STS 933/2018, 5 de Junio de 2018

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:4928/2016
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:933/2018
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA ELÉCTRICA. RETRIBUCIÓN. Solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, en sentido contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución; partiendo, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute. Se estima en parte el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 933/2018

Fecha de sentencia: 05/06/2018

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 4928/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/04/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRIA Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: dvs

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 4928/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 933/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 5 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 4928/2016 interpuesto por INPECUARIAS VILLARALTO, S.L., representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Se ha personado en las actuaciones como parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de Inpecuarias Villaralto, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito fechado a 6 de julio de 2017 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a/ Declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual en los términos solicitados en el Fundamento de Derecho Primero de esta demanda

b/ Declare la nulidad parcial del Anexo VI la Orden IET/2660/2015, como consecuencia del planteamiento del recurso indirecto frente a esta norma en relación con la vida residual promedio.

c/ Anule el lambda fijado para Inpecuarias Villaralto en la Orden IET/980/2016 y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine el coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y de subvenciones percibidas teniendo en cuenta los datos del inventario técnico aportado.

d/ Subsidiariamente al pedimento anterior, anule el lambda fijado para Inpecuarias Villaralto en la Orden IET/980/2016 y que condene a la Administración demandada a calcular el lambda sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO) y de manera conforme con la última carga de información de Inpecuarias Villaralto.

e/ En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes

.

SEGUNDO

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2017 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

TERCERO

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 14 de septiembre de 2017 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y la pericial que habían sido propuestas por la parte actora así como la pericial-testifical propuesta por la Administración demandada.

La prueba pericial propuesta por la parte actora se materializó incorporando a las actuaciones copia de la ratificación de sus informes llevada a cabo por los peritos D. Primitivo , Dª Martina , D. Secundino y D. Vidal en los recursos nº 1212/2016 y 4912/2016.

En cuanto a la pericial-testifical propuesta por la Administración demandada, consistente en informe que debía emitir la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al amparo de lo previsto en el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no consta la remisión del citado informe sin que la parte que propuso la prueba haya hecho al respecto manifestación alguna en su escrito de conclusiones.

CUARTO

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 20 de diciembre de 2017 y 11 de enero de 2018, respectivamente.

QUINTO

Encontrándose las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo la representación de la parte actora presentó escrito con fecha 29 de enero de 2018 con el que aportó copia de un informe la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia fechado a 14 de diciembre de 2017 -"Informe de análisis económico-financiero de las principales empresa de distribución del sector eléctrico (2013-2016)"-, solicitando que el documento quedase unido a las actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Abogacía del Estado se opuso a que el documento aportado fuese admitido por no ser éste una resolución judicial ni administrativa sino un informe.

Mediante diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2018 se dispuso que se estuviese a lo que se decidiese en sentencia sobre la admisión y alcance del referido documento.

SEXTO

El señalamiento para votación y fallo quedó fijado para el día 10 de abril de 2018, fecha en que se inició lugar la deliberación que luego continuó en sesiones sucesivas, habiéndose examinado el asunto de forma concordada con la deliberación de los recursos contencioso-administrativos 4899/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4913/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4922/2016, 4927/2016, 4928/2016, 4938/2016, 4940/2016 y 4992/2016, todos ellos dirigidos contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, que es aquí objeto de impugnación.

SÉPTIMO

Encontrándose ya acordado el señalamiento, mediante providencia de 21 de marzo de 2018 se acordó oir a las partes por el plazo común de diez días para que alegasen sobre la incidencia que pudiese tener en el presente recurso el anuncio de la Subdirección General de Recurso, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia por el que se notifica el trámite de audiencia de la Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 13 de septiembre de 2017 por el que se inicia el procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, impugnada en este proceso.

La representación de Inpecuarias Villaralto, S.L. presentó escrito con fecha 28 de marzo de 2018 en el que manifiesta que el procedimiento de declaración de lesividad de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, iniciado por la Administración no tiene ninguna incidencia sobre el presente recurso al ser distinto su objeto y carecer de efectos prejudiciales.

Por su parte, la Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 9 de abril de 2018 en el que expone las razones por las que se inicia el procedimiento de declaración de lesividad para de la Orden IET/980/2016, sin pronunciarse sobre su posible incidencia sobre el presente recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo nº 4928/2016 lo interpone la representación de Inpecuarias Villaralto, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones que formula la demandante con relación a diferentes determinaciones o apartados de la Orden IET/980/2016, objeto de impugnación directa en este proceso, así como la nulidad parcial del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por vía de impugnación indirecta.

A continuación examinaremos estos diferentes apartados de la impugnación. Pero antes haremos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la citada Orden IET/2660/2015 así como en la Orden IET/980/2016 que aquí es objeto de impugnación directa.

SEGUNDO

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación directa, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 recoge que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

La citada Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que fijó los valores unitarios, fue también impugnada por distintos interesados cuyos recursos fueron resueltos por sentencias de esta Sala, como son, entre otras, dos sentencias dictadas con fecha 25 de octubre de 2017 (recursos contencioso-administrativos 1379/2016 y 1386/2016 ), y las sentencias de 30 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1216/2016 ), 31 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1676/2016 ) y 23 de enero de 2018 (recurso contencioso-administrativo 1212/2016 ).

Así las cosas, dado que la Orden IET/980/2016 aquí recurrida aplica los valores unitarios y métodos de cálculo establecidos en la Orden IET/2660/2015, no puede extrañar que parte de los motivos de impugnación esgrimidos en el curso de este proceso sean derivación o continuación de los aducidos por otros recurrentes cuando impugnaban la Orden IET/2660/2015.

Dicho de otro modo, algunos de los datos y valores que se cuestionan en este proceso, establecidos por la Orden IET/980/2016 con relación a Inpecuarias Villaralto, S.L. son el resultado de aplicar determinados coeficientes y valores unitarios que fueron objeto de impugnación en los recursos dirigidos por diversos recurrentes contra la Orden IET/2660/2015. Por ello, la prosperabilidad de las pretensiones que se formulan en este proceso que ahora nos ocupa vendrá en buena medida determinada por la suerte que haya merecido la impugnación del correlativo apartado la Orden IET/2660/2015 en esos otros procesos a los que nos venimos refiriendo.

TERCERO

Según hemos visto, en los apartados a/ y b/ del suplico de la demanda la parte actora pide que se declare la nulidad de la Orden IET/980/2016 en lo relativo a la vida residual promedio que en ella se asigna a Inpecuarias Villaralto, S.L., bien por considerarse nulo el Anexo VI la Orden IET/2660/2015 (que es objeto de impugnación por vía indirecta), bien por entenderse que la citada Orden IET/2660/2015 no ha sido aplicada correctamente al no haberse tenido en consideración la vida real de las instalaciones de distribución para la determinación de su vida residual promedio.

Poniendo en relación esos dos apartados del suplico con lo razonado en el fundamento jurídico I de la propia demanda, la demandante pide que se reconozca su derecho a que se fije una vida residual tomando en cuenta la vida útil regulatoria o técnica; o, al menos, que se anule la vida residual promedio que establece la Orden IET/980/2016, para Inpecuarias Villaralto por haberse determinado prescindiendo absolutamente de la vida real de sus instalaciones calculada en función del tiempo transcurrido de vida útil regulatoria, en contra de lo previsto en el artículo 14 de la LSE , y en los artículos 11, apartados 1 y 2 , y 15 del Real Decreto 1048/2013 y en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. Asimismo solicita que se condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a determinar una vida residual promedio de los activos de Inpecuarias Villaralto, aun en aplicación de la metodología contable, considerando la vida real de sus instalaciones y la vida residual promedio calculada en función de la vida útil regulatoria pendiente por transcurrir (véase, en particular apartado j/ - petitum - del citado fundamento jurídico I de la demanda).

Para la resolución de las cuestiones suscitadas constituyen una referencia obligada las consideraciones que expusimos en las sentencias de esta Sala en las que se aborda la impugnación de lo establecido en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 acerca de la vida útil residual de las instalaciones de las empresas distribuidoras con arreglo a la vida regulatoria establecida para las mismas y la información regulatoria aportada por las empresas. Son muestra de ello, entre otras, nuestras sentencias ya citadas de 25 de octubre de 2017 -dos sentencias con esa fecha- dictadas en los recursos contencioso-administrativos 1379/1986 y 1386/2016, así como las sentencias de 30 de octubre de 2017 ( recurso 1216/2016), 31 de octubre de 2017 ( recurso 1676/2016) y 23 de enero de 2018 ( recurso 1212/2016 ).

Como explicábamos en las dos sentencia primeramente citadas (dictadas en los recursos 1379/1986 y 1386/2016), si el Anexo V la Orden IET/2660/2015 regula la "vida regulatoria de las instalaciones", el Anexo VI en el que ahora vamos a centrarnos se refiere a la "vida residual promedio de las que no hayan superado la vida regulatoria", llamándose vida residual al período de tiempo que resta de vida útil a las instalaciones hasta completar la vida regulatoria que establece el Anexo V para cada tipo de instalación.

Ya decíamos en esas mismas sentencias que no compartimos el alegato de la Abogacía del Estado de que la metodología establecida en el anexo VI de la Orden IET/2660/2015 "es la única posible"; pero salvo esa afirmación, que consideramos excesiva, es asumible en lo sustancial la argumentación expuesta por el representante procesal de la Administración; y, en particular, las razones que expone en su escrito de contestación en el sentido de que la metodología establecida en la Orden propicia una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras.

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en los artículos 14 de la Ley del Sector Eléctrico y 11, apartados y 2 , y 15, apartados 1 y 3, del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se citan como infringidos, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que lo que allí se quiere es que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras se adapte a lo que la demandante denomina método técnico . Ni ha quedado justificado, desde luego, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que disponen esos preceptos que se dicen vulnerados.

También procede recordar aquí lo que señalábamos, en relación con la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) lo siguiente:

« (...) QUINTO.- [...]

Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

«2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico».

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Como pone de manifiesto la codemandada (...), la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otro motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos».

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación de la inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]

SEXTO.- [...]

En segundo lugar, la actora también deriva que el citado cálculo de la vida residual promedio resultaría arbitrario y discriminatorio vulnerando la Constitución. En concreto, la actora sostiene que la redacción del Anexo VI supone que empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En definitiva, supondría reconocer diferente retribución a compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que estaría vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Ya hemos adelantado al examinar el motivo anterior algunas consideraciones, de las que, en definitiva, deriva lo que diremos ahora.

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado, la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)».

Estas consideraciones que acabamos de reseñar, que expusimos en la fundamentación de la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y que luego hemos reiterado en sentencia de 23 de enero de 2018 (recurso 1212/2012 ), son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, quedando justificada en ellas la conformidad a derecho de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Como entonces sostuvimos, y ahora lo reiteramos, ese método de cálculo, lejos de ser contrario a lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite fijar una retribución de la actividad de distribución en base a criterios objetivos y homogéneos ( artículo 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Todo ello sin olvidar que el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

.

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, en sentido contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución; partiendo, como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

CUARTO

Desestimada así la impugnación dirigida contra la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, tampoco cabe sostener que esa metodología haya sido incorrectamente aplicada para determinar la vida residual promedio que la Orden IET/980/2016 asigna a las instalaciones de la demandante (31Ž548 años), por no haber tenido en cuenta el ritmo de amortización de activos que ha seguido la entidad demandante.

En relación con esta cuestión es oportuno reiterar aquí las consideraciones que hemos expuesto en nuestras sentencias de fecha 29 de mayo de 2018 dictadas en los recursos contencioso-administrativos 4915/2016 y 4916/2016 . En el F.J. 3º de ambas sentencias hemos declarado lo siguiente:

« (...)

TERCERO

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 18,47 años en lugar de 13,43 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

«El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base».

Añadiéndose que:

«A tal efecto, se deberán descontar:

  1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras»

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ------------------------ X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬ ----------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo».

Por todo ello, deben ser desestimadas las pretensiones que se formulan en los apartados a/ y b/ del suplico de la demanda.

CUARTO

En el apartado c/ del suplico de la demanda la parte actora pide que se anule el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para Inpecuarias Villaralto, S.L.. Y considerando la parte actora que la metodología para determinar dicho coeficiente establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 es de imposible aplicación a los distribuidores con menos de 100.000 clientes que no cuentan con auditoría de inversiones, pide en ese apartado del suplico que se reconozca el derecho de la demandante a que se determine el coeficiente de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y de subvenciones percibidas teniendo en cuenta los datos del inventario técnico aportado.

Con carácter subsidiario, en el apartado d/ del suplico la demandante pide que se anule el coeficiente ibase fijado para Inpecuarias Villaralto, S.L. en la Orden IET/980/2016 y que se condene a la Administración demandada a calcular el citado coeficiente sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO) y de manera conforme con la última carga de información de Inpecuarias Villaralto.

Pues bien, la pretensión formulada con carácter principal debe ser desestimada; y, en cambio, es correcto el planteamiento con el que la demandante sustenta su pretensión subsidiaria.

El alegato de que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 resulta de imposible aplicación para determinar el coeficiente correspondiente a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, ha sido ya examinado por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016 ), a la que ya nos hemos referido. También en aquel caso se alegaba que la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 se basa en las auditorias sobre inversiones de las empresas de más de 100.000 clientes, que estas empresas deben aportar en cumplimiento de resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, que anualmente establecen para ellas desde 1998 una auditoría externa sobre las inversiones en instalaciones; pero esas resoluciones no rigen para las empresas de menos de 100.000 clientes, que no han tenido obligación de presentar esas auditorías. Y, frente a ese planteamiento -coincidente en lo sustancial con el de la aquí demandante- señalábamos en la citada sentencia de 31 de octubre de 2017 (F.J. 9º) lo siguiente:

(...) El planteamiento no puede ser acogido, pues el hecho de que la determinación del coeficiente ibase se realice "tomando como punto de partida las auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios" no contraviene lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 . Por otra parte, no cabe apreciar que exista el vacío normativo que se denuncia por el hecho de que a tales efectos la Administración haya tomado en consideración las auditorías de las que dispone; y, en fin, no ha quedado justificado que el coeficiente ibase resultante no pueda ser de aplicación a las empresas de menos de 100.000 clientes

.

En cambio, ya lo hemos anticipado, tiene razón la demandante cuando cuestiona la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 en cuanto para calcular el coeficiente ibase excluye los "otros activos" necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos. Nos ocupamos de ello en el apartado siguiente.

QUINTO

La determinación del coeficiente ibase al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII , del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015)

Cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas

Para el cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos"

[...]

.

Pues bien, ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016 ), cuya doctrina hemos reiterado en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016 ).

En consecuencia, habiendo sido declarado nulo por sentencia firme del inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser acogida la pretensión de la demandante de que se anule el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para Inpecuarias Villaralto, S.L.; debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

En relación con lo anterior, entendemos que, como se solicita en el apartado e/ del suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

SEXTO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo en los términos que se concretarán en la parte dispositiva, sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 4928/2016 interpuesto en representación de INPECUARIAS VILLARALTO, S.L., contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se declara nulo el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para Inpecuarias Villaralto, S.L.; debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015).

  2. - Se reconoce el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

  3. - Se desestiman las demás pretensiones que formula la demandante.

  4. - No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Mª Isabel Perelló Doménech D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.