STS 50/2018, 4 de Junio de 2018

Ponente:FRANCISCO MENCHEN HERREROS
Número de Recurso:121/2017
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar (L.O. 7/2015)
Número de Resolución:50/2018
Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

GUARDIA CIVIL. AUSENCIA EN SERVICIO. FALTA GRAVE. SANCIÓN. El parte cursado por el mando observador de los hechos puede constituir prueba de cargo si cumple los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y, sobre todo, ausencia de circunstancias que hagan dudar razonablemente de la veracidad del parte puesto a disposición del tribunal de instancia, cuyo valor probatorio decaerá si la certeza de su contenido ofrece dudas razonables en atención a las otras pruebas existentes. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 121/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 50/2018

Excmos. Sres.

  1. Angel Calderon Cerezo, presidente

  2. Francisco Menchen Herreros

  3. Fernando Pignatelli Meca

  4. Benito Galvez Acosta

  5. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 4 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 201-121/2017, interpuesto por el cabo primero de la Guardia Civil D. Eugenio , representado por la procuradora D.ª Raquel Gómez Sánchez, contra la sentencia n.º 78, de fecha 30 de mayo de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 128/16, que desestimó la pretensión anulatoria deducida por el recurrente, contra la resolución del general jefe de la V.ª Zona (Valencia) de 9 de marzo de 2016, que fue confirmada en alzada por resolución del director general de la Guardia Civil de fecha 20 de julio de 2016, por la que se le impuso las sanciones de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones y de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de dos faltas graves consistentes, la primera, en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen», y la segunda, en «la ausencia del servicio», previstas respectivamente, en el artículo 8, apartados 9 y 10, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte demandada el abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de 9 de marzo de 2016, el general jefe de la V.ª Zona (Valencia), poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al cabo primero de la Guardia Civil D. Eugenio , las sanciones de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, y de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de dos faltas graves consistentes, la primera, en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen», y la segunda, en «la ausencia del servicio», previstas, respectivamente, en el artículo 8, apartados 9 y 10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO

Contra dicha resolución el cabo primero sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del director general de la Guardia Civil de fecha 20 de julio de 2016.

TERCERO

Agotada la vía administrativa, D. Eugenio , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 128/16, cuya nulidad solicito en la demanda correspondiente.

CUARTO

El 30 de mayo de 2017 el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados en la siguiente:

I) El demandante, cabo primero de la Guardia civil don Eugenio (sic), destinado en el Puesto Principal de Guardamar del Segura (Alicante) como jefe de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA), el día 20 de mayo de 2015 prestaba servicio de mañana entre las 07:00 y las 14:30 horas, según lo ordenado en papeleta de servicio número NUM001 , en la que se especificaba claramente que los cometidos propios de aquél eran los de administración y apoyo, servicio burocrático administrativo y desplazamiento para servicio burocrático administrativo.

Sobre las 07:30 horas del citado día el demandante, vistiendo de paisano y utilizando su vehículo particular, salió del acuartelamiento donde prestaba el indicado servicio y se dirigió a la localidad de Bigastro, en la que se entrevistó con el presidente de la comunidad de regantes " DIRECCION000 ", de la que el recurrente también es comunero por poseer una finca en dicha localidad, y con un trabajador encargado de repartir el agua, para tratar con ellos acerca de una cuestión atinente a su condición de regante, concretamente la reparación de una tubería de riego que había resultado dañada por unos trabajos realizados en la citada finca, tras lo que regresó al acuartelamiento sobre las 11:30 horas.

II) La falta de presencia del Cabo primero Eugenio (sic) en el acuartelamiento de Guardamar del Segura fue advertida por el Capitán adjunto de la Compañía de Torrevieja, que sobre las 09:00 horas del día de autos se personó en él para realizar labores de vigilancia e impulso del servicio y fue informado por el Guardia don Daniel , que prestaba servicio de puertas, de que el recurrente había salido del acuartelamiento en las circunstancias referidas en el apartado anterior.

Tras efectuar diversas indagaciones sobre las entradas y salidas del Cabo primero Eugenio (sic) del acuartelamiento de Guardamar del Segura en la mañana del día 20 de mayo de 2015, el citado Capitán le ordenó mediante correo electrónico oficial la realización de un informe sobre las actuaciones efectuadas durante la prestación del servicio referido en el apartado anterior, que fue emitido con fecha 23 de mayo de 2015 y en el que el recurrente hizo constar que de 08:30 horas a 10:30 horas efectuó un "desplazamiento a la localidad de Hurchillo para entrevistarse con el presidente de la Comunidad de Regantes " DIRECCION000 " para tratar la problemática de esa comunidad en relación con los aportes de aguas de la Confederación Hidrográfica".

En la orden de elaboración del informe no se contenía advertencia alguna sobre las consecuencias disciplinarias que pudieran derivarse del mismo, ni se informaba al recurrente de sus derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo.

III) En la papeleta en que se ordenaba el servicio descrito en el anterior apartado I), suscita (sic) por el Cabo primero Eugenio en fecha anterior a la de elaboración del informe referido en el anterior apartado II), éste había hecho constar falsamente que durante la realización del servicio que prestó en la mañana del día 20 de mayo de 2015 había realizado "gestiones en la localidad de Hurchillo-Orihuela sobre problemática con la comunidad de regantes

.

QUINTO

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 128/16, interpuesto por el Cabo primero de la Guardia Civil don Eugenio contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 20 de julio de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Vª Zona (Valencia) de 09 de marzo del mismo año, que le impuso las sanciones de PÉRDIDA DE DIEZ DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES y de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de dos faltas graves consistentes, la primera en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen" y la segunda en "la ausencia del servicio", respectivamente previstas en los apartados 9 y 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho

.

SEXTO

Notificada que fue la sentencia a las partes, el recurrente, mediante escrito presentado el 28 de julio de 2017, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 6 de septiembre de 2017, del tribunal sentenciador.

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones en esta sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 29 de noviembre de 2017, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:

a) Vulneración del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la doctrina constitucional de los "frutos del árbol envenenado" (sts. del Tribunal Constitucional 114/1984 de 29 de noviembre ; 105/1985 de 7 de octubre ; 85/1994 de 14 de marzo , entre otras), con la consecuente y subsiguiente laminación de los derechos constitucionales de la parte a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 Constitución española ).

b) Derecho de defensa a ser informado de la acusación, a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 Constitución española ).

c) Derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución española ).

d) Vulneración del principio acusatorio ( art. 24.2 de la Constitución española ), y vulneración del derecho a ser informado de la acusación; así como vulneración de la jurisprudencia y doctrina constitucional que lo interpreta ( stc. 35/2004 de 8 de marzo )

.

OCTAVO

El recurso de casación anunciado se presentó con fecha 5 de enero del presente año, y se fundamentó en los siguientes motivos:

A) Vulneración del art.11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la doctrina constitucional de los "frutos del árbol envenenado" ( sentencias del Tribunal constitucional 114/1984, de 29 de noviembre ; 105/1984, de 7 de octubre ; y 85/1994, de 14 de marzo , entre otras), con la consiguiente laminación de los siguientes derechos constitucionales de mi representado: derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 C.E ); derechos de defensa, a ser informado de la acusación, a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE ; y también recogidos en los artículos 38 y 42.1 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia civil); y, finalmente y en definitiva, del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

B) Vulneración del principio acusatorio (derivado del derecho constitucional, garantizado en el art. 24.2 de la C.E ., a ser informado de la acusación) y de la jurisprudencia y la doctrina constitucional que lo interpreta.

C) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente garantizado en el art. 24.2 de la C.E ., así como la doctrina del Tribunal Constitucional que lo interpreta

.

NOVENO

Dado traslado del recurso al abogado del Estado, mediante escrito presentado el 5 de marzo siguiente, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a derecho.

DÉCIMO

Por providencia de fecha 21 de marzo de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 17 de abril a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente dictó la presente sentencia con fecha 31 de mayo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente divide en dos apartados el recurso de casación recogiendo en el primero de ellos todos los extremos a que se refiere el auto de admisión de 29 de noviembre de 2017, como constitutivos del interés casacional objetivo que presentan las cuestiones planteadas. Concentra en este primer motivo de casación, todas las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial que considera infringidas por la sentencia n.º 78/2017, de 30 de mayo del Tribunal Militar Central, señalando que se ha producido «A) Vulneración del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como de la doctrina constitucional de los "frutos del árbol envenenado" ( sentencias del Tribunal Constitucional n.º 114/1984, de 29 de noviembre ; 105/1985, de 7 de octubre y 85/1994, de 14 de marzo , entre otras), con la consiguiente laminación de los siguientes derechos constitucionales de mi representado: derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 C.E ); derechos de defensa, a ser informado de la acusación, a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 C.E ; y también recogidos en los artículos 38 y 52.1 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia civil); y finalmente y en definitiva, del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E ).

  1. Vulneración del principio acusatorio (derivado del derecho constitucional, garantizado en el art. 24.2 de la C.E ., a ser informado de la acusación) y de la jurisprudencia y la doctrina constitucional que lo interpreta.

  1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente garantizado en el art. 24.2 de la C.E ., así como la doctrina del Tribunal Constitucional que lo interpreta».

En el desarrollo de este extenso motivo expone la doctrina conocida como «el fruto del árbol envenenado» señalando la jurisprudencia en que se basa y manifestando que ya en la demanda del recurso contencioso-disciplinario militar planteó que desde el inicio del expediente sancionador se habían violentado gravemente los derechos constitucionales del expedientado; en concreto los derechos de defensa; del derecho a ser informado de la acusación; del derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, recogidos, todos ellos, en el art. 24.2 de la Constitución Española ; y los artículos 38 y 42.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Afirma el recurrente que del propio relato de hechos probados de las resoluciones sancionadoras recurridas se colige de forma inconcusa que todo se origina cuando el dador del parte disciplinario en cuya virtud se dio la orden de su incoación, el oficial adjunto de la Compañía de Torrevieja, capitán D. Saturnino , constató la mañana del día 20 de mayo de 2015, durante el desarrollo de sus labores de vigilancia e impulso del servicio, que el recurrente, que ese día tenía nombrado servicio propio de su especialidad (SEPRONA), en horario de mañana y de forma unipersonal y no coordinado, consistente concretamente en «desplazamiento para servicio burocrático administrativo», no se encontraba en el acuartelamiento y había abandonado el mismo sobre las 7:30 horas vestido de paisano, sin hacer uso de vehículo oficial, no dejando constancia de a donde se dirigía y no contestando a las llamadas que se le realizaron al número de teléfono particular y al número del teléfono que el Servicio de Medio Ambiente tenía adjudicado a la patrulla del SEPRONA de Guardamar del Segura (Alicante).

E igualmente se colige de las resoluciones sancionadoras impugnadas, de la orden de inicio del pliego de cargos del expediente, así como del propio parte disciplinario emitido por el capitán Sr. Saturnino (que figura a los folios 5 y 6 del expediente disciplinario), que es en ese estado de cosas, en el que el referido capitán ya había constatado una serie de indicios de que su representado habría podido incurrir en algún tipo de infracción disciplinaria.

Cuando el capitán Sr. Saturnino en lugar de dar cuenta inmediatamente a la autoridad disciplinaria competente para que por ésta se procediera a ordenar, en su caso, al menos la práctica de una información reservada para dilucidar los hechos (conforme a lo que disponen los arts. 40 y 39.5 de la L.O.R.D.G.C , y respetando así en su desarrollo los derechos constitucionales del expedientado de defensa, a un procedimiento con las debidas garantías, a ser informado de la acusación, a no declarar, a no hacerlo contra sí mismo y a no confesarse culpable), lo que hizo fue en realidad «ordenar» por escrito al expedientado, como subordinado suyo, que emitiera un informe sobre las gestiones llevadas a cabo durante el servicio de 20 de mayo de 2015. Dicha orden la transmitió sin informar ni advertir en ningún momento al subordinado de que dicho informe que se le solicitaba podía ser utilizado por el oficial como una prueba en su contra e investigar y verificar, al margen de cualquier procedimiento legalmente establecido y autoerigiéndose en una suerte de instructor de un procedimiento sancionador paralegal, sus sospechas sobre esa posible comisión de una infracción disciplinaria por parte de su representado.

En este contexto, nos recuerda la parte, que planteó en la demanda ante el Tribunal Militar Central, que el informe de servicio emitido por el sancionado con fecha 23 de mayo de 2015, al que las resoluciones sancionadoras atribuían un carácter falsario merecedor de ser calificado como constitutivo de la falta grave prevista en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , (esto es, «la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen»), era nulo de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales del expedientado, como también lo era el procedimiento sancionador en su totalidad por estar unido inexorablemente su origen y desarrollo al citado informe de servicio ya la investigación que a raíz del mismo, y en contravención de lo dispuesto en el art. 38 de la L.O.R.D.G.C ., que establece el principio de que el procedimiento sancionador debe sujetarse al principio de legalidad.

Es cierto y así lo recoge el recurrente que, la sentencia del Tribunal Militar Central reconoció que se habían vulnerado derechos fundamentales del expedientado al recabarse, por orden del oficial dador del parte, el informe que su representado emitió en fecha 23 de mayo de 2015. En efecto, dice la sentencia recurrida «tiene razón el demandante cuando afirma que la valoración como prueba de cargo del informe descrito del informe (sic) que emitió con fecha 23 de mayo de 2015 por orden del Capitán adjunto a la Compañía de Torrevieja, obrante al folio 13 del expediente disciplinario, es contraria al derecho de defensa y a los derechos instrumentales del mismo consistentes en no declarar contra sí y no declararse culpable...».

Pese a este reconocimiento, afirma que erró paladinamente la sentencia recurrida cuando, seguidamente, y en lo que la parte entiende como una flagrante vulneración del art .11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la doctrina constitucional y jurisprudencial de los «frutos del árbol envenenado», así como también del principio acusatorio, negó que dicha nulidad hubiera de considerarse extendida al resto de diligencias practicadas en el expediente sancionador, y, por tanto, a las propias resoluciones sancionadoras impugnadas.

En efecto, ello es así porque el recurrente también reproduce el último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Militar Central que aquí se recurre, que dice literalmente: «Pero de ello no se deriva la nulidad de las resoluciones sancionadoras, pues existen otras pruebas del hecho sancionado totalmente desconectadas de dicho informe. En primer lugar, la papeleta de servicio en la que el recurrente reflejó el hecho contrario a la realidad que se declara probado, de la que se deduce la infracción antedicha ya se había perfeccionado en el momento de dejarse constancia de esa mendacidad en la papeleta, antes por tanto de la redacción del informe que nos ocupa. A la que han de sumarse las declaraciones de don Ambrosio y don Edmundo y el informe emitido por la Cabo primero jefe de la Patrulla del SEPRONA de Orihuela, elementos de los que se deduce el carácter falsario de la anotación efectuada por el recurrente en la papeleta de servicio».

Al analizar este fundamento jurídico de la sentencia recurrida, la parte denuncia lo que califica como una «maniobra dialéctica» de la sentencia para confirmar las resoluciones sancionadoras con clara vulneración de los derechos fundamentales invocados, para lo que la sentencia utiliza dos ejes de razonamientos con los que se produce, en cada uno de ellos, la violación denunciada:

  1. - Por un lado, afirma que la sentencia incurre en una palmaria infracción del principio acusatorio y consiguiente violación del derecho de defensa del expedientado, pues la sentencia aprecia que la falsedad se efectúa en la papeleta de servicio que diligencia el expedientado; imputación que se hace de forma sobrevenida y per saltum ; inventada ex novo por el tribunal para poder convalidar la, en todo caso, inexistente conformidad a derecho de las resoluciones sancionadoras impugnadas, atribuyendo entonces a su representado que había faltado a la verdad ya en su papeleta de servicio, y por tanto de forma previa e independiente a la falsedad que las resoluciones administrativas imputaban al informe de 23 de mayo de 2015, y por el que precisa, única y exclusivamente, sancionaron al recurrente.

  2. - Por otra parte, aunque el citado fundamento de derecho de la sentencia recurrida recoge la doctrina invocada del «fruto del árbol envenenado», como después se dirá, manifiesta el recurrente que esta doctrina, cuya razón de ser y finalidad es la de otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al tiempo, la de ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación de delitos e infracciones administrativas, ha sido claramente desconocida por la sentencia recurrida por cuanto la sala de instancia ha otorgado validez a las pruebas testificales de D. Ambrosio y D. Edmundo , y al informe emitido por la cabo primero jefe de la patrulla del SEPRONA de Orihuela, cuando resulta patente, que tales diligencias se practicaron en el procedimiento sancionador como mera y simple reproducción de las diligencias de investigación, siendo todas ellas posibles gracias, única y exclusivamente, al informe (de 23 de mayo de 2015) ilícitamente obtenido por el dador del parte y del cual se pudieron extraer todos los datos y circunstancias que conformaron después tanto el propio parte disciplinario, como el expediente disciplinario.

Es cierto, reconoce el recurrente, que en la papeleta de servicio del expedientado núm. NUM001 , de 20 de mayo de 2015, éste «había hecho constar falsamente que durante la realización del servicio que prestó en la mañana del día 20 de mayo había realizado "gestiones en la localidad de Hurchillo-Orihuela sobre problemática con la comunidad de regantes"».

Pues bien, siendo ello cierto, manifiesta finalmente el recurrente que pese a que ninguno de estos extremos fácticos que se han dejado entrecomillados, y que figuran textualmente en la sentencia impugnada, se imputaron previamente al recurrente en el expediente sancionador, ni en esos ni en parecidos términos (ni en la orden de inicio, ni en el pliego de cargos, ni en la resolución del general jefe de la 6.ª Zona), dichas circunstancias fácticas sí se imputaron al recurrente en la propia sentencia del Tribunal Militar Central, y así el tribunal efectuó una completa reformulación de los términos de la imputación contra el recurrente para, concluir a continuación, que las resoluciones sancionadoras recurridas se ajustaban a derecho.

Llegados a este punto, la sala debe anticipar que asiste la razón al recurrente, como después mas ampliamente se razona, en cuanto a que no comparte la resolución judicial recurrida que afirma la existencia de otras pruebas del hecho sancionado totalmente desconectadas del informe de 23 de mayo, ilícitamente obtenido.

SEGUNDO

Previamente hemos de señalar que, la sala comparte la exposición doctrinal y jurisprudencial que recoge el citado fundamento de derecho primero de la sentencia del Tribunal Militar Central, que por su carácter didáctico estimamos oportuno reproducir, en él se afirma textualmente lo siguiente: «I) Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional ( STC 197/1995 , el respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de la constitución constituye un límite que la potestad sancionadora de la Administración no puede eludir. El derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudieran experimental en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el derecho administrativo sancionador, pues los valores esenciales que están en la base del artículo 24.2 de la Constitución no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos.

Los referidos derechos rigen, pues, de manera incuestionable en el procedimiento administrativo sancionador y, en particular, en los expedientes regulados en la legislación disciplinaria aplicable a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil. Tales derechos son manifestaciones pasivas del derecho de defensa que, como dice copiosa jurisprudencia de la sala citada (SSTS de 8 de marzo de 1999 , seguida entre otras muchas por las de 5 de diciembre de 2013 y 31 de enero de 2014 ) "cabe a todo sometido a expediente disciplinario - y, como tal, considerado inculpado-, pues, aun cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de los cargos que se formulan como consecuencia de las pruebas ya practicadas, es bien cierto que se le atribuyen unas acciones determinadas de las que, desde el momento mismo de la atribución, tiene derecho a defenderse, y la más elemental de las manifestaciones de ese derecho, la constituyen, sin duda, los derechos llamados instrumentales, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable.

II) La vulneración de estos derechos suele producirse en dos tipos de situaciones, ambas anteriores a la emisión del parte disciplinario y por tanto a la incoación del procedimiento sancionador. Una, cuando el mando que posteriormente emite el parte interroga al presunto responsable de la infracción sobre los hechos constitutivos de ésta sin informarle previamente de los referidos derechos. La segunda, cuando dicho mando, ante la sospecha de que un subordinado pudiera haber cometido una infracción disciplinaria, ordena a éste la elaboración de un informe sobre los hechos constitutivos de la misma.

  1. ) En el primer caso, como quiera que los artículos 34 y 46 de las Reales Ordenanzas para las fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero , imponen al militar el deber de no ocultar nada al informar sobre asuntos del servicio, entiende la jurisprudencia que "cuando un militar que razonablemente va a ser sometido a expediente es interrogado sin haber sido informado previamente de su derecho a no declarar contra sí mismo, la vulneración del derecho fundamental se proyecta sobre su declaración anulándola. El mencionado deber habría actuado como elemento excluyente de los medios de autodefensa (el interrogado habría contestado creyendo que estaba obligado a hacerlo y sin faltar a la verdad) y de ahí el inmediato efecto de la vulneración del derecho sobre la declaración. Efecto por el que ésta no es valorable a la hora de fundamental la resolución de que se trate" por mandato del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTC de 31 de enero de 2014 y 23 de enero de 2015 ).

  2. ) Al segundo supuesto se refiere específicamente la STS de 8 de febrero de 2017, que fija la doctrina de la Sala Quinta sobre la virtualidad de los derechos instrumentales respecto del más amplio derecho constitucional de defensa, consistente en no declarar y no confesarse culpable ( artículo 24.2 de la Constitución ) en los casos en que exista el deber de informar sobre asuntos del servicio, ya sea como obligación establecida con carácter general o bien como consecuencia de lo ordenado en la ocasión de que se trate.

En ella se establecen las siguientes conclusiones:

  1. La valoración de estos supuestos habrá de hacerse en atención al caso para verificar si lo requerido es solo información sobre el servicio o más bien se trata de imputación anticipada; el grado de compromiso que el contenido del requerimiento comporta para el derecho fundamental de defensa, la afectación o imputación de otras personas y un largo etcétera. Sin perjuicio de la apreciación casuística y la prevalencia lógica de dicho derecho esencial, coincidimos con la observación de la Abogacía del Estado en lo perturbador que puede resultar... el generalizar la previa instrucción de aquellos derechos instrumentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en las órdenes dirigidas a facilitar información sobre asuntos del servicio, porque con ello se desnaturalizarían los principios que presiden las relaciones entre los militares, basadas sobre todo en el consustancial deber de lealtad.

  2. No resulta exigible con carácter general la advertencia de tales derechos a los miembros de la Guardia Civil y al resto de los militares que deban dar cumplimiento al deber de informar sobre asuntos del servicio, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 34 de las Reales Ordenanzas. Quedan a salvo los casos en que el requerimiento o la orden de informar verse sobre actuaciones o comportamientos con relevancia disciplinaria o penal llevadas a cabo por el obligado a facilitar la información, de que previamente tuviera conocimiento el mando que lo ordena y cuando de tal declaración pudiera derivarse la imputación del informante.

    Aun cuando en las relaciones habituales entre los militares, más aún entre superiores y subordinados, resulta siempre exigible el deber de veracidad que impone el artículo 34 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , en aquellos supuestos en que el superior jerárquico o quien ejerza funciones que obliguen a un militar a proporcionarle información, de alguna manera conozca, sospeche o intuya la existencia de elementos determinantes de la comisión de cualquier actuación antijurídica por parte del subordinado, no puede compeler a este para que, por la vía del informe escrito u oral o el relato que le exija llegue a autoincriminarse. En estos casos queda abierta al mando la posibilidad de averiguar o confirmar lo realmente ocurrido a través de los medios que al efecto ofrece el ordenamiento jurídico, pero no puede preconstituir prueba incriminatoria -o, al menos, una parte de ella- haciendo manifestarse al subordinado -del que intuye, sospecha o conoce su actuación- sobre su comportamiento, obligándolo a elegir entre autoinculparse o distorsionar o alterar la verdad, incurriendo así en responsabilidad. en estos casos, en la ponderación entre el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que a todos -incluidos los miembros de la Guardia Civil y de las Fuerzas Armadas- otorga el artículo 24.2 de la Constitución y el deber que imponen tanto el aludido artículo 34 de las Reales Ordenanzas como, en sus términos, el artículo 55 del vigente Código Penal Militar , y, en suma, la eficacia del Benemérito Instituto y de los Ejércitos, ha de otorgarse preeminencia al primero ( STS de 10 de mayo de 2016 ).

  3. En consecuencia, los mencionados derechos instrumentales respecto del más amplio derecho de defensa, esto es, a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no reconocerse culpable, rigen en los procedimientos sancionadores ( SSTC 18/1981 y 161/2016 y SSTS de 20 de octubre de 2009 , de 26 de mayo de 2010 , de 26 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2013 y 9 de marzo de 2015 , entre otras muchas), en las actuaciones predisciplinarias seguidas para el esclarecimiento de los hechos ( STC 142/2009 y SSTS de 22 de diciembre de 2010 , 11 de febrero de 2011 y 19 de octubre de 2016 , entre otras) y asimismo con carácter de defensa preventiva en los casos en que el deber de informar sobre asuntos del servicio comporte autoincriminación para el obligado a hacerlo, por la realización por éste de hechos con relevancia disciplinario o penal, previamente conocidos por el superior que lo ordena, declaración de la que previsiblemente habría de derivarse imputación para el declarante ( STC 197/1995 y SSTS de 6 de diciembre de 2000 , 9 de diciembre de 2002 , 23 de marzo de 2009 , 16 de diciembre de 2010 , 5 de diciembre de 2013 , 9 de mayo de 2014 y 23 de enero de 2015 , entre otras).

    III) La aplicación al caso de la doctrina expuesta conduce a la exclusión del acervo probatorio del informe unido al folio 13 del expediente disciplinario, con cuya emisión afirman las resoluciones recurridas que se consumó la falta grave consistente en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen", prevista en el apartado 9 del artículo 8 LORDGC ».

TERCERO

Transcrita la doctrina y jurisprudencia de esta sala sobre la virtualidad de los derechos citados en su aplicación a los militares, diremos ahora, como ya anunciábamos en el primer fundamento de derecho, que asiste la razón al recurrente cuando alega que, una vez que la sentencia de instancia ha excluido del acervo probatorio el informe de fecha 23 de mayo, con cuya emisión afirman las resoluciones sancionadoras recurridas se consumó la falta grave del art. 8.9 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , consistente en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajustan a la realidad o la desvirtúen», no es posible legalmente señalar como prueba de cargo la papeleta de servicio diligenciada, el día de su realización el 20 de mayo, para deducir que la infracción grave se ha perfeccionado en el momento de diligenciar dicha papeleta de servicio relatando unas gestiones que resultaron no ser ciertas.

Con esta nueva prueba de cargo, a la que la sentencia recurrida suma las declaraciones de D. Ambrosio y D. Edmundo y el informe emitido por la cabo primero jefe de la patrulla del SEPRONA de Orihuela, elementos de los que por lo dicho en el apartado IV) de la motivación fáctica de la presente sentencia se deduce el carácter falsario, se produce la vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa del expedientado, pues las resoluciones disciplinarias sancionadoras no atribuyeron carácter falsario a la diligencia escrita por el expedientado en la papeleta de servicio, sino que basaron la comisión de la falta grave del citado art. 8.9 de la ley disciplinaria en el informe de servicio que le fue requerido al expedientado y presentó el día 23 de mayo de 2015, que el tribunal de instancia declara nulo como prueba de cargo.

Por consiguiente, reiteramos que asiste la razón al recurrente y debemos apreciar que la sentencia recurrida vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al validar o convalidar una prueba de cargo practicada en el expediente sancionador con vulneración del principio acusatorio y del derecho defensa del recurrente, pues se modifican los términos de la imputación, justificando así la resolución sancionadora y procede por tanto, estimar el presente motivo y rechazar el razonamiento de la sentencia recurrida, expresado en el fundamento de derecho cuarto, que señala que la conducta constitutiva de la infracción tipificada en el art. 8.9 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , una vez excluida la prueba de cargo referida al informe mendaz, fechado el 23 de marzo, se evidencia acreditada porque existe otra «prueba desconectada causalmente del mismo y regularmente practicada que acredita la existencia de los hechos, que son: las declaraciones de don Ambrosio y don Sabino que demuestran el carácter mendaz de la anotación escrita por el demandante en la papeleta de servicio número NUM001 (folio 18 vuelto del expediente disciplinario), que resulta confirmado por el informe de la Cabo primero jefe de la Patrulla del SEPRONA de Orihuela, del que se deduce que en la fecha de realizarse dicha anotación no existía problemática alguna con la Comunidad de Regantes.

Por tanto, tampoco en relación con este segundo hecho existe asomo de vulneración del derecho del actor a la presunción de inocencia».

Se estima el primer motivo del recurso relacionado con la falta grave del art. 8.9 de la Ley 12/2000 , cuya sanción se declara nula.

CUARTO

No ocurre igual con la existencia de la conducta sancionada como integrante de la infracción de la falta grave de «ausencia del servicio», prevista en el art. 8.10 de la repetida Ley Orgánica 12/2007 , y sancionada con la pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones. Dicha conducta fue conocida directamente por el capitán adjunto de la compañía de Torrevieja mientras efectuaba labores de vigilancia del servicio, lo que conduce a considerar que el parte disciplinario constituye en las circunstancias del caso, junto a la declaración de su autor en el expediente disciplinario, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como acertadamente razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, la percepción directa por los superiores jerárquicos de hechos sancionables realizados por quienes les están subordinados puede constituir válida prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia ( STC 74/2004 , y SSTS de esta sala de 20 de noviembre de 2015, 9 de febrero y 29 de noviembre de 2016 y 13 de enero de 2017).

Así el parte es apto para desvirtuar la presunción de inocencia, pero sometido siempre, como cualquier otro medio probatorio, a un análisis crítico de su fiabilidad, de modo que cualquiera que sea el empleo del militar que lo haya emitido, el análisis es imprescindible para concluir si merece ser atendido; pues la versión que contiene puede no reflejar fielmente lo sucedido, bien por una defectuosa percepción de ello, bien por una mala conservación de lo percibido en la memoria, bien por una desajustada exposición, intencionada o no, de lo percibido y recordado (SSTS de esta sala de 30 de marzo de 2009 y 3 de febrero de 2010). O lo que es lo mismo, el parte cursado por el mando observador de los hechos puede constituir prueba de cargo «...si cumple los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y, sobre todo, ausencia de circunstancias que hagan dudar razonablemente de la veracidad del parte puesto a disposición del tribunal de instancia, cuyo valor probatorio decaerá si la certeza de su contenido ofrece dudas razonables en atención a las otras pruebas existentes. Y sin que, a falta de esos otros elementos probatorios de carácter periférico, el otorgamiento de mayor verosimilitud y credibilidad al parte formulado por el mando que haya observado los hechos frente a la versión del sancionado pueda tacharse de ilógica, arbitraria o absurda» (SSTS de esta sala de 28 de enero, 7 de julio y 18 de diciembre de 2008; y 16 de septiembre y 16 de diciembre de 2010).

A ello hay que añadir la consideración de que quien emite un parte lo hace en cumplimiento del deber jurídico que impone a todo miembro del Cuerpo de la Guardia Civil el art. 24 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , conforme al cual todo mando tiene el deber de corregir las infracciones que observe en los de inferior empleo, aunque no le estén directamente subordinados, sin que ello suponga sanción alguna; y si además las considera merecedoras de sanción, formulará pare disciplinario o acordará el inicio del procedimiento sancionador que corresponda, si tuviera competencia para ello.

En la valoración del parte como prueba de cargo tiene especial relevancia la existencia o no de indicios de animadversión hacia el expedientado por parte del mando autor del parte. Así se recoge en copiosa doctrina que resume y cita nuestra sentencia de 9 de mayo de 2014 : «la percepción directa por los superiores jerárquicos de los hechos sancionables realizados por quienes les están subordinados puede constituir prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, pero a la hora de valorar la credibilidad del pare hay que tener en cuenta la circunstancia de que por parte del mando sancionador no existió una clara animadversión».

En el presente caso no se vislumbra en lo actuado el más mínimo rastro de animadversión hacia el demandante por pare del capitán dador del parte, que se limitó al emitirlo a cumplir con el deber jurídico que le impone el art. 40 de la LORDFAS. Sin que por otra parte el recurrente haya intentado en su demanda al tribunal de instancia, siquiera acreditar la existencia de signos de esa animadversión que podría restar fuerza probatoria al parte.

A lo dicho hay que añadir que la declaración del dador del parte presenta coherencia interna (credibilidad objetiva) y que concurre también el requisito de la persistencia en la incriminación, manifestada por la sustancial coincidencia entre la versión de los hechos narrada en el parte y la ofrecida en la declaración prestada en el expediente disciplinario.

Además existe prueba de cargo directa distinta del parte disciplinario, constituida por las declaraciones del guardia civil D. Daniel , del presidente de la Comunidad de Regantes « DIRECCION000 » D. Ambrosio y del trabajador de la misma D. Edmundo , como se razona en la motivación fáctica de la sentencia.

El motivo es desestimado y en conclusión procede estimar el recurso de casación parcialmente, anulando la falta grave apreciada del art. 8.9 de «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajustan a la realidad o la desvirtúan», sancionada con pérdida de diez de haberes con suspensión de funciones; y confirmando la sentencia en cuanto a la falta grave del art. 8.10 de «ausencia del servicio», sancionada con pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Estimar parcialmente el presente recurso de casación contencioso n.º 201.121/2017, interpuesto por el cabo primero de la Guardia Civil D. Eugenio , representado por la procuradora D.ª Raquel Gómez Sánchez, contra la sentencia n.º 78, de fecha 30 de mayo de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 128/16, que confirmó las sanciones de pérdida de diez y cinco días de haberes con suspensión de funciones respectivamente, como autor de dos faltas graves consistentes la primera en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajustan a la realidad o la desvirtúen» y «la ausencia del servicio», previstas en el artículo 8, apartados 9 y 10 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

  2. Anular la primera de las faltas graves consistente en «la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen» del art. 8.9 de la Ley Orgánica de 12/2007 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; y confirmar la falta grave del art. 8.10 coen «la ausencia del servicio» sancionada con cinco días de haberes con suspensión de funciones, por ser la misma ajustada a derecho.

  3. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca

Benito Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez