STS 892/2018, 31 de Mayo de 2018

El Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda resuelve el veintiséis de junio de dos mil trece:

PRIMERO: DENEGAR, de conformidad con el art. 45.1.a de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas, de 23 de diciembre de 2004, en relación con el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a ACTIVIDADES INMOBILIARIAS Y AGRICOLAS S.A. la licencia urbanística solicitada para ACONDICIONAMIENTO PUNTUAL en la finca sita en el nº 15 A de la calle PRÍNCIPE DE VERGARA, toda vez que la solicitud formulada no cumple con la normativa vigente que le resulta de aplicación, según consta en el informe emitido por los Servicios Técnicos de fecha 20/06/2013, el cual sirve de fundamento a la presente resolución.

SEGUNDO: Dar traslado al interesado de esta resolución, advirtiéndole de los recursos pertinentes transcribiéndole el contenido del citado informe de fecha 20/06/2013

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Tras ser desestimado en reposición el recurso formulado, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de los de Madrid dicta sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

ESTIMO el recurso interpuesto por ACTIVIDADES INMOBILIARIAS S.A., representada por el Procurador Don Fernando Anaya García, contra la resolución dictada por el Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras, el día 18/11/13, en la que acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la de 28/06/2013 que, a su vez, denegó la licencia urbanística solicitada para acondicionamiento puntual en la vivienda situada en la planta séptima del número 15 de la calle Príncipe de Vergara, resoluciones que anulo y dejo sin efecto porque no son ajustadas a Derecho. Cada parle abonará las costas procesales causadas a su instancia. Esta resolución NO es FIRME al caber contra ella recurso de apelación [...]

Contra esta resolución formula la Administración local recurso de apelación: La sección segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia fechada el nueve de septiembre de dos mil dieciséis (Recurso de apelación número 798/2015 ) y Auto de once de octubre siguiente, decide:

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial, contra la Sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario n° 52/2014, que se revoca, y en su lugar declaramos que debemos estimar y estimamos en parte, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ACTIVIDADES INMOBILIARIAS Y AGRÍCOLAS, S.A., representada por el Procurador Sr. Anaya García ACTIVIDADES INMOBILIARIAS Y AGRÍCOLAS, S.A., representada por el Procurador Sr. Anaya García contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 18 de noviembre de 2013 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 26 de junio del citado año denegando solicitud de licencia para legalizar el acondicionamiento puntual de la finca sita en la C/ Príncipe de Vergara n° 15, que se anula por no resultar ajustada a Derecho en el pronunciamiento relativo a la denegación de la solicitud de legalización de los cenadores, pérgola y las celosías sobre peto de cubierta confirmándola en su restante contenido, [...]

Notificada a los interesados, la representación procesal de la recurrente presentó recurso de casación que dio lugar al Auto de veinte de diciembre de dos mil dieciséis, en el que se tenía por preparado el mismo y se emplazaba a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Denuncia «la infracción por la sentencia de los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que regulan el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos y del art. 9.3 de la Constitución Española , respecto de la garantía de la seguridad jurídica en relación con los efectos de la caducidad en los procedimientos administrativos y en particular en los de de restablecimiento o restauración de la legalidad urbanística, así como vulneración de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid [...]»

Y alega la parte, « que en el presente recurso concurren los siguientes supuestos de interés casacional objetivo:

1. - Concurrencia del supuesto establecido en el art. 88.2 a) de la LJCA . Al considerar que la sentencia que se recurre fija ante cuestiones sustancialmente iguales (relativas a los efectos jurídicos de la caducidad en los procedimientos administrativos y en particular en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística) una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo - artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que regulan el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos y del art. 9.3 de la Constitución Española , respecto de la garantía de la seguridad jurídica- contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales (Tribunal Supremo y el propio TSJ de Madrid, han establecido.

2. - Concurrencia del supuesto establecido en el art. 88.2 c) de la LJCA . Al considerar que la doctrina contenida en la resolución que ahora se recurre en casación afecta o puede afectar a un gran número de situaciones que trascienden al caso objeto del presente procedimiento, como son todos aquellos expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística en los que a pesar de declararse su caducidad y archivo, se permita con base en la doctrina sustentada en la sentencia, la pervivencia del acto denegatorio -total o parcial- de la solicitud parcial- de la solicitud de legalización, dictada en el seno de dicho expediente o procedimiento caducado y los efectos que la pervivencia jurídica de dicho acto puedan suponer, con directa afectación al principio constitucional de garantía de la seguridad jurídica.»

Recibidas las actuaciones, y personada la recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el veinticuatro de abril de dos mil diecisiete , que decide:

1°) Admitir el recurso de casación n° 2/2017 preparado por la representación procesal de la entidad Actividades Inmobiliarias y Agrícolas, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 9 de septiembre 2016 , por el que se estimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 27 de los de Madrid , en el procedimiento ordinario registrado con el número 52/2014.

2°) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son las respectivamente indicadas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Esto es, la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en determinar

"si, por razón de la supuesta autonomía del procedimiento encaminado a obtener la legalización de las obras realizadas, resulta viable la aplicación al mismo de las reglas del silencio administrativo, pese a la declaración de caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística en que dicho procedimiento se encuentra incurso".

Y, por otra parte, las normas que deberán ser objeto de interpretación son:

"los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , que regulan el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos en su proyección sobre el sector concernido; ambos preceptos en relación con el artículo 9.3 de la Constitución ".

3°) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional .

4°) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales. [...]

La parte recurrente, dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega como único motivo de casación :

infracción de los artículos 44.2 y 92.3 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común y del art. 9.3 de la constitución española , respecto de la garantía de la seguridad jurídica , así como vulneración de la jurisprudencia de la sala tercera del tribunal supremo y del propio tribunal superior de justicia de Madrid en relación con los efectos de la caducidad en los procedimientos administrativos y en particular en los de restablecimiento o restauración de la legalidad urbanística, en los que se ha solicitado legalización de las obras.

Concedido traslado a la recurrida, la Sra. Letrada del Ayuntamiento de Madrid formuló su oposición para solicitar <<Resolución por la que desestimen íntegramente los motivos formalizados en el Recurso de Casación interpuesto, declarando la conformidad a derecho de la sentencia ...>> impugnada y, tras la oportuna tramitación, se señaló para la deliberación, votación y fallo de este recurso el treinta de mayo de dos mil dieciocho, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 en el rollo de apelación nº 798/2015 , dimanante del procedimiento ordinario 52/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid, por el que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por la entidad Actividades Inmobiliarias y Agrícolas, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 27 de Madrid, de fecha 13 de julio de 2015 .

La sentencia de la Sala estimó el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, y, a la postre, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 26 de junio de 2013, por la que se denegó a Actividades Inmobiliarias y Agrícolas, S.A., la licencia urbanística solicitada para acondicionamiento puntual en la finca situada en el núm. 15 de la calle de Príncipe de Vergara.

Mediante Auto de 27 de marzo de 2017, se admitió el presente recurso, acordando <<2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son las respectivamente indicadas en el fundamento de de recho segundo de la presente resolución.

Esto es, la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en determinar "si, por razón de la supuesta autonomía del procedimiento encaminado a obtener la legalización de las obras realizadas, resulta viable la aplicación al mismo de las reglas del silencio administrativo, pese a la declaración de caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística en que dicho procedimiento se encuentra incurso".

Y, por otra parte, las normas que deberán ser objeto de interpretación son: "los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , que regulan el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos en su proyección sobre el sector concernido; ambos preceptos en relación con el artículo 9.3 de la Constitución "».

La sentencia del Juzgado fijó los hechos que han de tomarse en consideración para la resolución del presente recurso:

En fecha 20/09/10 agentes de la policía municipal realizan una visita de inspección en la vivienda de que es titular la actora, sita en la calle Príncipe de Vergara, n° 15, séptima planta y realizan un informe en el hacen constar: «"... en el transcurso de la inspección por el interior de la vivienda, no se puede apreciar que se haya realizado una nueva redistribución interior así como sí se ha podido actuar sobre algún elemento estructural, dado que la obra está prácticamente finalizada y únicamente se están realizando remates y trabajos decorativos..."».

El 23/04/12 se realiza una nueva inspección y el inspector urbanista manifiesta que en la vivienda se han realizado sin la licencia correspondiente las siguientes obras: cerramiento de la terraza al patio de manzana, ejecución de escalera interior para acceso a cubierta -ambas en la planta vivienda-; y en la cubierta: ejecución de piscina, cerramiento acristalado de piscina, creación de dos cuartos mediante chapas ciegas, celosía y cubierta de policarbonato, instalación de dos estructuras tipo cenador, instalación de pérgola, instalación de celosías sobre peto de cubierta y construcción de torreón de la escalera interior. Proponiendo la tramitación de un procedimiento de legalización de dichas actuaciones.

El día 21/05/12 el Director General de Control de la Edificación dicta resolución requiriendo a la titular de la vivienda para que, en el plazo de dos meses, solicite la oportuna licencia que ampare las obras descritas, conforme a lo dispuesto en el artículo 195.1 de la Ley 9/01, del Suelo de la Comunidad de Madrid .

El 9/10/12 se presenta en el Registro del Área de Urbanismo y Vivienda el Proyecto de acondicionamiento para la legalización de las obras realizadas.

El 20/11/12 se requiere a la interesada para que aporte determinada documentación. Requerimiento que es cumplimentado el 7/12/12.

En fecha 12/12/12 la Unidad Técnica de Licencias n° 4 emite un informe detallando las deficiencias que a su juicio presentan las obras realizadas. Informe que es contestado por la solicitante el 11/03/13.

En fecha 26/06/13 el Director General de Control de la Edificación dicta resolución denegando la licencia urbanística solicitada, considerando que las obras son ilegales e ilegalizables al carecer de licencia y vulnerar el planeamiento vigente.

El día 23/07/13 la solicitante interpone recurso de reposición contra la resolución denegatoria.

El 19/09/13 el Director General de Control de la Edificación dicta resolución acordando declarar caducado el expediente de protección de la legalidad urbanística.

Mediante resolución de 24/10/2013, se ordena la demolición de lo construido.

Mediante la resolución dictada el 18/11/13 se desestima el recurso de reposición.

Según la sentencia del Juzgado de instancia:

El primer motivo en que ampara la parte actora la nulidad de la resolución denegatoria de la licencia de obra consiste en la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística, al haber trascurrido entre su inicio, el día 21/05/12, con la resolución del Director General de Control de la Edificación mediante la que requiere a la titular de la vivienda para que, en el plazo de dos meses, solicite la oportuna licencia que ampare las obras descritas, conforme a lo dispuesto en el artículo 195.1 de la Ley 9/01, del Suelo de la Comunidad de Madrid , y su culminación que se produce cuando se deniega la licencia solicitada en cumplimiento del requerimiento anterior, circunstancia que tiene lugar el 5/11/2013, fecha en que se notifica la orden de demolición dictada el 24 de octubre anterior. La Administración demandada se opone a esta alegación y señala que el expediente se inicia el 9/10/12 que es cuando se inicia el proceso que tiende al restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, dándose además la circunstancia de que la Administración Administración requiere en dos ocasiones a la interesada para que aporte documentación, resultando de todo ello que no habría transcurrido el plazo previsto en la ley y no se habría producido la caducidad del expediente.

El artículo 195 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, disponiendo en su número 1 que "Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución". Si el interesado no presenta la solicitud o si es denegada el número 3 del precepto prevé que puede llegarse a ordenarse la demolición de lo edificado (art. 194.6) y, en lo que aquí interesa el número 4 del precepto que ampara el inicio del expediente que da lugar a la resolución aquí impugnada establece: "El plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses ... ..." Debemos por lo tanto concluir que se ha producido la caducidad del expediente al haber trascurrido en exceso los diez meses establecidos en la ley entre la orden de legalización, que se dicta el 21/05/12, y la de demolición, que es notificada el 5/11/2013, sin que en momento alguno la Administración haya acordado la suspensión de la tramitación del procedimiento

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La Sentencia que es objeto de recurso, por el contrario sostiene que

Ninguna desviación procesal existe porque en la sentencia se resuelve sobre la conformidad o no al ordenamiento jurídico del acto administrativo impugnado y respecto a un motivo de impugnación aducido por el recurrente; cuestión distinta es que el apelante considere que dicho motivo de impugnación no puede ser esgrimido sino contra la orden de demolición, mas dicho razonamiento jurídico, atinente al fondo del asunto, no permite afirmar válidamente la existencia de desviación procesal.

Afirmado lo anterior y en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, el recurso debe ser estimado. Y ello porque el incumplimiento del plazo legal de caducidad dé 10 meses que dio lugar a la declaración municipal de caducidad del expediente de restauración de legalidad urbanística que se inicia con el requerimiento de legalización y culmina con la notificación de la orden de demolición no implica la declaración de caducidad del procedimiento a que estos autos se contraen, que aunque relacionado con aquél, tiene su propia autonomía una vez que se inicia con la solicitud de legalización de las obras. Este específico procedimiento, que es el que aquí nos ocupa y no otro, tiene su plazo legal de resolución (en este caso, como indicó ya el Ayuntamiento, el de tres meses del art. 46.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas cuyo incumplimiento, de darse, conlleva la aplicación del instituto del silencio administrativo, mas no el de la caducidad que se predica del de restauración de la legalidad urbanística

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La parte recurrente sintetiza su postura cuando solicita expresamente de esta Sala que proceda a declarar como doctrina aplicable que <<El procedimiento encaminado a obtener la legalización de las obras realizadas, cuando se encuentra incurso dentro de un procedimiento de restauración o restablecimiento de la legalidad urbanística, no es un procedimiento autónomo o independiente de aquél y resulta plenamente afectado por la eventual declaración de caducidad del mismo, sin que, en dicho supuesto, le sean de aplicación al procedimiento de legalización de obras, las reglas del silencio administrativo, por lo que declarada la caducidad del procedimiento se entenderá que ni éste ni las resoluciones dictadas en el seno del mismo pueden tener efecto jurídico alguno>>.

Según dicha tesis, en el seno de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, la resolución dictada en orden a la legalización de lo ilegalmente construido mediante el otorgamiento o denegación de la licencia solicitada, se vería afectada por la declaración de caducidad posterior del procedimiento que tuviera como acto culminador la orden de demolición de lo construido.

En definitiva y como textualmente se sostiene en el escrito de interposición del recurso «en recta aplicación e interpretación del artículo 44.2 y 92 de la Ley 30/1992 , que un procedimiento declarado caducado no produce consecuencia jurídica alguna porque debe considerarse un procedimiento inexistente (no nacido a la vida jurídica) como inexistentes deben considerarse, obviamente, el conjunto de los trámites, pruebas y documentos generados en el mismo debiendo la administración proceder a iniciar nuevo expediente que, en el caso concreto de los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, supone el dictado de una nueva orden de legalización, máxime cuando en el caso que nos ocupa, tanto la prueba pericial aportada por esta parte como la prueba pericial judicial practicada mediante la emisión del dictamen del perito insaculado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo determinó que las obras eran legalizables».

Con independencia de que el carácter o no legalizable de las obras y menos aún el análisis de la prueba practicada pueda ser objeto de esta resolución, tal y como parece pretenderse por la parte recurrente dada la referencia expresa que al contenido de las periciales practicadas y al carácter legalizable de las obras se contiene en el escrito de interposición, tal tesis no puede ser compartida por esta Sala, dado que hemos de partir de la base de que el procedimiento de legalización mediante la solicitud de la oportuna licencia, da lugar a la tramitación de un procedimiento autónomo insertado en el procedimiento principal de restauración de la legalidad urbanística que, si concluye con la concesión de la licencia da lugar al archivo del procedimiento principal, mientras que si, como ocurre en el presente caso, se dicta resolución denegatoria de la licencia por no ajustarse lo construido o proyectado a la legalidad urbanística, tendría el efecto de permitir continuar el procedimiento principal hasta adoptar la decisión de restablecer el orden urbanístico infringido.

Que tal procedimiento, en el que se incluye el procedimiento específico de otorgamiento o de la licencia, supere el plazo legal de tramitación, dará lugar a la caducidad del mismo, pero sus efectos no podrán extenderse a la resolución sobre la legalización o no de las obras mediante licencia, acto que puede ser objeto de impugnación autónoma, tanto si es expreso, como en el caso debatido, como si resulta ser presunto.

En definitiva, en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración cuando constata que se han realizado obras sin licencia o excediendo su contenido, procedimiento que, superado su plazo máximo de tramitación produce el efecto de la caducidad, se inserta un procedimiento iniciado a instancia del interesado, la solicitud de una licencia, cuya plazo máximo de resolución provoca el silencio administrativo, una vez superado el plazo de tres meses previsto expresamente en el art. 46.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas.

A mayor abundamiento, de lo dispuesto en la legislación madrileña se desprende que el procedimiento previsto en el art. 195, para el que rige el plazo de caducidad de diez meses, concluye, por remisión expresa del citado precepto y para el caso de que el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas, con la demolición de lo construido a costa del interesado, tal y como establece el nº 6 del artículo 194, de forma tal que la caducidad impedirá dictar la oportuna orden de demolición, debiendo la Administración iniciar un nuevo procedimiento, al objeto de lograr tal finalidad, siempre que no hubiera trascurrido el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 195.1.

De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la parte recurrente, consideramos que procede declarar como doctrina jurisprudencial que, por razón de la autonomía del procedimiento encaminado a obtener la licencia de legalización de las obras realizadas, resulta viable la aplicación al mismo de las reglas del silencio administrativo, pese a la declaración de caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística en que dicho procedimiento se encuentra incurso, declaración que afectaría, en su caso, a la orden de demolición.

La interpretación que se acaba de establecer conduce a la desestimación de las pretensiones que la parte deduce y precisa en el escrito de interposición del recurso, con apoyo en la interpretación defendida por la misma y que se ha rechazado.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.