STS 276/2018, 8 de Junio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, instruyó Sumario nº 30/2016, contra D. Pilar , por un delito de homicidio en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que en la causa nº 44/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Que el día 23 de junio de 2.015, la acusada, Pilar , nacida el día NUM000 de 1980, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 29 de julio de 2015, tras haber estado en observación por motivos psiquiátricos en Urgencias del Hospital de Lanzarote durante siete horas. y siéndole otorgado el alta sobre las 00:30, sobre la 01:30 de la madrugada del día 24 de junio, hallándose en su domicilio familiar sito en la CALLE000 n.° NUM002 de Haría junto a sus dos hijos menores de edad Benito , de 5 años de edad, y Nuria , de 3 años de edad, en el dormitorio donde se hallaban los mismos utilizando un cuchillo de cocina de unos 17 cm. les asestó varias puñaladas en el cuello y en los brazos en el caso de Benito y en el cuello y en el pecho, en el caso de Pilar , mientras gritaba "hay que acabar con el, es el diablo, hay que matarlo", intentando por ende acabar con la vida de ambos sin conseguir su propósito. Posteriormente, la acusada se asestó a si misma varias puñaladas con el mismo cuchillo en varias partes de su cuerpo y se postró en la cama aferrándose a una imagen de acero de una virgen que apretó fuertemente contra su pecho, permaneciendo así varios minutos, hasta la llegada de los agentes de la Guardia Civil. En la planta NUM003 del domicilio también se encontraba la madre de Pilar abuela de los menores que tras oír ruidos bajó a la habitación, descubrió a Pilar portando el cuchillo y procedió a auxiliar a los menores, sacando primero a Benito de la habitación y tras entrar nuevamente a la habitación, sacando de la misma a la pequeña Nuria .

Con su acción la acusada le ocasionó a Benito heridas incisas a ambos lados del cuello superficiales, una herida de aproximadamente 2 centímetros y medio en cara lateral del brazo izquierdo, dos heridas centimétricas en zona dorsal izquierda; que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico- quirúrgico provocándole secuelas consideradas como un perjuicio estético ligero moderado consistentes en una serie de cicatrices lineales en cuello y brazos

De igual modo con su acción la acusada le ocasionó a Nuria una herida inciso contusa de unos 10 centímetros de longitud en cara anterior de cuello una herida inciso contusa redondeada en hemitórax izquierdo de 1,5 centímetros de diámetro y múltiples heridas incisas contusas en dedos de ambas manos; que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico; así como secuelas consideradas como un perjuicio estético ligero, consistentes en una serie de cicatrices lineales, en cuello y pecho.

En el momento de producirse los hechos, la acusada tenía completamente absolutamente anuladas sus capacidades volitivas e intelectivas, sus facultades de entender, querer y obrar respecto a los hechos más arriba reseñados, al padecer un brote psicótico concretado en un delirio que condicionaba sus actos y que le provocó la ausencia absoluta de juicio.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que estimando la concurrencia de la eximente completa del art 20 1 del Código Penal , DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Pilar de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa concurriendo la agravante de parentesco por los que venía siendo acusada, ordenando que quede sujeta, durante un plazo máximo de quince años, a la medida de seguridad consistente en INTERNAMIENTO EN CENTRO PSIQUIÁTRICO PENITENCIARIO.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Se declaran las costas de oficio.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

2. - Al amparo del artículo 851.1 LECrim , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados, y por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

3. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 147 y 148.1º CP .

4. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 96.3 º y 96.3.4 CP .

5. - Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de mayo de 2018.

1.- Se formula el primero de los motivos al amparo del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la sentencia recurrida, dice el recurrente, infringe el derecho fundamental que consagra nuestra Constitución en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional «a un juicio público... con todas las garantías».

La sentencia dictada, según la recurrente, no ha tenido en cuenta la extensa declaración que realizó la acusada en el derecho a la última palabra: adviertió de que no ha sido informada por su letrado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y, por otra parte, que había sido objeto de violencia de género, que fue la causa de su grave enfermedad y, en fin, que no se citó a los médicos de la Seguridad Social que la evaluaron al momento del ingreso hospitalario.

Alega también en el mismo motivo que no existe prueba de cargo bastante. Rechaza que se declare probado que la acusada profirió la expresión «hay que matarlo, es el diablo».

Advierte que la pericia por una psicóloga no se ratificó en el juicio oral porque la designada renunció. Critica que los informes forenses se consideren para diagnosticar la situación de la paciente recurrente.

2. - La denuncia de pretendido contenido constitucional no especifica cuál sea la supuesta garantía desconocida por la recurrida. Nada dice la recurrente al respecto. Los datos enumerados, o bien son meras afirmaciones de las que no consta acreditación alguna (como el silencio del letrado en relación con la acusación del Ministerio Fiscal o la preexistencia de violencia de género), o constituyen objeto de especificas previsiones a analizar con ocasión de otros motivos (como las denuncias sobre la prueba).

Pero todavía es más sorprendente la ausencia de una conclusión en relación con la no formulada pretensión, de anulación del procedimiento que vendría avalada por la denuncia con que se nutre el discurso del motivo.

De ahí que este motivo se nos antoje mera presentación introductoria de los alegatos contenidos en los siguientes. Y así parece indicarlo el último párrafo de aquél, en el que anuncia cuál va a ser el orden de exposición de los motivos.

Por ello, ora por no venir revestido de justificación concreta de la infracción denunciada, ora porque no suponga sino mera introducción de los demás motivos, éste se estima sin objeto y en todo caso rechazable en los términos con los que se nos presenta.

1.- Tal como anuncia al final del anterior, el segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando manifiesta contradicción entre los hechos probados y haberse consignado en la sentencia impugnada, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Como especificación de datos que justifiquen tal reproche indica: la omisión en el relato de hechos probados de un dato, que tilda de fundamental, cual es que, cuando se le da el alta médica la madrugada del 24 de Junio de 2015, la acusada se encuentra en pleno brote psicótico sin que fuera apreciado por el servicio médico que la atendió en el Servicio de Urgencia del Hospital. Y otra omisión : que, con anterioridad al día de los hechos, ella ya tenía pensamientos desordenados e ideas delirantes y que su marido no la llevó a ningún médico que analizara su extraño comportamiento y como la dejó sola en la habitación de matrimonio, donde también dormían sus hijos menores.

Como contradicción señala que la expresión como hecho probado de que la recurrente les asestó varias puñaladas , no es compatible con las heridas superficiales sufridas por las víctimas. Niega que existiera ánimo de matar a las víctimas.

La predeterminación habría consistido en que en el Fundamento Jurídico Segundo se afirma que los hechos constituyen el delito del artículo 139 y a continuación el que imputa es un delito del artículo 138 ambos del Código Penal .

2. - La evidente distancia entre los supuestos defectos procesales que enuncia el motivo y las previsiones habilitantes de la casación en el precepto invocado llevan a su fracaso sin que en realidad el rechazo del motivo requiera una intensa explicación.

Las omisiones denunciadas no constituyen causa de oscuridad alguna, sino denuncia de discrepancias con el relato de lo que considera la recurrente que debería declararse. En modo alguno se concreta qué referencia descriptiva no reúne en la declaración de hechos probados información suficiente sobre lo que el Tribunal de instancia expone como consecuencia extraída de la prueba practicada.

La contradicción que el art. 851.1 exige en el hecho probado es la que se indique como existente entre dos enunciados que no puedan ser declarados veraces ambos de manera simultánea. Lo que el motivo indica es que la expresión del término «puñalada» es inadecuado para expresar la acción atribuida, dado el resultado de la misma. El diccionario RAE confiere a ese término, en lo que aquí importa, dos significados: 1.- Golpe cortante dado con un puñal u otra arma blanca de hoja corta y afilada: 2.- Herida hecha con un puñal u otra arma blanca de hoja corta y afilada. Ambos convienen con la literatura del relato de lo probado. En cuanto al «instrumento» porque se usó arma de hoja no excesivamente larga y en todo caso afilada. En cuanto al «resultado» porque las heridas descritas son causadas por esa arma.

La supuesta contradicción ni es tal, ya que es evidente que el Tribunal rechaza la opción del artículo 139 (la referencia a la misma se entiende en cuanto imputada por la acusación), ni perjudica a la recurrente pues la sentencia se decanta por la solución menos perjudicial de las dos imputaciones referenciadas.

El motivo es en todo caso tanto más rechazable cuanto que su descuidada formulación ni siquiera es seguida en el suplico del recurso por la solicitud de la correspondiente anulación con reposición del procedimiento al momento de la infracción que se alega.

1.- En el tercero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración de precepto penal, por no haber aplicado los artículos 147 y 148.1º del Código Penal , como era obligado ante la alegada ausencia del ánimo de causar la muerte.

Se reprocha a la sentencia de instancia que esta deducción no la obtenga como debiera partiendo de los hechos básicos acogidos en aquella resultancia probatoria (abstracción hecha de los juicios de intenciones que en ella se contengan) y de obligado respeto en este momento procesal.

Además, se dice en el motivo, también cabe cuestionar la inferencia del ánimo homicida a partir de la prueba de testigos o de la entidad de las lesiones causadas.

2. - A la misma finalidad de cuestionar el ánimo homicida dedica el motivo quinto. En el mismo, al amparo del artículo 849.23º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invocan como documentos acreditativos al respecto, y de los que derivaría el error probatorio que atribuye a la sentencia de instancia, declaraciones testificales e informes periciales.

   De este motivo destaca el argumento que, en su parecer, demuestra la inexistencia del ánimo de matar a partir del dato constatado de que podía haberlo hecho sin ninguna dificultad al estar a solas los niños y la acusada, y, sin embargo, no lo hizo.

3. - A ambos motivos cabe tildarlos de no admisibles. El primero porque la cuestión que concierne a la concurrencia de elementos subjetivos del tipo penal no es una cuestión de subsunción del hecho probado en la norma, sino de configuración de aquél, por lo que no puede combatirse por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo segundo porque ninguno de los documentos que se enumeran lo son con los requisitos que impone el invocado artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, constituyen mera documentación de medios de investigación o prueba personales. Los unos y los otros son informes periciales que solamente de manera excepcional cabe invocar por esta vía de impugnación. Y la excepción -ser uno o varios contestes de los que el juzgador se aparta sin exponer justificación- ni siquiera se intenta acreditar por la recurrente.

4. - No obstante, la conjunción de ambos motivos supone un alegato que, en aras a la defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, examinaremos obviando la deficiencia técnica del recurso y analizando su contenido como conjunción de dos fundamentos latentes en lo que el aquél expone de manera tan reiterada como técnicamente poco afortunada: a) En cuanto al ánimo de matar, la presunción de inocencia que llevaría, sino a negar su concurrencia inicial, sí a negar la persistencia de la misma; b) en cuanto a la tipicidad justificar la imputación de los delitos de lesiones que asume la recurrente, sino como fruto del dolo inicial, sí como del en todo caso persistente.

   4.1.- En lo relativo al elemento subjetivo del tipo, la intención homicida en los ataques contra las víctimas resulta claramente concurrente de la prueba practicada -por las razones bien atinadas que la sentencia de instancia expone y damos por reproducías aquí- pero, como con irrefutable argumento razona la recurrente, que es lógico inferir que, de persistir esa intención, nada habría impedido su consumación.

   En efecto la acusada estaba a solas con los menores. Ciertamente dice el hecho probado que «no consiguió» acabar con la vida de los menores. Pero nada cuenta, aun menos justifica, que, pese a ese inicial fracaso (¿?) del objetivo letal, la solución de continuidad en la ejecución de actos tendentes a lograrlo tuviera otra razón que su voluntario desistimiento.

   La sentencia declara hechos probados que, posteriormente a la agresión a los menores, la acusada se autolesionó. Y es después de ese relato que nos da cuenta de que bajó la madre de la acusada auxiliando a los niños. En modo alguno proclama ni una sola acción funcional a la neutralización de la actuación, ni siquiera de la capacidad, de reiteración agresiva de la acusada con los menores.

   Por ello, siendo evidente que podía ejecutar nuevos y reiterados intentos de «apuñalar» a los menores y que su opción fue utilizar esa capacidad vulnerante solamente en la autolisis, ha de ser también evidente que el cese en la acción de «matar» tiene como única causa su voluntario desistimiento .

   Se suscitó en la deliberación de esta sentencia la cuestión de si la acusada, dada su psicosis, tenía capacidad para «desistir» voluntariamente. No desconocemos, ni se discute, que la acusada sufría padecimientos de tal naturaleza que resulta excluida su imputabilidad. Ello no empece la estimación de la capacidad de desistir voluntariamente de lo que se estima que voluntariamente comenzó. Si la patología psiquiátrica se estimase como erradicante de la capacidad de querer, ni siquiera cabría hablar de antijuridicidad, pues no habría «acción» a valorar desde esa perspectiva. Sin voluntad no hay acción en el sentido jurídico penal. Sería el caso de actuaciones bajo hipnosis o compelimiento de una fuerza irresistible u otros supuestos de incapacidad de acción o de omisión voluntaria. El delirio, por el contrario, no excluye la voluntad, por más que sesgue ésta respecto de lo que decidiría en caso de excluirse la insania. Y es que ésta determina la exclusión, no de la capacidad de querer, sino de la capacidad de culpabilidad, es decir de que el sujeto pueda ser el destinatario del reproche penal que la culpabilidad implica. Porque la inimputabilidad supone la exclusión, ya no de la capacidad de conocer y querer que postulaban concepciones hoy superadas, sino, en lo cognitivo, de comprender que el hecho es injusto y, en lo volitivo, de dirigir su comportamiento acomodadamente a aquella comprensión.

   En resumen, coherentemente, si se reconoce la capacidad para la voluntad de matar ha de reconocerse esa misma capacidad de voluntad para desistir, es decir, para tildar de voluntario el desistimiento que no derive de interferencias ajenas.

   4.2.- La consecuencia de esa rectificación de la premisa de hecho buscada, por más que incorrectamente, pero con razón, por el recurso, acarrea la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal con la consiguiente proclamación de la tipicidad de los artículos 147 y 148 del Código Penal respecto de los actos anteriores al voluntario cese en acciones homicidas.

   Y ello con las consecuencias que se dirán al examinar el último motivo del recurso, en la siguiente fundamentación jurídica de esta sentencia.

En el último de los motivos que examinaremos, el motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia indebida aplicación (medidas no privativas de libertad) del artículo 96. 3 y 96.3.4 en relación con el artículo 6.1 y 2 y 95.1.2ª del Código Penal . Puesto que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto. Por lo que la recurrente solicita que se adopte la medida de acogimiento familiar al amparo del artículo 96 del Código Penal atendiendo a las recomendaciones del informe psicológico unido a los autos y al tiempo transcurrido desde el último informe de los médicos-forenses de la procesada, pues el último es de enero de 2016, estando Dª Pilar sometida con posterioridad a dicha fecha a tratamiento psicológico por su terapeuta D. Aquilino que evidencia su mejoría y positiva evolución clínica, recomendando la relación con sus hijos menores y la necesidad de un tratamiento diferenciado pero no en un Psiquiátrico, por lo que solicita la medida de custodia familiar bajo la vigilancia de su madre Dª Nuria , manteniendo un régimen supervisado de visitas con los menores.

Muestra la recurrente disconformidad con la medida de internamiento en un Centro Psiquiátrico Penitenciario, por ser privativa de libertad y por incumplir los fines de las medidas de reinserción y rehabilitación. Y justifica el motivo en la contraposición del informe del psicólogo con el dictamen de los médicos forenses.

2. - Olvida la recurrente que el cauce casacional no admite la puesta en cuestión de los datos de hechos proclamados en la instancia sino solamente el debate reconducido en exclusiva a las consecuencias jurídicas de aquéllos. Ni la preferencia que da al informe psicológico se compadece con los conocimientos científicos que exige la diagnosis y prognosis que reclama la opción por una u otra medida de seguridad.

Asumimos la argumentación que expone la sentencia recurrida, tanto en cuanto a los graves efectos que puede generar la patología atribuida a la acusada, cuanto respecto de lo inesperada y precipitada que puede ser la irrupción de sus eventuales consecuencias. Por ello, ha de ser el específico seguimiento al que se refiere el artículo 97 del Código Penal el que habrá de llevar a la correlativa consideración de la medida a implantar o proseguir. Y es de resaltar que la sentencia de instancia no establece una estadía de duración determinada como mínima en el internamiento impuesto.

Sin embargo, la parcial estimación de anteriores motivos obliga a modificar el tiempo de duración máxima que ha de observarse en la ejecución de la que se establezca. Según hemos acordado en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009: «La duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate» (entre otras se aplica tal acuerdo en la STS de 26 de abril de 2013 ).

La pena prevista como máxima en abstracto para los delitos imputados ex artículo 148 es de cinco años de prisión. De ahí que, siendo dos los delitos estimados, deba reducirse la duración máxima de la medida impuesta a diez años de internamiento.

La parcial estimación del recurso determina la declaración de oficio de las costas del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por Dª Pilar , contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 22 de febrero de 2017 , que confirmamos solo de manera parcial con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1189/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 8 de junio de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 44/2015 seguida por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 22 de febrero de 2017 , dimanante del Sumario nº 30/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Dª Pilar , con DNI nº NUM001 , nacida el NUM000 de 1980, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha que ha sido recurrida en casación por la procesada y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.