ATS, 11 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:6194A |
| Número de Recurso | 2087/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 11/06/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2087/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2087/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 11 de junio de 2018.
El abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera), de 30 de enero de 2018 , por la que se estima el recurso interpuesto por DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A.U contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 22 de mayo de 2015, por la que se resuelve el procedimiento de verificación del cumplimiento por parte de dicha entidad de la obligación de financiación anticipada establecida en el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA).
En particular, y en lo que aquí interesa, la citada resolución la CNMC declaraba el incumplimiento por parte de DTS de determinadas obligaciones impuestas en los diferentes párrafos del citado artículo 5.3 LGCA en los siguientes términos: a) incumplimiento de la obligación de destinar el 5 por ciento de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación europeos, resultando un déficit de 12.389.417,82 €, no resultando posible compensar este déficit en su totalidad, al superar el 20% de la obligación del ejercicio; b) incumplimiento de la obligación prevista en el párrafo tercero del citado artículo 5.3 LGCA de destinar el citado porcentaje a la financiación anticipada de películas cinematográficas, resultando un déficit de 5.099.763,76 € que no resulta compensable al superar el 20% de la obligación; y c) incumplimiento de la obligación prevista en el párrafo cuarto del citado artículo 5.3 LGCA de destinar dicho porcentaje de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de la producción de películas cinematográficas en alguna de las lenguas oficiales de España, presentando un déficit de 2.413.700,64 € que no resulta compensable al superar el 20% de la obligación impuesta.
La Sala de instancia, tras descartar la procedencia de formular la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 5.3 LGCA que pretende la recurrente por vulneración del artículo 31.3 CE , puntualiza que «el debate procesal se centra en dilucidar si en la determinación de la base del cálculo de la obligación de financiación anticipada del artículo 5-3 de la Ley 7/2010 , se incluyen o no, los ingresos correspondientes a los canales sobre los que DTS no tiene responsabilidad editorial, los denominados en la demanda canales ajenos» . Sobre esta cuestión razona la Sala que el artículo 5.3 LGCA establece claramente que tal obligación se impone a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual que sean responsables del contenido editorial del canal correspondiente, sin mencionar los que pueda distribuir sin tener tal responsabilidad. Desestima así la posición sostenida por el abogado del Estado, que centra su atención no en la responsabilidad editorial de los contenidos sino en los productos emitidos; conclusión que, al entender de la Sala, no se deduce del artículo 5.3 LGCA que se refiere a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual añadiendo, junto a estos obligados, a los prestadores de servicios de comunicación electrónica cuando difundan canales de televisión y a los prestadores de servicios de catálogos de programas .
En este punto la sentencia impugnada trae a colación la definición que, del prestador del servicio de comunicación audiovisual contiene el artículo 2.1 LGCA, según cuyo tenor es «La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas» . De ahí concluye que, aunque la LGCA ha precisado técnicamente la denominación de los obligados -ahora prestadores del servicio de comunicación audiovisual, antes operadores televisivos- sigue manteniendo el criterio de la responsabilidad del contenido editorial como elemento clave, remitiendo al desarrollo reglamentario para la determinación de procedimiento y cómputos.
Al entender de la Sala esta interpretación viene avalada por el desarrollo reglamentario de la Ley, al señalar el artículo 2 del Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre (que deroga el Reglamento de 2004) como prestadores de la obligación a «a) Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, de acuerdo a la definición del artículo 2.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo ; b) los prestadores de servicios de catálogos de programas, sea cual sea la forma de difusión, de acuerdo con la definición del artículo 2.16 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo y c) los prestadores de servicios de comunicación electrónica que difundan canales de televisión de acuerdo con la definición del artículo 2. 15 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo ». Y añade que el artículo 6.1.e) del Real Decreto 988/2015 establece como ingresos computables, que hasta entonces no estaban contemplados, «los obtenidos de la comercialización de canales que den lugar a la obligación de financiación, cuya responsabilidad editorial corresponda a un tercero (...)» configurando, así, de nuevo el contenido de la obligación y la forma de cálculo económico, antes inexistente, y «Así la interpretación que se realiza para determinar ese cálculo en la resolución impugnada carecía, en el momento de dictarla, de base normativa alguna, pues no se deducía de los términos del artículo 5.3 de la Ley de 2010, no estaba contemplada en el Reglamento de 2004 y no se estableció hasta el Real Decreto de 2015 [...], que hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación para la demandante».
El abogado del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación contra dicha sentencia, en el que, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, denuncia la infracción del artículo 5.3 en relación con los apartados 1, 2.b), 6 a), 8, 11, 13, 15 y 16 del artículo 2 LGCA que contiene las definiciones de la Ley. Denuncia, asimismo, la infracción de la Directiva 2010/13/UE , en sus considerandos 24 y 26 y en su artículo 1.c ) y d) que contiene las definiciones de la Directiva; así como los apartados 2, 25, 28 y 31 del Anexo II de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .
Alega, en síntesis, el abogado del Estado que la recurrente en la instancia es una prestadora de servicios de comunicación audiovisual, pero también una prestadora de servicios de comunicación electrónica, respecto de los canales que ofrece en paquete y la responsabilidad editorial para imponer la obligación de la que tratamos solo se predica respecto de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, pero no respecto de los prestadores de servicio de comunicación electrónica que difunden canales de televisión. A su entender, la Sala no ha tenido en cuenta la definición contenida en el artículo 2. 15 LGCA. El resto de preceptos, puntualiza, debieron ser tenidos en cuenta por la sentencia por cuanto delimitan el concepto legal de las plataformas multicanal y la exigencia de responsabilidad editorial de los contenidos; así como las sentencias que cita a renglón seguido. Por otro lado, denuncia que la sentencia impugnada prejuzga el Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre , «pues si entiende que con anterioridad la exigencia de financiación anticipada carecía de base normativa alguna, está implícitamente asumiendo que el Real Decreto (...) carece de cobertura legal».
Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo del recurso, invoca en primer lugar la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del artículo 88. 3 LJCA , así como la presunción de la letra a) del citado precepto, al no existir jurisprudencia sobre las normas aplicadas en la sentencia. Sostiene también la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 c) LJCA pues la sentencia impugnada entiende que el Real Decreto 988/2015 carece de cobertura legal.
Todavía en relación con el interés casacional objetivo del recurso sostiene la concurrencia de los supuestos previstos en las letras b ) y c) del apartado 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional . Respecto del artículo 88.2 b) LJCA alega que la sentencia fija una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y, en concreto, para garantizar la adecuada financiación de las obras audiovisuales europeas y españolas en directa relación con la garantía del pluralismo informativo y de contenidos. En cuanto a la concurrencia del supuesto del artículo 88. 2 c) razona, en síntesis, que la sentencia fija una doctrina que afecta a un gran número de situaciones, por sí misma y por trascender del caso objeto del proceso, pues no solamente afecta a los ejercicios anteriores al 2015 de la demandante, sino también a los de otras operadoras, y a los ejercicios posteriores en cuanto declara sin cobertura legal el Real Decreto 988/2015.
Mediante auto de 9 de marzo de 2018, la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado en calidad de recurrente el abogado del Estado. Asimismo, y en calidad de parte recurrida el procurador de los tribunales D. Jacobo Borja Rayó, en representación de DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación, que cumple desde el punto de vista formal con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , es materialmente coincidente con la suscitada en el recurso de casación 3319/2017, que ha sido admitido por auto de esta Sección en fecha 18 de octubre de 2017 . En el citado auto consideramos que concurrían las presunciones de interés casacional objetivo previstas en las letras a ) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA . En particular, sostuvimos entonces que:
«con independencia de que la doctrina fijada en la sentencia impugnada pudiera, eventualmente, reputarse gravemente dañosa a los intereses generales, no cabe duda que trasciende del caso concreto objeto del proceso, pues afecta a todas aquellas operadoras que actúen como plataformas de pago. Además, concurre en este caso la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3 d) LJCA , puesto que la resolución impugnada resuelve un recurso «contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional», y concurre asimismo la presunción prevista en el artículo 88.3 a) LJCA , pues sobre la cuestión aquí planteada no existe doctrina jurisprudencial» .
Y, en efecto, la controversia jurídica que aquí se plantea se centra en determinar si la obligación de financiación anticipada establecida en el artículo 5.3 de la citada Ley -de contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación- resulta exigible únicamente en aquellos casos en que el prestador del servicio tiene la responsabilidad editorial de los contenidos, incluso cuando se trata de un prestador de servicios de comunicaciones electrónicas definido en el artículo 2.15 LGCA (posición que mantiene la Sala); o si, por el contrario, es preciso diferenciar el tipo de operador -prestador de servicio de comunicación audiovisual versus prestador de comunicaciones electrónica y otros- y atender a los contenidos que se difunden y generan tal obligación de financiación (posición mantenida por el abogado del Estado). Y sobre esta cuestión que requiere de la interpretación de los artículos 2 y 5.3 LGCA, en lo concerniente a quiénes son los sujetos pasivos de la obligación de inversión obligatoria, no existe jurisprudencia de esta Sala.
Por consiguiente, nuestra decisión en este recurso será la misma que adoptamos en el citado auto de 18 de octubre de 2017 , a cuya fundamentación jurídica nos remitimos y damos ahora por reproducida; de forma que también en este caso hemos de admitir el recurso de casación.
Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si la responsabilidad editorial sobre los programas emitidos es un requisito que debe darse en todo caso para que sea exigible la obligación de financiación anticipada a la que se refiere el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , incluso para los prestadores de servicios definidos en el artículo 2.15 de la citada Ley .
Todo ello, sin perjuicio de que, como establece el artículo 90.4 LJCA , «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso» .
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
-
) Admitir el recurso de casación preparado por el abogado del Estado contra la sentencia de 30 de enero de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 1734/2015.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la responsabilidad editorial sobre los programas emitidos es un requisito que debe darse en todo caso para que sea exigible la obligación de financiación anticipada a la que se refiere el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , incluso para los prestadores de servicios definidos en el artículo 2.15 de la citada Ley .
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
