ATS, 6 de Junio de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:6062A
Número de Recurso825/2016
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/06/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 825/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: LTV/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 825/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 6 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Isabel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 413/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 672/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Hospitalet de Llobregat.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 2 de marzo de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

El procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación D.ª Isabel envió escrito el 18 de abril de 2016, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de D. Alejandro envió escrito el 8 de abril de 2016, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO

Por providencia de fecha 11 de abril de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO

Mediante escrito enviado a esta sala el 23 de abril de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito enviado el 18 de abril de 2018 ha mostrado su conformidad con las mismas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario iniciado por la demanda presentada por D.ª Isabel contra la aseguradora Mapfre S.A. de Seguros, con quien tenía concertado un seguro de asistencia sanitaria y D. Alejandro , médico odontólogo en ejercicio de la acción de responsabilidad por daños y perjuicios causados por la actuación negligente de este al realizarle una endodoncia y obturación de una pieza dentaria.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados a que indemnizasen a la actora en la cantidad de 87.180,80 euros sin intereses, al quedar acreditado que tras la endodoncia practicada a la demandante se le produjo una grave lesión del nervio trigémino, sin que se haya probado el nexo causal entre la endodoncia y la neuralgia del trigémino, pero si que como consecuencia de la misma se le originó un cuadro de dolor tremendo por el que se le diagnóstico un síndrome depresivo postraumático, además de un evidente perjuicio estético.

Contra dicha sentencia ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación y la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª) dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2016 por la que desestimó el recurso de la demandante, estimó el recurso de la parte demandada y consecuentemente desestimó la demanda.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

La parte demandante articula el recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 alegando la existencia de interés casacional. El recurso de casación se compone de tres motivos.

En el primero se alega en un primer apartado la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 29 de mayo y 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre de 2005 , 15 de noviembre de 2006 y 7 de mayo de 2014 relativa al consentimiento informado como elemento esencial de la lex artis. En su desarrollo sostiene que el demandado reconoció en su interrogatorio que a la hora de la intervención no disponía del consentimiento informado de esta, pese a lo cual procedió a la intervención, sin que las sentencias de instancia repararan en tal extremo, lo que produce un quebrantamiento de las obligaciones del odontólogo en cuanto al derecho a la información de la paciente. En un último apartado del motivo alega la infracción de los arts. 1101 y 1902 CC en concordancia con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y 10.5, 6 y 8 de la Ley de Sanidad.

En el segundo motivo, en un primer apartado, sostiene la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 7 de mayo de 2007 , 10 de junio de 2008 , 20 de noviembre de 2009 y 29 de enero de 2010 , 4 de octubre de 2007 , 29 de julio de 2008 , 1 de junio de 2011 y 19 de mayo de 2012 que se refieren a la actuación negligente con resultado de lesiones y a la doctrina del daño desproporcionado. En su desarrollo defiende que en supuestos como el que nos ocupa, en que se ha producido un daño desproporcionado e inexplicable debe producirse la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser el odontólogo el que debiera probar las circunstancias en que se produjo el daño y que obró conforme a la lex artis . En un último apartado cita la infracción de los arts. 1544 , 1101 y 1902 CC .

En el tercer motivo se alega en un primer apartado la existencia de interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª) de 6 de febrero de 2015 que, a diferencia de la recurrida, establece la posibilidad de causar una neuralgia de trigémino por una intervención odontológica. En un último apartado del motivo refiere la infracción de los arts. 1544 , 1101 y 1902 CC .

También interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos. En los motivos primero y segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se alega la infracción del art. 217 LEC que regula la carga de la prueba y del art. 218.2 LEC , por falta de motivación fáctica y jurídica de la sentencia. En los motivos tercero y cuarto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE y del art. 15 CE , que ampara el derecho a la integridad de la persona por falta de consentimiento informado y por error patente en la valoración de la prueba pericial.

TERCERO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, cabe decir que incurre en los dos primeros motivos en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) al plantear cuestiones nuevas, que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia y en el tercero en falta de justificación del interés casacional por no acreditar la existencia del mismo ( art. 483.2.3º LEC ).

Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a «mayor abundamiento» o «de refuerzo» ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras).

La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras).

Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, y reiterado en el de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que «la infracción invocada de norma o jurisprudencia aplicable al caso que se invoque en el recurso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida».

En otro orden de cosas, es sabido que el recurso de casación tiene por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias entre otras, n.º 147/2013, de 20 marzo , y 503/2013, 30 julio ) y su planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fue objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos otros).

Si se aplica lo anterior a los dos primeros motivos del recurso de casación la consecuencia debe ser su inadmisión. En efecto si se observa la demanda, la parte actora no hace referencia alguna en los hechos o en la fundamentación jurídica al tema del consentimiento informado, como presupuesto esencial de la lex artis o a la doctrina del daño desproporcionado, siendo esta la razón por la que ni la sentencia de primera instancia ni la recurrida analizan estas cuestiones, como reconoce la propia recurrente en el desarrollo del recurso.

En consecuencia las cuestiones relativas al consentimiento informado o a la necesidad de atemperar el principio de distribución de la carga de la prueba o su inversión en casos de daño desproporcionado constituyen cuestiones nuevas, entendiendo por tales tanto las que se planteen por primera vez en el recurso de casación, como las indebidamente planteadas en la segunda instancia. Su planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate.

Como recuerda la STS núm. 215/2003 bis de 8 de abril y 694/2013 de 18 de noviembre de 2013 :

[...] los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (...) y de contradicción (...), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes (...). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli , lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos

.

El motivo tercero incurre en la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de falta de justificación e inexistencia de interés casacional porque no justifica el concepto de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que requiere que se invoquen, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida y con identidad de razón con el mismo, de un lado, al menos dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan colegialmente con un criterio contradictorio al de la resolución impugnada y, de otro, la cita de, al menos, otras dos Sentencias de una misma sección de una Audiencia Provincial, diferente de la primera, que se adhieran al criterio mantenido en la resolución impugnada, nada de lo cual se hace por la parte recurrente pues únicamente se cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona opuesta a la sentencia recurrida, no cumpliéndose por tanto lo dispuesto con anterioridad.

En definitiva, el recurso de casación a pesar de las alegaciones que ha presentado la recurrente por escrito enviado el 23 de abril de 2018, no puede ser admitido, ya que esta configura su recurso al margen de la ratiodecidendi planteando en casación cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia, mostrando, en definitiva, su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida.

CUARTO

La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

Siendo inadmisibles los recursos, ello determina que la recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Isabel , contra la sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 413/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 672/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Hospitalet de Llobregat.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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