STS 916/2018, 4 de Junio de 2018

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 2497/2010 contra la Orden de 29 de septiembre de 2010 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se acuerda denegar el premio por hallazgo solicitado por don Avelino el día 25 de mayo de 2009.

La citada Sección dictó sentencia de 30 de noviembre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Avelino contra la Orden de 29 de septiembre de 2010 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, que se anula por no ser conforme a Derecho, y se reconoce y declara el derecho del recurrente a que se le abone el premio por hallazgo que le corresponda tras la correspondiente tasación. Sin imposición de costas.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la letrada de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, tuvo por preparado mediante decreto de 25 de febrero de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción por la sentencia del derecho estatal y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistente en la errónea interpretación y aplicación del artículo 41.3 y 44.3 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante, LPHE).

Por auto de 10 de noviembre de 2016 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto.

Por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal de don Avelino solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con expresa condena en costas a la recurrente por manifiesta temeridad y mala fe.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 19 de febrero de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Lo litigioso en la instancia se centró en si el demandante y ahora recurrido don Avelino , tenía derecho al premio por hallazgo con base en el artículo 50 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (en adelante, LPHA). En concreto se ventilaba si fue o no casual el hallazgo de la losa que encontró fuera del ámbito de protección del yacimiento arqueológico del Castillejo de Quéntar, declarado Bien de Interés Cultural; la Junta de Andalucía ahora recurrente lo negó, con rechazo del derecho a percibir tal premio por hallazgo.

La sentencia estimó la demanda, entendió que el hallazgo fue casual para lo cual integra ese concepto con base en la prueba practicada y conforme al siguiente razonamiento que se expone en síntesis:

1. Parte del artículo 41.3 del LPHE entiende por " hallazgos casuales" « los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole ».

2. Deja constancia de que inicialmente la Administración entendió que lo hallado era un Bien de Interés Cultural por estar en el ámbito antes citado, pero tras manifestar el interesado que estaba a más de 200 metros rectificó y declaró que no podía tener dicha consideración.

3. No hay ninguna prueba de que no sea un hallazgo casual, ni de que haya intencionalidad en el recurrente, tampoco que el hallazgo fuese como consecuencia de la remoción de tierras que pudo producirse como consecuencia de las lluvias.

4. Que el demandante presentase su solicitud de premio de hallazgo en un modelo de la Federación Andaluza de Detección Deportiva no supone, per se , que el hallazgo no sea casual.

5. No excluye el carácter casual del hallazgo que el interesado sea usuario habitual de detectores de metales; además no está probado su empleo en ese momento y, en todo caso, lo hallado fue una lápida de piedra. Añade que el empleo de un detector de metales no elimina ese carácter casual « pues aún con ese instrumento tecnológico, también hay que "tener suerte" o azar para encontrar algo en un monte u otra parte ».

6. El criterio de la Administración llevaría al absurdo de que todo usuario de detectores de metales nunca podría realizar hallazgos casuales, lo que no prevé norma alguna.

7. Debe estarse a las circunstancias objetivas del hallazgo y no las circunstancias subjetivas de la persona que lo realiza, ni sus aficiones, luego hay que estar a la prueba sobre el hecho del hallazgo y no la prueba sobre el autor del hallazgo.

8. El artículo 41 de la LPHE entiende por hallazgo casual no sólo el que es consecuencia del azar, sino también por « cualquier tipo de remociones de tierra », luego la expresión "cualquier tipo" permite incluir también el supuesto de hecho que se ha producido en este caso de acuerdo con la prueba practicada.

9. Que el hallazgo se produjese en las inmediaciones de un BIC no impide calificarlo como casual, pues si la Administración conocía que podría haber restos arqueológicos en esa zona debió o ampliar la zona de protección, o realizar una búsqueda y tan válido es pensar que en las inmediaciones de un BIC puede haber más restos arqueológicos como lo « por lo que por este solo argumento el hallazgo no pierde su naturaleza de casual ».

La Administración recurrente plantea como único motivo de casación la infracción de los artículos 41.3 y 44.3 de la LPHE porque de la prueba practicada se deduce que no concurre ninguno de los requisitos deducibles del artículo 41.3 de la LPHE para considerar el hallazgo como casual. Consciente de que se adentra en el terreno de la valoración de las pruebas, lo soslaya planteando la irracionalidad pero de la conclusión la que llega la sentencia al integrar el concepto de hallazgo casual. En concreto sostiene lo que sigue:

1. No se ha descubierto algo oculto bajo tierra, ni el descubridor ha removido la tierra, pues se descubre lo cubierto u oculto y la lápida « estaba allí y la intervención del actor se limitó a fotografiarla y a dar cuenta de su localización »; es más, en la demanda se sostuvo « se encontraba en la superficie y al borde de la carretera ».

2. La vista de los restos no fue casual pues el entonces demandante y ahora recurrido era aficionado a la arqueología, deportista federado y usuario habitual de aparatos detectores de metales con finalidades de descubrimientos arqueológicos.

3. El razonamiento de la sentencia expuesto en el punto 4º del anterior Fundamento de Derecho es ilógico « pues la propia demanda afirma que los restos aforaban en la superficie, en una de las paredes del camino ».

4. Los razonamientos expuestos en los puntos 4º y 6º del anterior Fundamento de Derecho vacían de contenido el artículo 41.3 de la LPHE, con infracción del artículo 42 que exige autorización para las prospecciones arqueológicas.

5. Los restos no eran ignorados por la Administración, pues la lápida descubierta pertenece al yacimiento arqueológico del Castillejo de Quéntar aunque su delimitación no haya quedado perfectamente fijada y aún deba extenderse hacia el lugar en que se encontró la lápida.

A los efectos de esta casación sólo tiene relevancia la posible infracción del artículo 41.3 de la LPHE pues el artículo 44.3 se limita a prever la consecuencia del hallazgo casual, esto es, el premio. Pues bien, la interpretación del artículo 41.3 de la LPEH debe hacerse en su contexto normativo, del que se deduce lo que sigue:

1. Forman parte del Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés arqueológico (artículo 1.2 de la LPEH), y a los bienes integrantes del patrimonio arqueológico la citada ley le dedica el Título V bajo la rúbrica de Patrimonio Arqueológico.

2. Los bienes del Patrimonio Arqueológico son aquellos « susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológico, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental » (artículo 40.1 de la LPHE).

3. A estos efectos, el artículo 41 de la LPHE diferencia tres formas de hallazgo: los hallazgos que sean consecuencia de excavaciones arqueológicas, de prospecciones arqueológicas y los hallazgos casuales.

4. Las excavaciones arqueológicas implican una actividad que en lo objetivo suponen « remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuáticos » y en lo subjetivo que se realicen con una voluntad de hallar: se realizan esas actividades "con el fin de descubrir e investigar" (artículo 41.1 de la LPHE).

5. Las prospecciones arqueológicas implican en lo objetivo una actividad de exploración superficial sin remoción del terreno; en lo subjetivo coinciden con las excavaciones en cuanto que su finalidad es « el estudio, investigación o examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere el apartado anterior » (artículo 41.2 de la LPHE).

6. Y como tercera categoría están los hallazgos casuales del artículo 41.3 de la LPEH que en lo objetivo implica el descubrimiento de objetos y restos materiales que tengan los valores propios del Patrimonio Histórico Español, pero sin que en ese hallazgo haya intencionalidad alguna: debe ser o por azar -caso de autos- o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole.

7. Debe resaltarse que las excavaciones y prospecciones arqueológicas están sujetas de autorización administrativa, luego las clandestinas son sancionables, igual que el hallazgo casual no comunicado que fuese seguido de excavaciones o prospecciones no autorizadas (artículo 42 de la LPEH).

8. Finalmente y a diferencia de las previsiones del artículo 351 del Código Civil referido genéricamente al "tesoro oculto" hallado "por casualidad", los bienes regulados en la LPH y hallados casualmente son de dominio público por concurrir en los mismos características que les hace integrantes del patrimonio histórico y cultural (artículo 44.1 de la LPHE).

La sentencia de instancia basa su fallo en la interpretación y aplicación de la norma estatal, esto es, la LPEH, que en lo que aquí interesa no difiere de las previsiones del artículo 50.1 de la LPHA ya citada, y que desarrolla el Reglamento de Actividades Arqueológicas aprobado por Decreto 168/2003, de 17 de junio, que contiene especificidades normativas que no son del caso. Ahora bien, debe reseñarse que la LPHA regula algo desconocido en la norma estatal y que incide en una de las razones que la Administración recurrente invoca para enervar el carácter casual del hallazgo: don Avelino es aficionado a la arqueología, es usuario habitual de detectores de metales y está federado en la Federación Andaluza de Detección Deportiva.

El artículo 60 regula la autorización para el uso de detectores de metales u otros instrumentos que permitan localizar restos arqueológicos, uso que requiere autorización del órgano competente en materia de patrimonio histórico. A estos efectos en los estatutos de las asociaciones y demás entidades que tengan por fin la detección de objetos debe preverse la obligación que tienen sus miembros de obtener la autorización. Para obtenerla debe indicarse el ámbito territorial, fecha o plazo de uso y la conformidad del propietario de los terrenos; además la autorización es personal e intransferible, queda limitada al ámbito territorial y a la fecha o plazo que conste en la autorización. El caso es que si con ocasión del uso de tales instrumentos se detectan restos arqueológicos, se deberá suspender el uso o actividad autorizados sin que haya derecho a indemnización.

No se ventiló en la instancia si el demandante infringió esa normativa sino, más bien, si de esas circunstancias personales -usuario de ese instrumento, aunque no haya prueba de su uso, y miembro de la Federación antes citada, aficionado a la arqueología- puestas en relación con las objetivas (qué halló, dónde y cómo), puede deducirse si el hallazgo fue o no casual. Por tanto lo que se ventila en casación es si la sentencia infringe el concepto legal de "hallazgo casual" con base a la prueba del conjunto de circunstancias objetivas del hallazgo frente a las subjetivas del hallador.

Con base en lo expuesto se estima el recurso de la Junta de Andalucía por las siguientes razones:

1. "Hallazgo casual" es un concepto normativo que, además de constituir un hecho en sí objeto de prueba, exige una operación jurídica de integración, de razonamiento motivado coherente con la finalidad de la norma.

2. Ya se ha dicho que en su recurso la Junta de Andalucía es consciente de la prohibición de valorar pruebas en sede casacional o de revisar la valoración hecha por la sentencia impugnada, salvo -y esto por ser un error ya jurídico- que esa valoración sea contraria a la ley en caso de pruebas de valoración legal o que infrinjan las reglas sobre la carga de la prueba o porque el juicio valorativo sea inexistente o inmotivado o el explicitado sea en sí ilógico, irracional o incoherente.

3. La Junta de Andalucía centra su recurso en que la sentencia impugnada sostiene una interpretación irracional o ilógica en la integración del concepto jurídico "hallazgo casual", de ahí que el motivo casacional se base en la infracción de preceptos sustantivos, en concreto el artículo 41.3 de la LPHE; no basa su recurso, además o principalmente, en la infracción de las reglas de valoración de las pruebas, de ahí que no cite como infringidos precepto alguno de la de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) ni la jurisprudencia que los ha venido interpretando, más en concreto sobre la recta aplicación de la lógica de la prueba por presunciones del artículo 385 de la LEC .

4. Desde el planteamiento de su recurso, la Junta no suscita cuestión alguna referida a la compatibilidad entre la arqueología profesional, científica y sujeta a control administrativo, con la actividad de personas aficionadas a la detección deportiva, federados o no; ahora bien, sí rechaza como cuestión de principio que puedan calificarse de casuales los hallazgos de estas personas aficionadas, lo que no le impide reconocer su colaboración en la preservación del patrimonio histórico.

5. Pues bien, la sentencia de instancia no se plantea expresamente ninguna de esas cuestiones pero indirectamente interpreta el artículo 41.3 de la LPEH para concluir que pueden considerarse como casuales los hallazgos de quien tiene tal afición, de ahí que sostenga que lo contrario llevaría al absurdo de que por sistema no puedan considerarse casuales sus hallazgos. Para llegar a tal conclusión se fija en las circunstancias de hecho y ventila lo litigioso como una cuestión de prueba, de forma que su ratio decidendi se basa en la valoración de las pruebas obrantes en autos para concluir que no está probado que el reclamante actuase intencionadamente, por lo que califica de casual el hallazgo.

6. Centrada así en la prueba concluye que las circunstancias subjetivas del interesado no impiden calificar como casual el hallazgo: no hay prueba del uso de aparatos de detección de metales, aparte de que lo hallado fue una losa de piedra y aun siendo el interesado aficionado a ese tipo de búsquedas, el hallazgo fue "por suerte"; además las circunstancias objetivas permiten concluir que el hallazgo fue casual pues no hubo remoción del suelo y el objeto estaba fuera del ámbito de protección del yacimiento arqueológico del Castillejo de Quéntar, declarado Bien de Interés Cultural.

7. Sin embargo, partiendo de esa misma prueba en que se basa la sentencia y de los hechos que declara probados, hay que concluir que tal valoración le lleva a una interpretación jurídica, es decir, a una integración del concepto "hallazgo casual" del artículo 41.3 de la LPHE que resulta improcedente, pues la consecuencia es que lo identifica sin más con hallazgo por suerte, prescindiendo del elemento intencional que conlleva incluso un hallazgo por suerte.

8. En efecto, "casual" o "por azar" implica que quien no está realizando una acción de búsqueda de algo valioso, ni se conduce por el deseo de hallarlo, sin embargo encuentra un objeto. Es también el caso de aquel que hace remociones o excavaciones ajenas a la idea de búsqueda, como el que arando, halla, o el que abriendo una zanja o picando una pared, halla. Por el contrario no es casual ni por azar -en el sentido de la LPHE- el hallazgo efectuado por quien, llevado de su afición a la búsqueda de objetos, en el curso de su práctica y guiado por el deseo de hallar algo valioso, inesperadamente halla algo, de forma que ese hallazgo no puede reputarse casual sencillamente porque ha tenido suerte al encontrarlo.

9. En definitiva, la interpretación que hace la sentencia del artículo 41.3 de la LPHE no es coherente con su sentido y finalidad, pues identifica "casual" o "azar" con "tener suerte", luego compatibilizándolo con el hecho probado de que el hallazgo se produjese en el curso de la práctica de esa afición, aun cuando no se emplease un aparato de detección de metales, porque lo hallado no fuese metálico y el objeto no estuviese en el ámbito de protección de un BIC.

De conformidad con lo expuesto se estima el presente recurso de casación, se casa y anula la sentencia y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LJCA ya como Sala de instancia se dicta sentencia rescisoria dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, con desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en los razonamientos anteriores. Cabe añadir ya que del conjunto de hechos probados que concurren en el presente caso, se deduce que el hallazgo no fue casual por producirse en el curso de la práctica de la afición del demandante y en un ámbito en el que no era descartable hallar un bien valioso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de las costas.

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de 30 de noviembre de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso-administrativo 2497/2010 , sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO.- Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Avelino contra la Orden de 29 de septiembre de 2010 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía por la que se acuerda denegar el premio por hallazgo solicitado por el día 25 de mayo de 2009.

No se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.