ATS, 6 de Junio de 2018

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:6191A
Número de Recurso1791/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 06/06/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1791/2018

Materia: IVA

Submateria: Deducciones y devoluciones

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por: FAM

Nota:

R. CASACION núm.: 1791/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 6 de junio de 2018.

HECHOS

PRIMERO

1. El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, presentó el 22 de febrero de 2018 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2018 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 360/2014 .

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas: (i) el artículo 95.Tres de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) (LIVA); (ii) el artículo 17 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios - Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme (DOUE, serie L, nº 145 de 1977, página 1) («Sexta Directiva»), y (iii) los preceptos equivalentes de la vigente Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE, de 11 de diciembre de 2006, serie L, número 347, página 1) (Directiva IVA), que son, tras el artículo 167, los artículos 168 a ) y 173.1 .

  2. Razona que las infracciones que imputa a la sentencia son determinantes de su fallo, porque la estimación se basa exclusivamente en la interpretación derogatoria del artículo 95.Tres LIVA , sin siquiera plantear cuestión prejudicial, fundada en la preeminencia del Derecho de la Unión Europea y en una interpretación incorrecta del artículo 17 de la «Sexta Directiva», que pretende amparada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 1991, Lennartz/Finanzamt München III ( C-97/90 ; EU:C:1991:315 ), referida en realidad a la neutralidad del impuesto y carente de incidencia en la cuestión que aquí se debatía.

  3. Subraya que las normas infringidas son del Derecho estatal y del Derecho de la Unión Europea.

  4. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por concurrir las circunstancias de interés casacional de las letras a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y otras circunstancias próximas o equivalentes a las del artículo 88.2 d) LJCA y a los supuestos de presunción de interés casacional de los apartados b ) y c) del artículo 88.3 LJCA .

    5.1. Para justificar la concurrencia de la circunstancia del artículo 88.2 a) LJCA , relaciona e identifica las siguientes sentencias:

    (i) Sentencias que establecen, dice, una doctrina distinta de la que se contiene en la sentencia recurrida:

    - De la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (recurso de casación para la unificación de doctrina 2117/2012 ; ES:TS:2014:3180) y 11 de junio de 2004 (recurso de casación 8110/1999 ; ES:TS:2004:4038);

    - De la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de junio de 2015 (recurso 311/2012 ; ES:AN:2015:4885) y de la Sección Sexta de 25 de abril de 2008 (recurso 472/2006 ; ES:AN:2008:1433);

    - De los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sede de Sevilla, dictadas el 18 de noviembre de 2015 (recurso 259/2014 ; ES:TSJAND:2015:13185) y el 3 de julio de 2012 (recurso 473/2010 ; ES:TSJAND:2012:7532); de Asturias, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictadas el «19 de julio de 2012 (recurso 1099/2010 )» [ sic] y 21 de marzo de 2012 (recurso 978/2010 ; ES: TSJAS:2012:1757) (dos), y de Murcia, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada el 17 de marzo de 2016 (recurso 418/2013 ; ES:TSJMU:2016:648).

    (ii) Sentencias que, a título ejemplificativo, aplican el artículo 95.Tres LIVA , sin cuestionar, dice, su adecuación al Derecho de la Unión Europea: de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada el 27 de junio de 2012 (recurso 154/2009 ; ES:TSJCAT:2012:8722); de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada el 30 de abril de 2012 (recurso 15089/2010 ; ES:TSJGAL:2012:3666); de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada el 3 de julio de 2012 (recurso 605/2010 ; ES:TSJM:2012:8245), y de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada el 30 de noviembre de 2011 (recurso 590/2007 ; ES:TSJMU:2011:2888).

    5.2. En lo que respecta a la concurrencia de las circunstancias de las letras b ) y c) del artículo 88.2 LJCA , razonando conjuntamente sobre ambas, en síntesis sostiene: (i) que la doctrina de la sentencia recurrida puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, en cuanto pone en cuestión e inaplica una ley formal sin haber planteado cuestión prejudicial, entrañando una suerte de veto al legislador en lo que se refiere al establecimiento de presunciones en relación con las deducciones que pueden practicarse en el IVA; (ii) que puede afectar a un gran número de situaciones, pues son habituales estas deducciones por adquisición, importación, arrendamiento o uso de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas que se emplean en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional, y (iii) que puede impedir o dificultar el desempeño de las funciones atribuidas a la Administración tributaria en relación con el IVA, con incidencia relevante en la recaudación, porque la Administración habría de probar una afección parcial, siempre de difícil estimación y cuantificación.

    5.3. Por lo que se refiere a la circunstancia del artículo 88.2 f) LJCA , razona que la presunción de afectación de los vehículos automóviles en proporción del 50 por 100, puede ser destruida mediante prueba de la concurrencia de un mayor grado de afectación y que, por tanto, el artículo 95.Tres LIVA no contradice la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 1991, Lennartz/Finanzamt München III , conforme a la cual, «[t]oda norma o práctica administrativa que imponga una restricción general al derecho a deducir cuando exista una verdadera aunque limitada utilización para fines profesionales constituye una excepción del artículo 17 de la Sexta Directiva [...]» (apartado 35), porque no establece una derogación del derecho a deducir las cuotas de IVA soportado como consecuencia de la adquisición y el uso de los bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

    Trae a colación para corroborar su tesis, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2016, Landkreis Postdam-Mittelmark ( C-400/15 ; EU:C:2016:687 ) [apartados 34 a 36], destacando que admite una exclusión del derecho a deducir que opera para bienes empresariales que se utilicen en menos de un 10 por 100 para la actividad económica. Defiende que ese mismo razonamiento se puede aplicar en este caso: el precepto de la ley española, al no excluir el derecho a deducir el IVA soportado, no atenta contra el principio de neutralidad del impuesto y no supone derogación alguna del artículo 17 de la «Sexta Directiva».

    Subraya finalmente que, en todo caso, cualquier duda en relación con la adecuación al Derecho de la Unión Europea del artículo 95.Tres LIVA debió dar lugar cuando menos al planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, versión consolidada, página 1), dadas las divergencias de criterio que se han puesto de manifiesto en relación con las sentencias antes citadas, que revelan que la interpretación sustentada por la sentencia recurrida resulta al menos dudosa y controvertida.

    5.4. Tras recordar que el artículo 88.2 LJCA no establece una lista cerrada, sostiene que en el recurso de casación preparado concurren características próximas o equivalentes a las del artículo 88.2 d) LJCA , porque la sentencia recurrida resuelve un debate equivalente al de constitucionalidad de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida, y a los supuestos de presunción de interés casacional de los apartados b ) y c) del artículo 88.3 LJCA , en cuanto que: (i) inaplica una ley vigente por pretendida oposición al Derecho de la Unión Europea, sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la divergencia de criterios [entre distintos órganos jurisdiccionales, ha de entenderse] requería, lo que es algo más, dice, que declarar nula una disposición reglamentaria [« artículo 88.3 b) LJCA »], y (ii) mantiene un criterio incompatible con el de las citadas sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, aproximándose al supuesto descrito en el « artículo 88.3 c) LJCA ».

  5. Por todo lo expuesto, reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, «que permita establecer jurisprudencia sobre la cuestión controvertida, reconocible en muy numerosos supuestos, y que clarifique la vigencia de un precepto con rango de ley formal relevante para el interés general, aportando seguridad jurídica tanto al funcionamiento de la Administración tributaria, como a los propios contribuyentes y poniendo término a la contradicción apreciada entre el criterio aplicado por distintos órganos jurisdiccionales».

SEGUNDO

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado el recurso de casación, en auto de 28 de febrero de 2018 , con el que emplazó a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. La Administración General del Estado, parte recurrente, ha comparecido el 26 de marzo de 2018 dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA . Don José , parte recurrida, no ha comparecido en ese plazo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la Administración General del Estado se encuentra legitimada para prepararlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

  1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se consideran infringidas, oportunamente alegadas en la demanda, tomadas en consideración por la Sala de instancia en la sentencia, o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones denunciadas han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

  2. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia al darse las circunstancias de las letras a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA , así como otras circunstancias, próximas o equivalentes a la circunstancia del artículo 88.2.d) LJCA y a las presunciones de los apartados b ) y c) del artículo 88.3 LJCA , razonando de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2 f) LJCA ].

SEGUNDO

1. Esta Sección Primera ha admitido a trámite un número relevante de recursos de casación preparados por la Administración General del Estado idénticos al presente, porque plantean una cuestión jurídica con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia al concurrir la circunstancia del 88.2.f) LJCA, que aquí también se invoca [ vid ., por todos, los autos de 2 de marzo de 2017 (RCA 103/2016; ES:TS:2017:1452A), 15 de marzo de 2017 (RCA 102/2016 ; ES:TS:2017:2051A), 26 de abril de 2017 (RCA 223/2016 ; ES:TS:2017:3807A), 28 de febrero de 2018 (RCA 5721/2017 ; ES:TS:2018:2082A), 4 de abril de 2018 (RCA 131/2018 ; ES:TS:2018:3541A), 11 de abril de 2018 (RCA 5717/2017 ; ES:TS:2018:3806A), 16 de abril de 2018 (RCA 386/2018 ; ES:TS:2018:3820A), 18 de abril de 2018 (RCA 6407/2017; ES:TS:2018:3837A ) y 25 de abril de 2018 (RCA 1140/2018; ES:TS:2018:4467A ) y RCA 892/2018; ES:TS :2018:4466A)]; a saber:

Determinar si el artículo 95.Tres, reglas 2 ª y 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , se opone a lo dispuesto en los artículos 168 a ) y 173.1 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, a la vista de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  1. La cuestión jurídica planteada ha sido ya resuelta por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 5 de febrero de 2018 (RCA/102/2016; ES:TS:2018:705 ) y 17 de abril de 2018 (RCA 103/2016; ES:TS :2018:1550), que estiman los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado, lo que también justifica la admisión a trámite del presente recurso de casación.

TERCERO

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir a trámite este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la cuestión enunciada en el punto 1 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

  1. En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en las sentencias precitadas, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considera suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad.

CUARTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA/1791/2018, preparado por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2018 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 360/2014 .

  2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:

    Determinar si el artículo 95.Tres, reglas 2 ª y 4ª, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , se opone a lo dispuesto en los artículos 168 a ) y 173.1 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, a la vista de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  3. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  5. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman.

    Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Celsa Pico Lorenzo

    Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez

    Jose Maria del Riego Valledor Ines Huerta Garicano

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