31 de enero de 2013, rechazada en vía administrativa, en la resolución contra que se dirige el presente recurso. Y ello porque no se solicitó de la Administración cualquier medida de compensación del desequilibrio económico de la concesión, sino "la apertura de la cuenta de compensación y la aprobación del importe a consignar en dicha cuenta, que asciende a 3.691.164,13 €, para su abono a la concesionaria solicitante". Y ello con base en la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 .

En congruencia con tal petición, la resolución aquí impugnada se limita a declarar la improcedencia de la apertura de la cuenta de compensación, así como de la consignación y posterior abono de cantidad alguna correspondiente al ejercicio 2013, por no figurar en la Ley de Presupuestos Generales para dicho año ninguna partida para atender tales pagos. Ni se solicitaron ni se resuelve sobre la procedencia de otras medidas de compensación del desequilibrio económico de la concesión.

Pues bien, sobre esa concreta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala al resolver un grupo de recursos sobre la misma problemática jurídica. Decíamos en aquellas sentencias que, con carácter general, la respuesta a las cuestiones planteadas se había de ceñir al momento inicial de la fijación del saldo de la cuenta. Y comenzábamos encuadrando la regulación de la "cuenta de compensación" (también el crédito participativo, que aquí no se plantea) en el contexto que da lugar a ella, a cuyos términos hemos de remitirnos.

Como decíamos en las anteriores sentencias, en el preámbulo de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, se exponía que "En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional.

Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público."

En consecuencia con ello, en la Disposición adicional cuadragésima primera de dicha ley, bajo la rúbrica "Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje" , se estableció:

"Uno. Objeto y ámbito de aplicación.

Con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de las concesiones administrativas, que a continuación se relacionan y con vigencia idéntica a la del plazo inicial o prorrogado de las mismas, como consecuencia de lo que a continuación se dispone, se establecen las siguientes medidas para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje competencia de la Administración General del Estado:

(...)

Dos. Préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones.

a) Concesión y requisitos para acceder al préstamo.

Dentro de los límites de las dotaciones asignadas cada año en el Presupuesto del Ministerio de Fomento, el Estado otorgará un préstamo participativo a las sociedades concesionarias en las que concurran los siguientes requisitos:

(...)

b) Condiciones del préstamo. El préstamo se otorgará, a solicitud de la concesionaria, para el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o sentencias firmes y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por 100 de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones.

Podrá igualmente solicitarse el préstamo por los intereses abonados o adeudados por retraso en el pago del justiprecio, siempre que dicho retraso no sea imputable a la concesionaria. A tal fin, deberá aportarse la correspondiente resolución judicial o administrativa firme en que se determine su importe.

(...)

c) Ampliación del plazo de las concesiones, elevación de tarifas y liquidación de ingresos adicionales. Con el fin de compensar los sobrecostes por expropiaciones, el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, propondrá al Gobierno modificar las concesiones a que se refiere esta disposición acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión, a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos.b).2ª.a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición.

(...)

Tres. Obras adicionales .

(...)

Cuatro. Reclamaciones y recursos.

El acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales.

Otras fórmulas de financiación

Cuando se ponga de manifiesto que estas medidas no posibiliten el reequilibrio de la concesión, podrá acordarse, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la adopción de otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario."

Por su parte, en la Disposición adicional cuadragésima segunda, "Reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación" , se estableció:

"Con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de los contratos incluidos en el Programa de Adecuación de las Autovías de Primera Generación, adjudicados en el momento de entrada en vigor de esta ley, y con vigencia idéntica a la duración de dichos contratos, se establecen las medidas siguientes en relación con las sociedades concesionarias:

Uno. Obras adicionales no contempladas en los anteproyectos de adecuación, reforma y conservación. (...)

Dos. Alternativas y mejoras en relación con las obras de primer establecimiento descritas en los anteproyectos de adecuación, reforma y conservación. (...)

Tres. Préstamo participativo. (...)

Cuatro. Niveles de tráfico. (...)

Cinco. Tarifa. (...)

Seis. Recursos propios de la sociedad concesionaria. (...)"

En el preámbulo de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no se hace mención alguna a su Disposición adicional octava , cuya redacción originaria (vigente hasta el 01 de Enero de 2013), eran del siguiente tenor literal:

" Disposición adicional octava Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .

1. Cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado.

1 .A) Objeto.

A partir del 1 de enero de 2011, se autoriza a determinadas sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación.

La apertura de dicha cuenta requerirá solicitud previa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

La autorización y su funcionamiento no afectará a ninguna otra condición de la concesión.

1.B) Ámbito de aplicación.

Las sociedades que podrán acogerse a lo establecido en esta disposición son las titulares de las concesiones administrativas de las siguientes autopistas:

(...)

"Autopista de peaje Málaga, tramo: Alto de las Pedrizas-Málaga"

1.C) Funcionamiento de la cuenta.

C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Durante un periodo de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar.

Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará el importe global de 80,1 millones de euros.

A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

C.2) Consignación y abono al Tesoro Público.

Las cantidades consignadas en la cuenta de compensación de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, serán abonadas a la Administración concedente durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, según el siguiente procedimiento:

Cuando las últimas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferta de licitación, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.

El Ministerio de Fomento podrá autorizar, a instancia del concesionario y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la consignación de otros importes adicionales que permitan la devolución total o parcial, de forma anticipada, de las cantidades consignadas de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.

En el citado mes de enero, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono al Tesoro Público en el mismo ejercicio.

Tanto los pagos de la Administración como los que, en su caso, efectúe el concesionario a ésta, quedarán recogidos en la contabilidad de la sociedad concesionaria, respectivamente, como ingresos y gastos de explotación de sus correspondientes ejercicios.

C.3) Cancelación de la cuenta de compensación.

Al término de los tres años de vigencia de la cuenta de compensación, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje determinará, anualmente, el saldo de dicha cuenta. Dicho saldo será la diferencia entre las cantidades abonadas durante dicho periodo por la Administración y por la sociedad concesionaria.

El saldo de la cuenta de compensación devengará, a partir de ese momento y hasta que se cancele la cuenta, la mayor de las cantidades siguientes:

(...)

La cuenta de compensación se cancelará en el ejercicio en que su saldo sea nulo.

1.D) Medidas de desarrollo.

Se faculta a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje a dictar las instrucciones y adoptar las medidas oportunas para el desarrollo de lo establecido en la presente disposición adicional.

(...)

3. Medidas complementarias para el reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación.

(...)"

La Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, en su disposición final décima quinta , autoriza al Gobierno para que "en el plazo de tres meses, si las circunstancias económicas de las sociedades concesionarias así lo aconsejan, y mediante Real Decreto pueda adoptar las medidas siguientes para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado:

a) Ampliar el ámbito de aplicación de la cuenta de compensación prevista en la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

b) Prorrogar el periodo de vigencia de la cuenta de compensación hasta el año 2021 inclusive.

c) Modificar en los términos legalmente previstos el plazo de las concesiones de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado."

La Disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, modificó, con efectos de 1 de enero de 2013, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, en los siguientes términos:

"Uno. Se modifica el apartado 1.B) «Ámbito de aplicación», quedando incluidas en el mismo las tres sociedades concesionarias de las siguientes autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado:

(...)

Dos. Se modifica el subapartado C.1) del apartado 1.C), quedando con la siguiente redacción:

"C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año."

Tres. Se modifica el subapartado D.1) del apartado 1.D), quedando con la siguiente redacción:

"1.D) Facultades normativas y de aplicación.

D.1) Autorización al Gobierno y devengo de intereses.

Se autoriza al Gobierno para que, si las circunstancias económicas de las sociedades concesionarias así lo aconsejan, y mediante Real Decreto a propuesta conjunta de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Fomento, pueda excluir a la sociedad concesionaria en cuestión de las ayudas previstas en el subapartado C1 del apartado 1C. En todo caso, el saldo de la cuenta de compensación devengará intereses a partir del 1 de enero de 2014, excepto en las sociedades concesionarias de las autopistas de peaje Alicante-Cartagena, Tramo: desde la autopista A-7, Alicante-Murcia, hasta Cartagena; Santiago de Compostela-Ourense, Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo; y León-Astorga, en las que tal devengo se producirá a partir del 1 de enero de 2016.""

QUINTO: Por ello, señalamos en todos los recursos que:

"De la redacción de los anteriores preceptos puede inferirse que, por una parte, existe un reconocimiento ex lege de la existencia de desequilibrio económico-financiero de la concesión de las autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado que se indican en la norma, y, por otra parte, ha sido voluntad del legislador establecer una serie de medidas temporales de compensación parcial de esa situación, con el fin de garantizar la viabilidad de la colaboración privada en su financiación, tal como reza el preámbulo de la Ley 24/29009.

Siendo ello así, no puede plantearse, como hecho controvertido a resolver en estos recursos, la existencia del desequilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias, que en el caso que nos ocupa tiene su causa en el descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, y la necesidad de hacer frente al mismo por la Administración del Estado, de manera que huelga entrar a razonar sobre la eventual aplicabilidad del principio de riesgo y ventura que invoca el Abogado del Estado.

Conviene precisar también que el sistema regulado, en cuanto a la cuenta de compensación hace referencia, como hemos visto, a la "consignación" anual en dicha cuenta de la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales, estableciendo un límite a la cantidad a consignar (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar), límite a partir del cual y hasta el 80% cada sociedad concesionaria de las incluidas en la disposición, podría solicitar al Ministerio de Fomento un préstamo participativo. El importe consignado en la cuenta, una vez aprobado, ha de ser abonado por la Administración en el año correspondiente. Y esas cantidades tendrán que ser abonadas a la Administración por la concesionaria durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, en la forma establecida en el subapartado C.2 del apartado 2 C) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 . Resultando claro que el término "consignación" ha de entenderse empleado por la norma en su acepción de asiento o anotación contable o presupuestaria. El importe a consignar es el resultado del sistema de determinación establecido en el subapartado C.1.

Si bien una interpretación literal del párrafo cuarto del mismo subapartado C.1) del apartado 1.C) de la DA 8ª, podría avalar el criterio de la Administración en la resolución recurrida, por cuanto dice: « Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas», entiende la Sala que no cabe hacer tal interpretación literal, por diversas razones.

I.- Entender que el mero hecho de que en las leyes de presupuestos no incluyan una partida presupuestaria para los conceptos "cuenta de compensación" y préstamo participativo" puede dejar sin efecto -aun temporalmente- la medida de compensación establecida en la norma legal, es tanto como admitir la derogación o suspensión de vigencia tácita de dicha norma, impidiendo el ejercicio de un derecho que como tal se reconoce a las concesionarias mencionadas en la ley, y ello mediante la simple omisión de la partida correspondiente por voluntad del Gobierno que elabora esos presupuestos que el Parlamento aprueba, bien por razones económicas, políticas o de cualquier índole.

El artículo 134 de la C.E . establece que:

"1. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales su examen, enmienda y aprobación.

(...)"

El Tribunal Constitucional ha definido a la " Ley de Presupuestos como vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno, cuando elabora el Proyecto y en la que participa el Parlamento en función peculiar -la de su aprobación- que el art. 66.2 CE enuncia como una competencia específica desdoblada de la genérica "potestad legislativa del Estado"" (por todas, Sentencia núm. 27/1981, de 20 de julio , FD Segundo). Y resaltando la directa e inseparable relación entre la parte de ingresos y gastos y la parte articulada de la Ley de presupuestos, el Tribunal Constitucional ha indicado que «en suma y con base en la doctrina expuesta debemos concluir que para que la regulación, por una Ley de Presupuestos, de una materia distinta a su núcleo mínimo, necesario e indisponible (previsión de ingresos y habilitación de gastos) sea constitucionalmente legítima es necesario que esa materia tenga relación directa con los gastos e ingresos que integran el Presupuesto o con los criterios de política económica de la que ese Presupuesto es el instrumento y que, además, su inclusión en dicha Ley esté justificada, en el sentido de que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno.

El cumplimiento de estas dos condiciones resulta, pues, necesario para justificar la restricción de las competencias del poder legislativo, propia de las Leyes de Presupuestos, y para salvaguardar la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 C.E ., esto es, la certeza del Derecho que exige que una Ley de contenido constitucionalmente definido, como es la Ley de Presupuestos Generales, no contenga más disposiciones que las que corresponde a su función constitucional ( arts. 66.2 y 134.2 C.E .)".

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTC 237/1992 , 83/1993 , 178/1994 , 195/1994 , 61/1997 , 174/1998 y 203/1998 " ( Sentencia núm. 131/1999, de 1 de julio , FD Segundo).

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 21/03/02 , expuso:

"El ejercicio del poder legislativo de las Cortes está condicionado por las disposiciones contenidas en los apartados 1 , 6 y 7 del artículo 134 de la Constitución y por las restricciones impuestas a la tramitación parlamentaria por los Reglamentos de las Cortes, lo que implica la calificación de las singularidades que poseen las Leyes de Presupuesto que derivan del carácter que es propio a este tipo de leyes, de su función específica constitucionalmente definida en el artículo 134.2, pues se trata de una ley que cada año aprueban los Presupuestos Generales del Estado, que incluye la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y que consigna el importe de los beneficios fiscales que afectan a los tributos del Estado, con un contenido indisponible que se constituye por la expresión cifrada de la previsión de ingresos y la habilitación de gastos y un contenido posible, no necesario y eventual, que puede afectar a materias distintas de ese núcleo esencial que se constituye por la previsión de los ingresos y los gastos públicos."

En la STS 28/05/08 se dice:

"(...) Para dar respuesta al motivo antes reseñado partimos de la consideración de la Ley presupuestaria como Ley formal o material, distinción ésta que planteara la doctrina alemana en la segunda mitad del Siglo XX, extendiéndolo por toda Europa.

En efecto, se dijo que el Presupuesto es un acto de la Administración en el que el Parlamento no hace otra cosa que controlar la actividad del Gobierno procediendo a la aprobación de aquél por medio de una Ley que tiene carácter formal, pero no material, en la medida en que no contiene normas jurídicas que delimiten los derechos y deberes de los sujetos.

Sin embargo, este debate se encuentra hoy totalmente superado, habiendo dado fe de ello el Tribunal Constitucional en la Sentencia 27/1981 , que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Presupuestos de 1981, donde se contenían normas de Seguridad Social, Clases Pasivas, de modificación tributaria que en el recurso se consideraban impropias de una Ley formal, pese a ello la Sentencia tras considerar superado el dualismo Ley formal- Ley material, rechazó que la función de aprobar el Presupuesto (artículo 66.2) sea una función distinta de la función legislativa, y sosteniendo que es "una competencia desdoblada de la genérica función legislativa, es decir, una función de carácter legislativo".

Tras ratificar esta doctrina en otras sentencias posteriores, el Tribunal Constitucional resumió su criterio en la Sentencia 3/2003, de 16 de enero EDJ 2003/243, al señalar:

"En suma, superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de presupuestos generales(como se dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio , F.2 EDJ 1981/27 " y luego se reiteró por ejemplo en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo , F5 EDJ 1986/63 ; 68/19887, de 21 de mayo, F4 EDJ 1987/68 ; 76/1992, de 14 de mayo, F4 EDJ 1992/4796 ; y 274/2000, de 15 de noviembre , F4 EDJ 2000/37193 ), estamos ante una Ley singular, de contenido constitucionalmente determinado, exponente máximo de la democracia parlamentaria, en cuyo seno concurren las tres funciones que expresamente el artículo 66.2 CE EDL 1978/3879 atribuye a las Cortes Generales: es una Ley dictada en el ejercicio de su potestad legislativa, por la que se aprueban los presupuestos y, además, a través de ella, se controla la acción del Gobierno."

Ahora bien, el hecho de que la Ley de Presupuestos sea una Ley plena no supone que no tenga las peculiaridades que la doctrina destaca, en cuanto a contenido, tramitación y vigencia.

Nos referimos a la peculiaridad en cuanto al contenido, toda vez que las Leyes de Presupuestos se distinguen, en efecto, lo que el Tribunal Constitucional denomina "núcleo fundamental", esto es las previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos, del contenido eventual, que supone la posibilidad de que también contengan normas dirigidas a incidir en la política de ingresos y gastos del sector público o condicionarla ( SSTC 126/1987 EDJ 1987/126 y 84/1982 EDJ 1982/84).

El denominado "núcleo fundamental" es lo que también el Tribunal Constitucional ha denominado "contenido mínimo, propio y esencial" de la Ley de Presupuestos, de tal forma que puede hablarse de la existencia de una auténtica reserva constitucional de contenido ( STC 131/1999, de 1 de julio , F4 EDJ 1999/13063 ), donde se integran tanto los estados cifrados o numéricos de ingresos y gastos, clasificados con arreglo a diversos criterios, como las normas de aprobación de los mismos, actuando en perfecta conjunción, de tal forma que, como ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia 63/1986), de 21 de mayo EDJ 1986/63 "... y por lo que se refiere a los estados de autorización de gastos, cada una de las Secciones presupuestarias - que contiene los créditos destinados a hacer frente a las correspondientes obligaciones del Estado- adquiere fuerza de ley a través de la norma de aprobación incluida en el artículo 1º de las respectivas Leyes de Presupuestos. Y no pierde tal carácter por el hecho de que para su comprensión, interpretación e incluso integración, sea preciso acudir a otros preceptos, tal como ocurre con muchas normas jurídicas".

QUINTO.- Expuesto lo anterior, parece oportuno hacer referencia a la distinción entre obligaciones económicas y obligaciones de pago a cuyos efectos ha de traerse a colación el contenido de los artículos 42 y 43 de la General Presupuestaria, en la versión aquí aplicable, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre EDL 1988/12913 .

El artículo 42.1 dispone, en forma que también se recoge en el artículo 20 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre EDL 2003/127843 (actualmente vigente), que "las obligaciones económicas del Estado y de sus Organismos autónomos nacen de la Ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según Derecho, las generen".

De esta forma se consagra el principio de que las obligaciones del Estado se crean al margen del Presupuesto o al menos sin que sea necesaria una determinada consignación presupuestaria, de tal forma que, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, pueden existir obligaciones del Estado sin consignación presupuestaria, pero también puede aparecer un crédito presupuestario en relación a una obligación todavía no nacida.

Por supuesto que, si la consignación presupuestaria no es fuente de las obligaciones del Estado, si es determinante de su exigibilidad, razón por la que el artículo 43.1 de la Ley General Presupuestaria de 1988 ( artículo 21.1 de la actualmente vigente, de 26 de noviembre de 2003), señala que "Las obligaciones de pago solo son exigibles de la Hacienda Pública cuando resulten de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de esta Ley , de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas", debiendo añadirse que el artículo 60 (46 de la Ley actualmente vigente) establece que"No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos, las disposiciones generales con rango inferior a Ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar".

Tras lo dicho, hay que decir que es correcto el criterio que sostiene el Abogado del Estado en su recurso de casación, en el sentido de que las obligaciones legales del Estado surgen al margen de la Ley de Presupuestos, que solo contiene los créditos concedidos para hacer frente a tales obligaciones. Así es en verdad, porque existen una multitud de normas que regulan el nacimiento de obligaciones para la Hacienda Pública, pero que difieren a la Ley de Presupuestos la concreción anual de su importe (Leyes de Seguridad Social Clases Pasivas, de Funcionarios, de Enseñanza, de Subvenciones), de tal forma que puede hablarse sin temor de su función de complemento necesario de otras Leyes generadoras de obligaciones de gasto.

Ahora bien, no es cuestión que pueda discutirse tampoco que las Cortes Generales son soberanas para contraer cualesquiera clase de obligaciones, sin más límites que los derivados del ordenamiento constitucional que no se opone a que tales obligaciones aparezcan configuradas en todos sus elementos en la Ley de Presupuestos."

II.- Por otra parte, la tesis de que ha sido voluntad del legislador no dar cumplimiento a lo establecido en la referida D.A. 8ª, razón por la cual durante varios ejercicios no incluyó partida presupuestaria alguna en las Leyes de presupuestos, desde el ejercicio 2012, presenta un escollo insalvable, a juicio del tribunal, como es que en la Ley 2/2012, de PGE para 2012, y en la Ley 17/2012, de PGE para 2013 -en las que se omite la inclusión de partida presupuestaria por tal concepto- se incluyen las mencionadas disposiciones finales, que mencionan y refuerzan las medidas de compensación. Concretamente, la disposición final 21ª de la Ley 17/2012 viene a modificar la D.A. 8ª de la Ley 43/2010 , en el sentido arriba indicado. Es decir, no sólo no establece ni hace pronunciamiento alguno de solución de continuidad de la eficacia de aquella disposición adicional, sino que amplía su ámbito temporal hasta el año 2018, incluso da nueva redacción a la norma e incluye, junto con la cuenta de compensación, el "préstamo participativo" por la cantidad que reste entre el límite cuantitativo que se establece para la cuenta de compensación (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar) hasta el 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en oferta de licitación por las sociedades concesionarias, al que hace referencia el párrafo anterior.

Los términos en que queda redactada la mencionada disposición: "consignará anualmente..."; "el Ministerio de Fomento... otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado"; "en el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias...", no permiten entender que la voluntad del legislador fuese suspender las medidas de compensación del desequilibrio económico financiero de las concesiones, sino su ampliación en el tiempo y su refuerzo mediante los préstamos participativos.

Es más, en el apartado D.1) se establece que "..., el saldo de la cuenta de compensación devengará intereses a partir del 1 de enero de 2014, excepto en las sociedades concesionarias de las autopistas de peaje Alicante-Cartagena, Tramo: desde la autopista A-7, Alicante-Murcia, hasta Cartagena; Santiago de Compostela-Ourense, Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo; y León-Astorga, en las que tal devengo se producirá a partir del 1 de enero de 2016"

Los términos imperativos en que se redacta la norma tampoco permiten entender que el límite de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE opere como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes, en los términos expuestos, sino como el límite o condición de la entrega efectiva a las concesionarias de las cantidades que, en su caso, resultaren a abonar.

III.- A la anterior conclusión conduce también el propio mecanismo de compensación establecidos en la norma, pues se impone un sistema de consignación y cálculo anual, y su correspondiente abono en cada año, así como un sistema de abono al Tesoro de las cantidades correspondientes en las anualidades en que el saldo sea positivo para la concesionaria que haya recibido en importe correspondiente de la cuenta de compensación en anualidades anteriores, así como el propio sistema de cancelación de la cuenta de compensación. De tal regulación resulta la necesidad de que la consignación y la determinación de la cantidad resultante a abonar por la Administración o por la concesionaria se vayan estableciendo anualmente, pues no se prevé sistema alguno de acumulación de anualidades."

SEXTO: Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta pues el límite presupuestario opera como condicionante de dicha declaración. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se apertura con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

Ello determina la estimación parcial del recurso en los términos expuestos

.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de AULESA, mediante escrito registrado el 20 de noviembre de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula tres motivos, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), y los dos restantes por el cauce de la letra d) del mismo precepto.

En el primero denuncia que la sentencia de instancia infringe las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia, con vulneración de los arts. 24 de la Constitución , 33.1 , 67.1 , y 71 de la LJCA y 218 y 222 de la LEC , al omitir cualquier pronunciamiento sobre el derecho de la concesionaria a que se articulen las medidas extraordinarias que permite la Ley General Presupuestarias, concretamente, con respecto a la obligación de pago de la Administración sobre el importe que debe ser consignado.

En el segundo motivo aduce la infracción de la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010 , que -se afirma- determina el derecho de la parte a que se apruebe el importe a consignar en la cuenta de compensación correspondiente al ejercicio 2013, así como a que, en esa misma resolución, se establezca que ése será el importe a consignar y, por tanto, a abonar, lo que ha incumplido la resolución impugnada al no establecer el derecho al pago o materialización inmediata del mismo, cuando la aprobación del saldo y el pago van íntimamente unidos.

Y en el tercer y último motivo sostiene que se ha producido la vulneración de los arts. 51 y ss. de la Ley General Presupuestarla , así como del art. 106 LJCA , en la medida en que, de acuerdo con dichos preceptos, el presupuesto o las limitaciones presupuestarias, no pueden ser un límite a las condenas de pago a la Administración.

Finalmente solicita el dictado de sentencia por la que:

[...] de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA , case y deje sin efecto la Sentencia recurrida y resuelva conforme a Derecho, declarando:

a. El derecho de AULESA a la apertura de la cuenta de compensación (ejercicio 2013).

b. El derecho de AULESA a que se apruebe el importe de 3.691.164,13 euros como cantidad susceptible de consignación.

c. El derecho de AULESA a la consignación de dicha cantidad y se proceda a su inmediato pago, o subsidiariamente, el que resulte de la disponibilidad presupuestaria en los términos que se indican el apartado siguiente.

d. El derecho a que se inicie el procedimiento que permita la aprobación de un crédito extraordinario en orden a hacer frente a las obligaciones del Ministerio de Fomento derivadas de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010

.

Por su parte, el abogado del Estado, por escrito registrado el 26 de noviembre de 2015, también formuló recurso de casación planteando un único motivo en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA sostiene que la sentencia de instancia incurre en error por considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación es un derecho ex lege concedido por la Ley 43/2010 y que la disponibilidad presupuestaria solo afecta a la exigibilidad de ese derecho, cuando, en realidad, la disponibilidad presupuestaria ha sido establecida en el mecanismo de la cuenta de compensación como una verdadera condición suspensiva que afecta al nacimiento mismo del derecho y no a su mera exigibilidad. Cita al efecto la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (rec. núm. 295/2013 ).

Por último, suplica a la Sala que «dicte en su día sentencia casando la sentencia de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme íntegramente la resolución administrativa impugnada».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, el abogado del Estado presenta, el día 9 de marzo de 2016, escrito de oposición en el que niega la incongruencia de la sentencia, así como las infracciones legales denunciadas, con base en los argumentos empleados en su recurso de casación, y suplica a la sala dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de la contraparte.

La representación de AULESA, el 30 de marzo de 2016, presenta escrito de oposición al recurso de la Administración General del Estado en el que pone de manifiesto que la tesis sostenida por la Abogacía del Estado, al considerar esa medida de reequilibrio como una obligación condicionada ex art. 1114 del Código Civil , confirma el derecho de la concesionaria a la apertura de la cuenta, a la determinación del importe a consignar y a otorgar en forma de préstamo participativo, así como al pago de las cantidades que correspondan, éstas sí, en función de la disponibilidad presupuestaria. Por último, solicita de este Tribunal dicte sentencia que desestime el recurso del abogado del Estado «y confirmando la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2015, en el recurso contencioso-administrativo 28/2014 , reconozca el derecho de AULESA a las pretensiones deducidas ante dicho tribunal; con condena en costas a la Administración».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 29 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 29 de junio de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria parcial del recurso núm. 28/2014 formulado contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de noviembre de 2013, que da respuesta a la solicitud presentada por Autopista de León, S.A., Concesionaria del Estado, con fecha 31 de enero de 2013, de apertura de la cuenta de compensación del año 2013, así como aprobación y posterior abono del importe a consignar en la misma, según lo establecido en apartado 1.c) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 diciembre, del Servicio Postal Universal , de los Derechos de los Usuarios y del Mercado Postal, y su correspondiente modificación en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.

La sentencia recurrida estimó el parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de noviembre de 2013, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad Autopista de León, S.A., Concesionaria del Estado (en adelante, AULESA), con fecha 31 de enero de 2013, de apertura de la cuenta de compensación del año 2013, así como aprobación y posterior abono del importe a consignar en la misma, que cuantificó en el importe de 3.691.164,13 euros, según lo establecido en apartado 1.c) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 diciembre, del Servicio Postal Universal , de los Derechos de los Usuarios y del Mercado Postal, según la ampliación del ámbito de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, que modificando el epígrafe 1.B ampliaba a tres sociedades más, entre las que se encuentra la recurrente. La resolución administrativa recurrida rechazó tal solicitud, que había sido reiterada por otra de 25 de septiembre de 2013. La resolución administrativa razona la denegación en que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013 no había previsto ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a ese ejercicio, no procedía consignación ni abono posterior de cantidad alguna, pues faltaba uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal consignación pudiera realizarse. Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocían a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.

La sentencia recurrida acota la controversia en el primer párrafo del FD 4, señalando que «ni se solicitaron ni se resuelve sobre la procedencia de otras medidas de compensación del desequilibrio económico de la concesión». Y ya con respecto al ámbito de lo litigioso, y remitiéndose a lo resuelto por la Sala de instancia en un grupo de recursos sobre la misma problemática jurídica, cuya argumentación transcribe, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y declaró el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, para el ejercicio de 2013, el saldo de la cuenta, desestimando el recurso en todo los demás. Tanto la parte recurrente, AULESA, como la Administración General del Estado interponen sendos recursos de casación.

Examinaremos en primer lugar al recurso de casación de AULESA, que se articula en tres motivos. En el primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), se denuncia que la sentencia de instancia «[...] Considera que la Resolución recurrida es "disconforme" a Derecho, sin embargo, no acuerda que se apruebe como cantidad a consignar los 3.691.164,13 euros, ni tampoco su pago inmediato. En cuanto al segundo pronunciamiento, ni ordena la consignación del importe correspondiente ni ordena su pago una vez que concluya el procedimiento al que se refiere el fallo; cuestiones sobre las que tendría que haberse pronunciado al haber sido estimado el recurso (ex art. 71 LJCA )». Concretamente se refiere a que la sentencia recurrida «[...], omite cualquier pronunciamiento sobre el derecho de [su] representada a que se articulen las medidas extraordinarias que permite la Ley General Presupuestarias; dejando incontestada una pieza clave de su argumentación» .

Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC , preceptos que invoca la recurrente en el motivo, añadiendo la cita del art. 222 de la LEC , que referido a la cosa juzgada material carece de toda relación con el principio de congruencia, y respecto al que nada explica el motivo. Sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

3. En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

El de autos sería el primero de los supuestos y, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias con motivación "in alliunde" en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas. Pues bien, este motivo se rechaza desde el momento en que la sentencia es estimatoria en parte: se centra y pronuncia sobre lo que es la pretensión de la demandante ceñida al contenido del acto administrativo, luego resuelve dentro de la lógica de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 , que es sobre la que la demandante construye su pretensión y, así, estima en parte, explicando de forma clara porqué no considera procedente acceder al pago de cantidad alguna, razonando que «Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración».

Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Así, tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante, referido a lo ya resuelto en sede jurisdiccional. El motivo de casación ha de ser rechazado.

Por otra parte, en el segundo motivo de casación, la recurrente incide nuevamente en la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , y en el tercero, que se puede examinar conjuntamente, invoca la vulneración del art. 51 y ss. de la Ley General Presupuestaria , así como del art. 106 de la LJCA , ya que de conformidad con el mismo -afirma- se puede ordenar a la Administración modificar o ampliar su presupuesto en caso de que la Administración resultase condenada al pago de cantidad líquida, como estima que debería haber resuelto la sentencia recurrida en el importe que solicitó fuera incluido en la cuenta de compensación. Alega la recurrente que «[...] en realidad, el tenor literal de la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010 va más allá de lo otorgado por la Sentencia que ahora se recurre [...] según la Ley, la aprobación y el pago van íntimamente unidos. La Ley, en fin, no permite desvincular la apertura de la cuenta, de la aprobación del importe a consignar, ni mucho menos, de su pago. Tal planteamiento supone restar --o, incluso, suprimir- virtualidad práctica a un mecanismo que según reconoce la propia Sentencia ha sido establecido por el legislador para restablecer el equilibrio económico financiero de determinadas sociedades concesionarias entre las que se encuentra AULESA». Más adelante, a propósito del motivo tercero añade que en la demanda «se incidió especialmente en que la legislación presupuestaria contempla diversos mecanismos que permiten ampliar o establecer partidas presupuestarias con el fin de que las Administraciones puedan atender sus obligaciones económicas como las que resultan de la Ley 43/2010 [...] [y se] interesó a la Sala que ordenase a la Administración hacer uso de los mecanismos extraordinarios previstos en la LGP, que permiten modificar o ampliar créditos presupuestarios para aquellas situaciones en las que no pueda aplazarse o demorarse el pago de un crédito [...]», insistiendo en las facultades que para la ejecución de sentencias condenatorias al pago de cantidad líquida establece el art. 106 de la LJCA .

Los motivos de casación segundo y tercero no pueden prosperar. Conviene señalar, en primer lugar, que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado [entre otras, cf. las sentencias de esta Sección Cuarta de 1 , 6 de febrero , 19 de junio , 17 de octubre y 5 de diciembre , todas de 2017 (recs. núms. 2048/2015 , 2137/2015 , 2054/2015 , 2496/2015 , 446/2012 y 2608/2015 ); de 5 y 21 de febrero de 2018 ( recs. cas. núms. 2048/2015 , 2054/2015 , 2137/2015 , 2577/2015 , 2496/2015 , 446/2015 , 2608/2015 , 3243/2015 y 2997/2015 , respectivamente); a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015 ; de 8 y 15 de junio , de 8 y 18 de julio de 2016 ( recs. cas. núms. 295/2013 , 2969/2014 , 3846/2014 , 1905/2015 , 1807/2015 y 1712/2015 , respectivamente)]. En las sentencias antes reseñadas, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien, en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad, lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

La aplicación de tal doctrina al caso es ya conocida por la demandante pues, por auto de 15 de diciembre de 2016 se inadmitió su recurso de casación contra la sentencia de 18 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 681/2014 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto frente a la resolución de 8 de abril de 2014 del Secretario de Estado de infraestructuras, transporte y vivienda, acordando que no procede consignación de ninguna cantidad, en relación con el ejercicio 2014, al no existir partida presupuestaria para ello, si bien estimando la apertura de la cuenta de compensación respecto a ese ejercicio. En el citado auto se le puso de manifiesto la extensa jurisprudencia de esta Sala al respecto, así la sentencia núm. 1428/2016, de 15 de junio, Sección Séptima (rec. núm. 1905/2015 ), FJ 10º, con invocación de la sentencia de 28 de abril de 2015 (rec. cas. núm. 295/2013 ), y en el mismo sentido cabe citar la sentencia de 28 de enero de 2015 (rec. cont-advo. núm. 449/2012 ), de la Sección Séptima, con cita de otras sentencias del mismo tribunal, así como las sentencias de 27 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 2840/2015), ECLI:ES:TS:2018:828 ; y de 14 de marzo de 2018 (rec. cas. núm. 3241/2015), ECLI:ES:TS :2018:945; en todas las que se declaró que la Sala ya había rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, pueda constituir un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. En efecto, en la sentencia de 15 de junio de 2016 , cit., con invocación de la sentencia de 28 de abril de 2015 , cit. se razona lo siguiente:

[...] OCTAVO.- La principal cuestión planteada en los motivos de ambos recursos de casación, coincidente en lo sustancial con la suscitada en el recurso de casación número 3846/2014 decidido por la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 8 de junio de 2016 , es esta: si la DT 8 ª de la Ley 43/2010 reconoce en favor de las entidades concesionarias incluidas dentro de su ámbito, como sostiene la recurrente [...] un derecho al reequilibrio financiero, mediante esa específica medida de la cuenta de compensación que regula, que no puede quedar obstaculizado en un determinado año por el hecho de que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente a dicho ejercicio anual haya sido omitida una previsión presupuestaria destinada a financiar ese específico concepto.

O dicho de otra forma, siguiendo el planteamiento de dicha recurrente, si la eventual falta de disponibilidad presupuestaria que pueda darse en un determinado ejercicio anual no priva del derecho al reequilibrio a través de la cuenta de compensación y tan sólo significa el aplazamiento del pago del importe correspondiente a ese derecho hasta tanto exista consignación presupuestaria.

[...]

Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013 ): que es esa DT 8 ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013 (RCL 2013, 1576), por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida [...]

(FD 10º).

En idéntico sentido, en dos supuestos sustancialmente idénticos, la STS núm. 1818/2016, de 18 de julio, Sección Séptima (rec. 1807/2016 ), FD 2º, y la STS núm. 1684/2016, de 8 de julio, Sección Séptima (rec. 1712/2015 ), FD 9º. Con idéntica conclusión, en supuestos de sentencias totalmente desestimatorias de instancia, la STS núm. 1352/2016, de 8 de junio, Sección Séptima (rec. 2846/2014 ), FD 7º, y STS de 28 de abril de 2015, Sección Séptima (rec. 295/2013 ), FD 5º.

En consecuencia, el segundo y tercer motivo del recurso de casación no pueden prosperar al no haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de los preceptos y doctrina invocada por la recurrente y al no ser procedente la condena a cantidad líquida alguna en la sentencia, careciendo de todo sentido la invocación de la infracción del art. 51 y ss. de la Ley General Presupuestaria , o del art. 106 de la LJCA , pues la posibilidad de que se proceda a estas modificaciones presupuestarias no impone realizar un pronunciamiento estimatorio de una pretensión para la que no existe la base legal, al no ser conforme a Derecho la interpretación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/20210 . El recurso de casación de AULESA ha de ser rechazado.

QUINTO.- Lo anteriormente expuesto anticipa ya que haya de ser estimado el recurso de casación que, basado en un único motivo, expone la Abogacía de Estado, por infracción de la jurisprudencia fijada por esta Sala, jurisprudencia representada por las sentencias que hemos reseñado anteriormente, y que establecen las siguientes conclusiones que ahora reiteramos:

1º- Como es bien sabido, la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ante la caída del tráfico real en las autopistas de peaje, cuando no alcanzasen el 80% del previsto en el Plan Económico Financiero que sirvió de base a la oferta de la concesionaria, introdujo unas medidas para mantener el reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

2º- Esa disposición adicional ya preveía que cuando las medidas que regulaba no posibilitasen el reequilibrio de la concesión, la Administración podía acordar «otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]». Además, reguló unas medidas definitivas y no transitorias, para permitir la viabilidad de las concesionarias de conservación y explotación de autovías.

3º- Será con la Ley 43/2010 ya citada, cuando en su disposición adicional Octava se introdujeron lo que se denominan "medidas adicionales y complementarias" a las definidas en la Ley 26/2009. Tal disposición procedía de una enmienda que se justificó porque la crisis económica había hecho que disminuyesen los niveles de tráfico en ciertas autopistas de peaje, quedando con unos niveles inferiores a los previstos en las ofertas de las adjudicatarias, por lo que se creó una cuenta de compensación para anticipar ingresos de peaje futuro durante tres años. Tal norma fue ampliada y modificada en las Leyes 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente (cf. las disposiciones final Decimoquinta y adicional Vigesimoprimera, respectivamente).

4º- Pues bien, la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1, párrafo cuarto, previó que «dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos». Tal excepción es en la que se basa el acto impugnado en la instancia para denegar la solicitud de AULESA.

5º- Se trata de un derecho que nace así condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo es la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible premisa para su nacimiento, de ahí que hayamos reseñado «[...] que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012» [ sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 3846/2014 )].

6º- Con base en todo lo razonado y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha considerado que es indiferente determinar si la citada disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, por lo que, si no había habilitación presupuestaria como condición necesaria, poca importancia tiene ya tal cuestión. En definitiva, como señaló la sentencia antes citada, no había un derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido.

7º- De esta manera la Sala ha dictado las sentencias ya citadas y otras más, en las que se estima el recurso de casación de la Abogacía del Estado, casando y anulando las sentencias de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional. Ésta consideraba que el límite consistente en la previsión de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en cada ley de presupuestos generales, no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que esa Sala dictó sentencias -como la ahora impugnada- en las que ha venido declarando el derecho de cada concesionaria a que «se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta».

8. - Casadas y anuladas esas sentencias, ya en el juicio rescisorio hecho al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA , la Sala ha rechazado la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con base en el condicionante antes expuesto. Ha entendido así que no ha habido un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales, aunque la correspondiente ley anual de presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad.

9. - En las sentencias citadas y con remisión a otras, también se ha rechazado la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias (cf. art. 33 de la Constitución ), pues al no haber nacido para las sociedades allí recurrentes el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda. Y consecuencia de lo dicho es que la Sala no haya visto pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

Esta jurisprudencia es aplicable al caso, así como las sentencias de 8 de junio de 2016 y 6 de febrero de 2017 ( recs. cas. núms. 3846/2014 y 2054/2015 , respectivamente), se refieren al mismo ejercicio 2012, y el resto de las sentencias al ejercicio 2013, si bien las de 6 de febrero y 19 de junio de 2017 , cits., afectan a ambos ejercicios.

Consecuencia de lo expuesto es que se estima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado. De esta manera, casada y anulada la sentencia de instancia, y de conformidad con el artículo 95.1.d) de la LJCA , se entra a resolver el pleito dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia y se desestima la demanda de AULESA respecto de la pretensión referida a la aplicación de la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 , en lo relativo a la aplicación del saldo de la Cuenta de Compensación correspondiente al ejercicio 2013, y todo con base en los razonamientos de esta sentencia. Desestimado el recurso contencioso-administrativo, han de ser confirmadas las resoluciones administrativas impugnadas.

Por razón de lo expuesto, en cuanto a las costas, no se hace imposición a la Abogacía del Estado al haberse estimado su recurso de casación ( art. 139.2 de la LJCA ); y tampoco se hace imposición de las costas a AULESA pues, si bien se ha desestimado su recurso de casación, no es menos cierto que había un elemento de duda en sus planteamientos que justifica su recurso, máxime al impugnar una sentencia que estimaba en parte sus pretensiones. Y en cuanto a las de la instancia, no ha lugar a hacer imposición de las mismas, habiendo cuenta de las dudas de derecho que suscita la cuestión litigiosa, haciendo uso de la excepción prevista en el art. 139.1 de la LJCA .