ATS, 6 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:6140A |
| Número de Recurso | 4247/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4247/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4247/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 6 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de don José , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 72/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas 179/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arcos de la Frontera.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Carlota Pérez Romero, en nombre y representación de don José , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. La procuradora doña María Dolores Fernández Prieto, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de doña Marisa , como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 25 de abril de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente no ha formulado alegaciones, en el plazo concedido, a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida ha presentado escrito ante esta sala en el que muestra conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 8 de mayo de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone por interés casacional, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura a modo de escrito de alegaciones, en antecedentes y presupuestos y requisitos del recurso. El recurrente invoca como vulnerada la jurisprudencia del Tribunal supremo, conforme a la que considera en síntesis que en el presente caso en interés del menor, procede establecer un sistema de guarda y custodia compartida. El recurrente cita y extracta numerosas sentencias de esta sala entre las más recientes las sentencias 9/2016 de 28 de enero y la 133/2016 de 4 de marzo .
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, sin expresión de motivos, con omisión de la cita precisa de la norma jurídica sustantiva aplicable a la resolución del litigio en cuya infracción se funda el recurso de casación ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC ). El recurso de casación exige una estructura diferente a la de un mero escrito de alegaciones, con expresión de motivos estructurados en encabezamiento y desarrollo debiendo constar con claridad en el encabezamiento de cada motivo cuál es la norma jurídica sustantiva en cuya infracción ha de fundarse necesariamente el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, por exigencia del artículo 477.1 LEC y que en un recurso de naturaleza extraordinaria incumbe precisar a la parte recurrente. Como ha reiterado esta sala la apreciación de esta concreta causa de inadmisión se justifica tanto por constituir «el requisito básico y primigenio de todo recurso» como por su estrecha vinculación con la necesaria claridad que ha de presidir la interposición de los recursos extraordinarios, lo que obliga al recurrente a indicar la norma infringida en el encabezamiento o formulación de cada motivo, o, como mínimo, a que pueda deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación ( sentencia 25/2017, de 18 de enero ), no aceptándose ni referencias ambiguas o genéricas, ni el acarreo normativo, aun cuando la falta de concreción de la norma infringida en el encabezamiento del motivo pretenda suplirse en su desarrollo, por ejemplo mediante la fundamentación jurídica de las sentencias que se citen para justificar el interés casacional del recurso, toda vez que no se puede obligar a la sala a averiguar dónde se encuentra la infracción (entre otras, sentencias 121/2017, de 23 de febrero , y 247/2017, de 20 de abril ). En esta línea, los vigentes criterios de admisión aclaran que la cita precisa de la norma infringida debe hacerse en el encabezamiento de cada motivo sin que «sea suficiente que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo». A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión, en este sentido la sentencia de esta sala 220/2017, de 4 de abril , ha señalado lo siguiente: «[...] La cita como infringidas de las «normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( art. 477.1 LEC ), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.[..]».
Además de incurrir en casa de inadmisión por no citar norma infringida, el presente recurso de casación incurre además en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
En el presente supuesto la sentencia recurrida, no desconoce la doctrina de la sala y confirma la desestimación de la demanda de modificación de medidas, ante la inexistencia de cambio alguno de circunstancias más allá que la propia interposición de la demanda que ha redundado en perjuicio del menor, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, con la valoración del informe de la perito y su declaración y matizaciones sobre el mismo. Ponderado adecuadamente el interés del menor, no es revisable en casación la solución adoptada sobre el sistema de guarda y custodia, que en el presente caso se acuerda no modificar, no siendo procedente una tercera instancia.
Procede conforme a lo expuesto la inadmisión del recurso de casación que exige, en cualquiera de sus modalidades, invocación, con claridad y precisión, de la norma jurídica infringida, sin que resulta procedente una tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia, cuando la sentencia recurrida ha ponderado el interés del menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente, -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo , con cita de la 263/2016, de 20 de abril -.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don José , contra la sentencia dictada, con fecha 5 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 72/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas 179/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arcos de la Frontera.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
