ATS, 4 de Junio de 2018

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 , desestimando el procedimiento ordinario 1016/2016, deducido por Apelles Limted contra la inactividad de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas por la inejecución de acto firme -por estimación de silencio positivo- de la concesión de licencia de exportación definitiva de la obra de Zurbarán "El paño de Verónica" o "Santa Faz".

La parte recurrente presentó, en fecha 27 de octubre de 2016, demanda interponiendo recurso contencioso administrativo, por los trámites del procedimiento abreviado del art 78 LJCA conforme al art. 29.2 LJCA , por inactividad de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas. Manifestó que con fecha 29 de junio de 2016 presentó solicitud de ejecución de acto firme, dada la estimación por silencio de la concesión de la mencionada licencia, siendo proveído dicho escrito por resolución de 3 de agosto de 2016 -que contiene otra resolución de 29 de Julio del Director General -, no accediendo a la ejecución interesada, negando la administración la aplicación del art. 29.2. LJCA , que es recurrida en alzada mediante escrito presentado en la oficina de correos de Granada el 12 de septiembre.

A la vista del contenido de la demanda y de la documental aportada la Sala de instancia dictó providencia de 31 de octubre de 2017 denegando la tramitación del procedimiento abreviado porque el "primer problema que se plantea es precisamente la existencia o no de la alegada inactividad", y ordenó tramitar el recurso por el procedimiento ordinario -P.O.-con el nº 1016/2016. Interpuesto por Apelles LTD recurso de reposición contra dicha providencia fue desestimado por auto de 1 de diciembre de 2016 porque se plantean dudas que exigen un examen detallado por la vía del procedimiento ordinario, sin que de ello resulte vulneración del derecho de la parte, ya que el tema de fondo se examinará en todo caso. Por decreto de 7 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el procedimiento ordinario.

La sentencia comienza su quinto fundamento de derecho declarando que el recurrente interpone un recurso de alzada y, consciente de que existe un procedimiento administrativo relativo a su petición, interpone el 26 de octubre de 2016 recurso judicial cuando estaba vigente el plazo para resolver el recurso de alzada y hace un relato extenso de los hechos acaecidos para desestimar la demanda por entender que no hay inactividad administrativa " La recurrente plantea ante la Administración que existe un acto firme cuya ejecución pretende. En el escrito presentado ante la Subdirección General de Protección del Patrimonio Histórico, en fecha 29 de junio de 2016 considera que existe una licencia de exportación que en su momento ha sido reconocida y explica los problemas planteados y en concreto se refiere a la resolución de 21 de mayo de 2014 que declara lesiva la estimación por silencio positivo del permiso de exportación. Sin embargo el plazo para interponer el recurso de lesividad ha expirado con exceso puesto que sería de dos meses desde la mencionada declaración de lesividad. Entiende que caducado el derecho de impugnación del acto ha adquirido firmeza por tanto, produce efectos jurídicos. Solicita que se extienda el certificado del art. 48.3 del RD 111/86 y se ejecute de manera inmediata el acto firme de licencia de exportación. La Administración da respuesta a esta petición, mediante resolución de 29 de julio de 2016, rechazando que exista un acto firme que deba ser ejecutado. El interesado recurre contra esta resolución, puesto que presenta un escrito de 12 de septiembre, que es el Último día de plazo para interponer recurso de alzada, cuestionando esta resolución y solicitando que se deje sin efecto la misma. Sin embargo, paralelamente presenta recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración mediante demanda que tuvo entrada en esta Sala en fecha 27 de octubre de 2016. En este escrito no impugna la resolución de 29 de julio, solo la menciona. Es evidente que no existía un supuesto de inactividad previsto en el art. 29.2, y ello porque consta una resolución expresa que denegaba tal solicitud, y esta resolución había sido recurrida en alzada por el actor como él mismo admite . Cabalmente, todavía estaba en plazo la Administración de resolver este recurso, pero en todo caso, lo que sí resulta evidente es que la petición había sido respondida denegando dicha ejecución y explicando una serie de motivos para ello. El recurrente aduce que la Administración no ha actuado de buena fe intentando alterar la vía del art. 29, argumento que no puede acogerse. La Administración ha dado respuesta a la petición, necesaria para que opere este artículo 29.2 como hemos visto. Y la Administración ha respondido con una resolución recurrible en alzada y posteriormente en vía contencioso-administrativa en su caso. Dando por válida la impugnación de la misma mediante la demanda de 27 de octubre, cabe entender que se abarcan en este recurso tanto la propia resolución de 29 de julio de 2016 como la desestimación presunta del recurso de alzada contra ella, y lo cierto es que existe un acto que rechaza la existencia de acto ejecutable firme. No existe tal, puesto que consta una resolución que rechaza tal aspecto, y sobre ella se ha pronunciado de manera extensa el interesado. No puede considerarse que la Administración no tuviera otra opción que ejecutar un acto firme, cuando se responde a la petición rechazando tal acto. Esta decisión puede impugnarse, como se ha hecho por la interesada, pero evidentemente cabe una respuesta a la petición sin perjuicio del derecho del actor a cuestionar esta actuación.

../.. En este caso, la actora, por los motivos que considerara oportunos, no realizó actuación alguna durante 2 años hasta el 29 de junio de 2016, puesto que el 26 de Julio de 2014 había caducado la acción de la administración . Alega que no pudo conocer esta situación, pero este punto no puede admitirse sin una mínima buena fe en la actuación de las partes, ya que estaba en todo momento perfectamente informada del devenir de toda esta cuestión, y de los distintos trámites administrativos realizados. De hecho en su escrito de 29 de junio de 2016 expone que la Administración dejó caducar la posibilidad de impugnar el acto y por ello deviene firme el dictado en fecha 17 de marzo. Esto es así, desde que efectivamente se dejó caducar, 21 de julio de 2014 y no existe motivo alguno para que la actora no se informara de esta situación a la que hace referencia en su escrito. La firmeza de aquella resolución era evidente desde ese momento, o desde que razonablemente pudo saber que no se había impugnado la reiterada resolución de 21 de mayo. Con la mejor interpretación en su favor, mucho antes del prolongado plazo de dos años, durante el que no materializa la autorización o permiso.

La sentencia resume los fundamentos de derecho de la demanda, basados en " normativa de la LPHE art 5 y RDl 11/1986 , art. 45 y ss. Se refiere también a los Reglamentos de la UE aplicables que diferencian la declaración de exportación y autorización concreta de exportación. Se refiere al certificado para la exportación efectiva y la tasa de exportación y la consecuente cancelación de la inscripción en el Inventario General. En este caso, se centra en que la resolución de 29 de julio de 2016 alega la expiración del permiso y se remite al Reglamento 1081/2012, pero el plazo de un año de la autorización de exportación se computa a partir de la fecha de su expedición, y no se ha expedido título en este caso. Alega que la expedición es un acto expreso y de contenido claro y por tanto se materializa en un documento concreto. Entiende que se incumple el art. 6.5 del Reglamento 1081/2012 y en este caso no se ha remitido documento alguno Insiste en que la resolución de 3 de agosto no es ajustada a Derecho y se refiere a la "nota" de la Subdirectora aportada con el expediente. Alega que su escrito de 9 de septiembre sí debe ser considerado recurso frente a la resolución de 3 de agosto de 2016 Se refiere a que el escrito de 9 de septiembre de 2016 cumple todos los requisitos de un recurso en base al art. 110 de la LRJAP .entiende que no puede considerarse que se hubiera aquietado a la resolución de 3 de agosto y iniste e que en su escrito suplicaba que se dejara sin efecto la resolución y se aplicara el art. 29. Entiende que sin un documento de autorización o expedición del certificado de exportación para la salida de la obra, el reconocido derecho de exportación sería ineficaz e inviable. RD 111/1986, y Reglamento 1081/2012 por tanto, ha de materializarse la exportación en un documento ad hoc.

El séptimo fundamento de la sentencia recurrida contiene los razonamientos por los que se desestima la demanda tras analizar la normativa europea y española, para distinguir la autorización de la documentación para hacerla efectiva: la autorización tiene una validez de un año - art 9 reglamento UE 1081/2012 , doce meses-, en el que debe conseguirse toda la documentación necesaria para materializar la salida. "Por tanto, a partir de la autorización, el periodo de validez es de un año. Y en este año deben tramitarse los documentos para materializar la salida, puesto que no tiene otra interpretación este artículo 9 dentro del contexto global de los Reglamentos 1082/2012 y 116/2009 y de la normativa interna. Lo relevante es la autorización para la exportación de un bien, y esa autorización se materializa en documentos concretos de salida, que se tramitan para efectuar la misma en un día determinado. Sobre esta base, se refiere el recurrente a la condición básica de expedición del certificado, tal como establece el art. 48.3 del RPHE y de esta normativa concluye que existen dos trámites diferenciado, de modo que por una parte está la declaración de exportación y por otra el certificado expreso y ello se desprende claramente del art. 2.3 del Reglamento 116/2009 según detalla. Cita además el art. 8.1 del Reglamento cuando establece: 1. La aduana competente para la admisión de la declaración de exportación se cerciorará de que los elementos que figuran en la declaración de exportación o, en su caso, en el cuaderno ATA se corresponden con los que figuran en la autorización de exportación, y de que se haga una referencia a esta última en la casilla 44 de la declaración de exportación Es evidente que la autorización de exportación implica ésta en concreto que en la práctica se materializa en el documento que se aporta para la salida del bien en cuestión. Pero esto no significa que puede obtenerse una autorización de exportación y ésta quede desligada del certificado concreto para materializar la salida de un bien determinado de un territorio. Se trata de una autorización que conlleva el permiso concreto para exportar un objeto o bien determinado, y para esa "salida" se cumplimentan una serie de documentos o formularios, que evidentemente requieren tanto su presentación como de la autorización en cuestión. No cabe entender que una autorización se desligue de la documentación de salida de dicho bien. Lo que prescribe es el derecho a esa exportación que se permite mediante la autorización, no la materialización de ese permiso mediante la obtención de la documentación que se aporta precisamente con la salida, que en sí misma no es autónoma sino que se anuda a la autorización, puesto que de otro modo carece de explicación material la completa regulación de los Reglamentos y la normativa interna. El hecho de que sean dos trámites administrativos puesto que es en la aduana donde se presenta el formulario con la autorización, no implica en modo alguno que puedan desligarle ambos aspectos, de modo que el actor tuvo ocasión de materializar la exportación y no lo hizo, dejando pasar dos años hasta que formuló la petición de fecha 29 de junio de 2016. No pueden confundirse los documentos que han de presentarse en la aduana, (formularios, con distintos ejemplares etc.) con la autorización en sí misma. Y el art. 9 del Reglamento 1081/2012 es claro cuando establece que "el periodo de validez de una autorización de exportación será de doce meses". No se refiere al formulario concreto que debe presentarse en la aduana, sino a la autorización en sí, que es el permiso para sacar el bien, y esto es lo relevante. Es decir ese permiso se materializa en unos documentos u otros, pero éstos vienen anudados a lo realmente relevante, que es el permiso o autorización en cuestión.

Finaliza el penúltimo fundamento de derecho "Por tanto, el permiso en su momento reconocido por silencio positivo, mediante la resolución de 17 de marzo de 2014 que así lo considera, había caducado y no había acto alguno que la Administración tuviera obligación de ejecutar. La expedición de un certificado de "salida" viene anudada a la autorización de exportación, y ésta en concreto ya estaba caducada. No existe certificado autónomo o independiente de la autorización o permiso."

Apelles LTD ha anunciado su intención de recurrir en casación contra la referida sentencia, mediante escrito de preparación del recurso en el que denuncia, dos tipos de infracciones:

-la primera por infracción del art. 29.2 LJCA y cita como supuesto de interés casacional el previsto en el art. 88.2.a) y como sentencia de contraste la STS, casación 66/2004 , y otras más, entre ellas casación 313/2012 .

-la segunda por infracción del art. 9.1 del Reglamento de Ejecución UE 1081/2012 sobre el plazo de validez de doce meses. Discrepa el recurrente de la distinción por la sentencia recurrida, precisando que la normativa europea habla de "autorización y declaración de exportación" y la normativa nacional " permiso" y "certificado de exportación" para sostener que "parece lógico que el plazo de un año empezaría a contarse desde la expedición material o física y no desde la concesión de la autorización por silencio". Esta infracción está canalizada por varios supuestos que, a juicio del recurrente, tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; art. 88.3.a) por inexistencia de jurisprudencia sobre el art. 9.1 del Reglamento de Ejecución UE 1081/2012 ni sobre los efectos y alcance del silencio administrativo en este tipo de procesos de explotación; art. 88.2.b) por el daño o traba al comercio lícito de obras de arte por no contar con una interpretación adecuada al derecho comunitario; art. 88.2.c) dada la afectación a gran número de situaciones a todos los solicitantes de licencia -dice que en el año 2014 se han pedido permiso para 14.017 obras-; y por último el supuesto del art. 88.2.f) por aplicar derecho de la Unión Europea

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 16 de enero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la procuradora doña Blanca Murillo de la Cuadra, en nombre y representación de Apelles LTS y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, sin formular oposición a la admisión.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.

En el expositivo fáctico precedente han quedado resumidas las infracciones jurídicas denunciadas por Apelles Limited en su escrito de preparación, así como los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que estima concurrente y que, a su juicio, justifica la admisión del recurso.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]».

Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el presente caso no hay una fundamentación suficiente acerca de que concurren alguno/s del/los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 (singularmente 88.2.a), b), c) y f) invocados en el escrito de preparación), permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Invoca el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Conviene aclarar que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta. El propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). A título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Aplicando aquí estas premisas, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben calificarse como ausentes de interés casacional.

Así, en relación a la infracción del art. 29.2 LJCA carece de interés casacional, dada la existencia de doctrina de esta Sala en la interpretación de dicho precepto, contenida tanto en las sentencias a las que se refiere el quinto fundamento de la sentencia recurrida y las citadas por la propia parte recurrente en su demanda y en su escrito de preparación, que incluso reseña como infringida la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de casación 313/2012 , que a su vez es recogida en el tercer fundamento de derecho de la ahora recurrida.

En todo caso, si bien la sociedad recurrente pidió la subsanación cuando le fue denegada la tramitación del procedimiento abreviado al recurrir en reposición la providencia de 31 de octubre de 2016, no ha acreditado en la fase preparatoria la indefensión que le ha podido causar la tramitación de un procedimiento diferente al inicialmente solicitado. Ha de estarse a que la Sala de instancia en el auto de 1 de diciembre de 2016 dijo que " las dudas exigen un examen detallado por la vía del procedimiento ordinario".

Como resalta el auto de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2017 (recurso nº 273/2017 ), «el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso».

Desde esta perspectiva, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas cuya claridad resulte indudable, sin que el tema debatido revista la trascendencia social y económica que pretende el recurrente, no se hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo para procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.

Esto es lo que ocurre en relación con la infracción del art. 9.1 del Reglamento de Ejecución UE 1081/2012 sobre el plazo de validez de doce meses.

Es cierto que no hay pronunciamientos del Tribunal Supremo pero, dadas las circunstancias particulares del recurso que ahora nos ocupa, no serán muchas las ocasiones en las que -al menos no lo acredita el recurrente- se pedirá una licencia de exportación definitiva y se produzca una situación como la presente -silencio y posterior lesividad caducada- en el que se deje pasar varios meses para pedir -declaración o certificado de exportación- o hacerla efectiva, siendo indiferente la terminología dada por la normativa comunitaria -autorización y declaración de exportación- o por la normativa española " permiso" y "certificado de exportación".

La cuestión que plantea la sociedad recurrente a esta Sala, la de si "parece lógico que el plazo de un año empezaría a contarse desde la expedición material o física y no desde la concesión de la autorización por silencio", no es una cuestión que ha sido relevante ni determinante del fallo. Hemos visto que la ratio decidendi ha sido "que el actor tuvo ocasión de materializar la exportación y no lo hizo, dejando pasar dos años hasta que formuló la petición ".

Tampoco consideramos la concurrencia de ninguno de los otros supuestos del art. 88.2. esgrimidos en la preparación, al carecer de interés casacional.

Así el del art. 88.2.b), se anuda el daño al comercio lícito de obras con el incumplimiento de las "normas más elementales de un procedimiento administrativo", lo que no acontece en el supuesto de autos.

Tampoco el del art. 88.2.c). Se limita a decir que en el año 2014 se ha pedido permiso para 14.017 obras pero incumple las exigencias del art. 89.2.f) por no fundamentarlo con singular referencia al caso -tan peculiar como el de la presente litis-.

Y por último, no se acepta el supuesto del art. 88.2.f) por aplicar derecho de la Unión Europea, ya que se limita a su alegación sin el preciso desarrollo.

Por virtud de cuanto antecede, procede declarar la inadmisión del presente recurso, conforme a lo prevenido por el último párrafo del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

Y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos.