STS 263/2018, 31 de Mayo de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Mayo 2018
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución263/2018

RECURSO CASACION (P) núm.: 10788/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 263/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 31 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 10788/2017P, interpuesto por D. Jose Pablo representado por la procuradora D.ª Paloma Barbadillo Gálvez bajo dirección letrada de D. Javier Rincón Bernal contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, de fecha 14 de noviembre de 2017 por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm 2/2017 del Tribunal del Jurado dictada el 31 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga .

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torremolinos instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2015 por delito de asesinato consumado, delitos de asesinato en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas, falsificación documental y falta de malos tratos contra D. Jose Pablo y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 7/2016) dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, apreciadas por el Jurado, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

1. A las 2,20 horas del día 28 de julio de 2010, el acusado Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, se encontraba en el interior del bar Coco's, sito en la Avda. Antonio Machado de Benalmádena (Málaga), cuando comenzó una discusión con Aquilino , cliente de dicho establecimiento, a quien llegó a propinar un puñetazo en la cara sin causarle lesión, tras lo cual fue expulsado del establecimiento.

2. Sobre las 3,04 horas del mismo día, Jose Pablo regresó al bar portando un revólver, para cuyo uso carecía de la preceptiva licencia de armas, y una vez allí disparó a un cliente llamado Desiderio , que se encontraba en la terraza exterior del bar y que no pudo hacer nada por defenderse, con intención de acabar con su vida, alcanzándole el disparo en la región iliocrural en la prolongación del pliegue inguinal a nivel superior, provocándole un shock hipovolémico al ocasionarle el proyectil un desgarro de la vena ilíaca izquierda, lo que le produjo la muerte pocos minutos después.

3. Seguidamente el acusado se dirigió al interior del bar, y desde la puerta del mismo, a corta distancia, efectuó dos disparos a Guillermo con intención de acabar con su vida, sin que éste pudiera hacer nada por evitarlo, no alcanzando los proyectiles al Sr. Guillermo , que tampoco resultó lesionado.

4. No consta que el Sr. Desiderio , además, disparara hacia el camarero del bar Nicanor con intención de acabar con su vida

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que absolviendo a Jose Pablo de uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa (en la persona de Nicanor ) y del delito de falsedad documental que se le imputaba, le debo condenar y condeno, como autor criminalmente responsable de las infracciones que a continuación se expresan, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que en cada caso se indican:

- Como autor de una falta de malos tratos, a la pena de quince días multa con cuota diaria de 10 euros.

- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

- Como autor de un delito consumado de asesinato, a la pena de diecisiete (17) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena. Y

- Como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de ocho (8) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Igualmente le condeno al pago de tres quintas partes de las costas procesales causadas, declarando el resto de oficio, debiendo indemnizar a Enma en la cantidad de 50.000 euros, y a los hijos de ésta en la suma de 75.000 euros a cada uno de ellos, siempre que se cumplimente, con relación a éstos, lo que se establece en el último fundamento de derecho de la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa

.

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Pablo que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 14 de noviembre de 2017, en el Rollo de Apelación Tribunal del Jurado núm. 14/17 , cuyo fallo es el siguiente:

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delito de asesinato, debe confirmarla íntegramente. Sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Póngase esta sentencia y el eventual recurso de en conocimiento del Magistrado Presidente, a efectos de control de la medida cautelar de prisión provisional

.

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5.4 y 11 Ley Orgánica del Poder Judicial , y tomando como referente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con argumento de vulneración por parte de la Sentencia que hoy combatimos, los del principios constitucionales de: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución Española .

Motivo Primero Bis.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y tomando como referente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con argumento de vulneración por parte de la Sentencia que hoy combatimos, los del principios constitucionales de: presunción de inocencia, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión, ( art. 24 CE ), proceso público con todas las garantías, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, interdicción de la arbitrariedad y principio acusatorio, derivada de la falta de imparcialidad del magistrado presidente , evidenciada por sus interrogatorios en las sesiones del juicio oral, y ello debería suponer su denuncia por vía del artículo 846 bis c), a) LECRM, en sede de apelación, ante esta instancia, el precepto a invocar, sería el 852.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir defectos en la proposición del objeto del veredicto, causantes de indefensión.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por desatención debida al artículo 120.3 de la Constitución Española , toda vez que esta defensa considera que existe falta de motivación en el veredicto del jurado.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal , e inaplicación del artículo 138 del Código Penal . (Respecto del delito consumado).

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal , en relación con lo dispuesto con los artículo 16 y 62 del mismo texto penal

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal, por aplicación indebida del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 46 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 20.2, en relación con el 21.1, ambos, del Código Penal .

Motivo Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Motivo Noveno.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal .

Motivo Décimo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 109 y concordantes del Código Penal .

Motivo Décimo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de una debida individualización correcta de la pena al recurrente.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal impugnó su admisión, interesando con carácter subsidiario su desestimación, fundamentando su oposición de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 26 de enero de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de mayo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. - Recurre en casación, la representación procesal de Jose Pablo , la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2017, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que desestima el recurso de apelación, tramitado como el número de rollo 14/2007, formulado contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga , en su formación de Tribunal Jurado, en su procedimiento 7/2016, que condenaba al recurrente por un delito de asesinato consumado, otro delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y una falta de malos tratos.

  1. Como consecuencia y concorde reitera la jurisprudencia de esta Sala, como es el caso, en sentencia núm. 423/2017, de 14 de junio , es inexcusable que la invocación realizada de derechos fundamentales, normas constitucionales u ordinarias en el recurso de casación, deban proyectarse sobre la sentencia de apelación. Es ésta la que debemos examinar en relación con las vulneraciones e infracciones alegadas por el recurrente.

    Así, entre otras muchas, la sentencia núm. 69/2018, de 7 de febrero , reitera que en el ámbito del procedimiento de jurado, la sentencia contra la que se formula el recurso de casación, no es la dictada por el Tribunal de Jurado, sino la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia; y la STS 132/2010, de 18 de febrero , resolución reiteradamente citada, que "el objeto del recurso de casación no es el veredicto del Jurado ni la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente. Por el contrario, es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia la que define nuestro ámbito de conocimiento - art. 847 a) LECr ".

  2. Asimismo conviene precisar con cita de la sentencia de esta Sala núm. 1066/2012, de 28 de noviembre , que las tradicionales limitaciones del recurso de casación rigen también en ese supuesto: la competencia de esta Sala no se extiende a una revisión global, al margen de los motivos tasados contemplados en los arts. 849 a 852, de la corrección de esa decisión. Solo desde la óptica de uno de esos motivos es planteable la casación de la sentencia de apelación. En lo que exceda de esa perspectiva, la Ley atribuye al Tribunal de apelación unas facultades decisorias que no pueden ser usurpadas por el Tribunal Supremo convirtiendo la casación en una "segunda apelación", aunque sea una apelación limitada como la regulada en el art. 846 bis c) LECr .

    El ámbito de lo controlable en apelación no coincide con el de lo fiscalizable en casación. Aquél es más amplio. Ni siquiera si se identificase algún eventual desbordamiento de las facultades de control que el art. 846 bis c) LECr confía a los Tribunales Superiores de Justicia podría corregirse siempre a través de un recurso extraordinario como es la casación; sólo cuando se hubiese incurrido en uno de los defectos enunciados en los arts. 849 a 852 con el carácter de numerus clausus. Los motivos de apelación del art. 846 bis c) no quedan convertidos automáticamente en motivos de casación.

    Aunque las vías establecidas en los arts. 849 a 852 han sido objeto de una generosa interpretación con el afán de minimizar las consecuencias de la ausencia de una doble instancia en nuestro ordenamiento procesal para gran parte de los delitos, precisamente en el proceso del Tribunal del Jurado no se produce esta carencia.

    De ahí, que sin referencias concretas, específicas a la sentencia de apelación, conteniendo ésta, una extensa, detallada motivación de cada uno de los extremos por los que se formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, criterio en que abunda el Ministerio Fiscal en el escrito que interesa la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación, a esta Sala, prácticamente, no le cabe, sino remitirse a los criterios argumentales desarrollados en la sentencia recurrida .

PRIMERO

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5.4 y 11 Ley Orgánica del Poder Judicial , y tomando como referente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con argumento de vulneración de los principios constitucionales de: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución Española .

  1. En extenso desarrollo, sin alusión alguna en constante preterición de lo argumentado por la sentencia de apelación, sustenta su motivo en tres afirmaciones: a) el Presidente-Magistrado ha suplantado en gran medida la labor valorativa del Jurado, "introduciendo" su propia valoración de la prueba, viniendo a demostrar con ello la errónea actuación por parte de los miembros del Jurado determinante de la falta de motivación plasmada en el acta de deliberación del objeto del veredicto; b) el Presidente-Magistrado ha introducido pruebas obtenidas ilegalmente expresamente denunciadas y que deben reputarse nulas, al carecer de cualquier control judicial, refiriéndose al video que visionado fundamenta su condena como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa; y c) error en el proceso de valoración de la prueba, debiendo concluirse que realmente estamos ante un supuesto de carencia de base razonable en relación a la condena impuesta, determinante de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  2. A su vez, parcialmente coincidente, el tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por desatención debida al artículo 120.3 de la Constitución Española , toda vez que esta defensa considera que existe falta de motivación en el veredicto del jurado; en concreta alusión a la falta de valoración de prueba documental y falta de valoración de prueba descargo.

  3. Frente a las legaciones del recurrente hemos de precisar, con la sentencia núm. 119/2018, de 13 de marzo , como tantas otras de esta Sala con cita de la STS 132/2004 de 4 de febrero , que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

    No es dable, como pretende el recurrente, prescindir del desarrollo que de la valoración probatoria contenida en el veredicto, realiza el Magistrado Presidente; pues como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre : El Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional. La resolución definitiva del mismo viene constituida por la sentencia que dicta el Magistrado Presidente. La vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, constituye un presupuesto de validez. Pero no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta. De ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente (véase el artículo 846 bis a) apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Incluso, cuando se denuncian defectos en el veredicto ( artículo 846 bis c; apartado a) párrafo segundo LOTJ ).

    En igual sentido, expresa la STS 240/2017, de 5 de abril , que "el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado. Es decir, que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico".

    Por ello, es adecuada la respuesta del Tribunal de apelación, que en su fundamento tercero, afirma que las pruebas que han sido consideradas y enumeradas como fundamento de la decisión son en sí mismas suficientes tanto para concluir en el cómo se produjo la muerte de la víctima (declaraciones de los testigos Sres. Carla y Everardo ), como para apreciar la existencia de un segundo intento de asesinato que por ventura no tuvo éxito (visionado del vídeo, del que el Jurado deduce que el acusado apunta al cuerpo de Guillermo y dispara; pruebas de balística, que demuestra que hubo varios disparos dentro del local; y declaración sumarial de Guillermo , leída en el acto del juicio). El hecho de que el Magistrado-Presidente perfile, matice y mejore la enumeración de las pruebas de cargo y la explicación de su valor como medio de convicción no puede en absoluto invocarse como argumento de la falta de motivación del veredicto, ni tampoco puede calificarse como suplantación de la función del Jurado, por cuanto el Magistrado Presidente tiene atribuida una función propia y personal, cual es la de decidir al término del juicio oral si disuelve el Jurado por falta de pruebas, y en consecuencia la de explicar en la sentencia por qué consideró que existía prueba de cargo susceptible de valoración por el Jurado, y al hacer esa motivación en la sentencia puede sin duda alguna ir más allá de las explicaciones del Jurado en el veredicto. Dicho de otro modo, si la motivación del veredicto es definida en la Ley como una "explicación sucinta", en la sentencia sin embargo el fallo debe venir cumplidamente motivado conforme a los cánones más exigentes de cualquier sentencia.

    4.1 En cuanto a la integración del vídeo en el cuadro probatorio, la circunstancia de que no conste en las actuaciones la identidad del funcionario al que se entregó, ni del encargado de la custodia y la posibilidad de manipulación; son circunstancias que en nada cuestionan la observancia de derecho fundamental alguno, ni tampoco a su validez; exclusivamente a su fiabilidad o fuerza probatoria, cuyas circunstancias son ponderadas como cualquier otra prueba en el momento de su valoración.

    A ello, la Sala del Tribunal Superior, añade con buen criterio que no es posible abstraerse al resolver esta cuestión de la estrategia procesal seguida por la defensa. Fue al inicio de las sesiones del juicio oral cuando formuló estas objeciones por primera vez. No durante la instrucción, cuando podría haberse acordado una diligencia de comprobación técnica de la autenticidad, ni tampoco en fase de cuestiones previas. Estas objeciones sobre el modo concreto en que se recibió y custodió policialmente la grabación antes de ser aportada al Juzgado deben ser reconducidas al terreno de la valoración probatoria, y no al de su validez como prueba.

    En definitiva, el Jurado podía utilizar sin óbice de validez alguna, su contenido para, tras oír las diferentes explicaciones de la acusación y la defensa, formarse una convicción sobre cómo se produjeron los hechos.

    A lo que debemos añadir ahora, con especial fuerza de convicción, aunque el recurrente no se reconociera en el vídeo, pues el Jurado, también el Magistrado- Presidente, pudieron ver el vídeo y tenían a su vez presente al inculpado, en cotejo directo de su identidad.

    4.2. Respecto de la impugnación (en relación con la tentativa de asesinato estimada) de la lectura en juicio de la declaración del testigo Sr. Guillermo , por vulnerar el artículo 46.5 LOTJ en relación con el artículo 730 LECrim , la Sala resuelve adecuadamente que el visionado de la grabación de imágenes desde las cámaras del local, junto con la prueba pericial balística (de la que, como mínimo, ha de deducirse que se produjeron varios disparos dentro del local, y que son compatibles con que uno de ellos se produjera en dirección al lugar donde se hallaba el Sr. Guillermo cuando estaba enfrentado al acusado), y el resto de declaraciones testificales constituirían prueba suficiente para someter al Jurado la valoración de las mismas respecto del delito de tentativa de asesinato sin infracción alguna del derecho a la presunción de inocencia.

    También entiende la Sala que la imposibilidad de obtener la comparecencia del testigo al acto del juicio está justificada, que la falta de contradicción en la declaración sumarial del testigo no es imputable al órgano judicial (pues se produjo cuando el acusado se hallaba huido y por tanto no personado en la causa, por lo que no pudo practicarse con los requisitos de la prueba anticipada), que el Magistrado Presidente advirtió de manera clara al Jurado sobre el escaso valor probatorio intrínseco de dicha prueba, y que el Jurado, en la motivación del veredicto, explicó de manera también clara que la condena por la tentativa de asesinato está basada, como pruebas principales, en el visionado del vídeo y en las pruebas de balística, de las que deduce que el acusado entró en el local, apuntó y disparó al Sr. Guillermo , aunque también aluda, como elemento corroborador, a la declaración judicial del Sr. Guillermo leída en juicio, por lo que la lectura de la declaración sumarial del Sr. Guillermo y su consideración por el Jurado no comportan vulneración de la presunción de inocencia, ni el derecho a un proceso justo.

  4. Respecto de la valoración probatoria, ya hemos indicado la suficiencia de la prueba de cargo y la ausencia de arbitrariedad alguna en la motivación inductiva que conduce al hecho probado.

    Es criterio reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ). Y además, como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

    La mera lectura de los fundamentos tercero y quinto, de la sentencia del Tribunal de Jurado, evidencian el proceso valorativo que conduce a los hechos probados, la suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de su valoración:

    1. En cuanto a la falta de malos tratos, no existen especiales dificultades probatorias, pues la víctima de la agresión, Aquilino , fue oído en el plenario a través de video conferencia y relató de manera contundente y plenamente creíble que cuando se encontraba en el servicio del bar, el acusado se dirigió a él y le propinó un puñetazo, tras lo cual ambos cayeron al suelo, interviniendo varias personas para separarlos, si bien la cosa no fue a mayores, siendo Jose Pablo expulsado del establecimiento. A dicha declaración se debe unir las prestadas en juicio por Carla y Juan Carlos , manifestando éste que vio la agresión protagonizada por el Sr. Jose Pablo y viendo la primera a dicho acusado y a Aquilino en el suelo, no siendo necesario entrar en mayores consideraciones a la vista del escrito de conclusiones de la defensa, que si bien solicitó la absolución por esta falta, en su relato de hechos admitió que "el acusado se aproximó a éste ( Aquilino ) dándole un puñetazo en la cara".

    2. Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, ha de indicarse que este delito se consuma por la mera posesión, aun momentánea, de un arma de fuego reglamentada, como la que portaba el acusado el día de autos, sin haber obtenido la oportuna licencia, que el Sr. Jose Pablo no tiene, pues de ser así la habría aportado. La defensa admite que su patrocinado portaba el día de autos un revolver que funcionaba y con el que efectuó varios disparos, y la ausencia de licencia habilitante para su utilización resultó acreditada según el parecer del Jurado por la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n° NUM000 , que efectuó el informe de balística que obra en las actuaciones y que ratificó en el plenario, a lo que se puede añadir el documento que obra a los folios 998 y 999, en el que el Comisario Jefe de la OCN de Interpol en España expone a que las autoridades británicas informaron que no se había encontrado ningún registro que indique que Jose Pablo hubiese solicitado en algún momento licencia para tener armas.

    III: La acreditación del delito consumado de asesinato resulta de la declaración prestada en el plenario, a través de videoconferencia, por los testigos Everardo , Carla y el Policía Nacional n° NUM000 , además de por la pericial efectuada por los médicos forenses adscritos al Instituto de Medicina legal de Málaga.

    Ha de partirse de que si bien el acusado no ha prestado declaración en momento alguno, haciendo uso del derecho que le reconocen nuestra Constitución y las leyes procesales, no existe duda alguna de que es la persona que se personó en el bar Coco's el día de autos y llevó a cabo los hechos descritos, presencia que se reconoce por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas y que el propio Jose Pablo vino a admitir de manera implícita en el trámite de la última palabra, cuando pidió perdón a la familia del fallecido, y a la suya propia, por los hechos que llevó a cabo.

    Partiendo de lo anterior, resulta muy importante para acreditar su culpabilidad la declaración del Sr. Everardo , amigo del fallecido, que se encontraba junto con éste, sentados ambos en sendos taburetes junto con un barril que hacía de mesa, hallándose en dicha terraza otras personas, afirmando el testigo de manera plenamente creíble y verosímil que en un momento dado su amigo Desiderio le dijo que venía un hombre con una pistola, e instantes después, mientras que Everardo cogía en sus manos un taburete con intención de protegerse, Desiderio recibió un disparo en el preciso instante en que se estaba incorporando para ponerse en pie, no pudiendo hacer nada para huir o protegerse del disparo, dada la rapidez con que se produjeron los hechos y porque el ataque fue por sorpresa.

    Por su parte, Carla , pareja del anterior y amiga del finado, aseveró que se encontraba en la terraza del bar con varias personas, entre las que se encontraban varios niños y su propio hijo, que estaban celebrando una boda, cuando de pronto escuchó que alguien decía que había regresado la persona que anteriormente había provocado un altercado en el interior, oyendo seguidamente un disparo y viendo cómo Desiderio caía al suelo, instantes después de levantarse de su asiento, añadiendo la testigo que el Sr. Jose Pablo apuntó a la víctima antes de dispararle, no siendo por tanto un disparo al azar, y que lo hizo a escasa distancia.

    Por su parte, el agente no NUM000 efectuó junto con el no NUM001 un informe pericial en el que se incluye la inspección ocular realizada en el lugar de los hechos, considerando dichos funcionarios policiales que el acusado efectuó un total de seis disparos, si bien solo se encontraron 4 proyectiles (uno en el cuerpo del fallecido, otro rebotado en una parada de autobús cercana a la que se desplazó moribundo el Sr. Desiderio y en donde murió, otro en una columna del interior del bar y el último en sus inmediaciones).

    Finalmente es de destacar el informe forense de autopsia emitido (folios 308 y siguientes), en el que se hace constar que la causa de la muerte fue una herida por arma blanca, producto del shock hipovolémico que produjo el desgarro que la víctima sufrió de la vena ilíaca izquierda, no influyendo en absoluto dicho resultado ni la obesidad mórbida que presentaba la víctima ni la esclerosis coronaria que los peritos hicieron constar en su informe, y tampoco el hecho de que no se taponase la herida, pues aunque así hubiera ocurrido nada hubiera impedido la producción del shock hipovolémico, al haber afectado interiormente a una vena tan importante como la ilíaca, y de hecho las asistencias médicas tardaron poco tiempo en llegar no pudiendo mas que certificar el óbito.

    La intencionalidad homicida es clara desde el momento de que el acusado llegó con un arma y disparó intencionalmente a una persona indefensa, que no lo conocía, la cual estaba tranquilamente sentado en la terraza de un bar celebrando la boda de un amigo, dirigiéndose el impacto al torso de la víctima, donde se encuentran órganos vitales, y no solo eso, sino que los proyectiles que usó el Sr. Jose Pablo estaban manipulados para aumentar su potencia lesiva, como consta en el informe pericial que obra a los folios 386 y siguientes de las actuaciones, ratificado en el plenario, al tratarse de proyectiles semiblindados fragmentables, denominados de alta potencia, a los que incluso se le habían efectuado manualmente en la punta unas incisiones con la intención de que al impactar contra el cuerpo de su destinatario se expandiera y provocaran todo el daño posible.

    Por otro lado, la existencia de la alevosía es indudable dado lo sorpresivo del ataque, sin que la víctima, dada la rapidez con que ocurrieron los hechos, pudiera hacer nada para poder defenderse, lo que fue aprovechado de propósito por el acusado para llevar a cabo los hechos con la máxima facilidad, sin riesgo alguno para su persona, que pudiera proceder de la defensa del afectado.

    IV Por lo que se refiere al asesinato en grado de tentativa, el jurado lo entendió acreditado por la declaración del sujeto pasivo Guillermo prestada ante el juez instructor -a la que se dio lectura en el plenario-, por la grabación obtenida en el interior del establecimiento por las cámaras de seguridad del mismo y por las pruebas balísticas realizadas.

    (...) Guillermo declaró ante el juez instructor el día 3/8/10 que mientras ejercía su labor de encargado del bar escuchó dos detonaciones y al mirar hacia la puerta vio al acusado apuntándole con una arma, por lo que giró y se fue corriendo, recordando cómo el acusado le disparó en dos ocasiones pero falló. Lo declarado por el testigo se ve corroborado por la grabación obtenida en el interior del bar, en donde se aprecia cómo el acusado se sitúa en la puerta de entrada del bar, procedente de la terraza exterior, e instantes después se le acerca una persona, el sujeto pasivo, que da varios saltos en lo que parece corresponder a un intento de evitar que le alcanzasen los disparos que efectuase el acusado, saliendo el Sr. Guillermo huyendo y viéndose como el acusado apunta hacia el lugar por donde se había marchado (véanse los fotogramas que obran a los folios 356 y siguientes, que son extraordinariamente elocuentes de ello). En la grabación, por su escasa calidad, al tratarse de un video doméstico, no se ve la salida del humo correspondiente a los disparos, pues como pusieron de manifiesto los peritos, tanto de la acusación como de la defensa, el número de fotogramas que se obtienen en este tipo de grabaciones es bastante escaso, pero en el informe emitido por los agentes n° NUM000 y NUM001 se relata lo sucedido de manera coincidente con la tesis de la acusación pública.

    Incluso basta la mera lectura del veredicto, o los sucesivos apartados de la "sucinta explicación" a que hace referencia la ley, que los jurados realizan para cada una de sus conclusiones, para apreciar que no solo tienen en cuenta, las testificales practicadas, sino también los informes periciales (sobre los elementos de disparo, el informe de autopsia, pericial judicial de balística, etc.). Se transcriben textualmente algunos de los informes periciales (ver argumentaciones del hecho cuarto, en que se transcribe parte del informe de autopsia, o la referencia a los informes de balística en la argumentación respecto al hecho sexto). Además con una dimensión crítica, que determina la exclusión de la tentativa de homicidio respecto de Nicanor , donde concorde a las instrucciones del Magistrado Presidente, pese a la declaración del perjudicado que se introdujo en el juicio oral por la vía del art. 730 LECr , ante la carencia de otros elementos de prueba ("visuales o testificales", expresan) declaran no probado el hecho séptimo, precisamente por la insuficiencia de esa lectura como prueba de cargo.

  5. Por último, también examina la Sala del Tribunal Superior, la consideración como no probadas de las circunstancias fácticas que conllevan la negación de eximentes y atenuantes invocadas, donde concluye igualmente de manera razonada que "resultan suficientes los razonamientos del Jurado, si se tiene en cuenta que la invocación de tales circunstancias no comportan una presunción de su concurrencia, sino que han de ser probadas por la defensa: la inexistencia de test de alcoholemia (el Jurado no está diciendo que el acusado no hubiere bebido, sino que no se le ha suministrado constancia de ello), la pericial que determinó que el acusado no padece una enfermedad mental, y por último, respecto al arrebato u obcecación, la no instantaneidad entre el agravio u ofensa inicial y la reacción criminal del acusado (explicación ésta que es bien clara, tanto que el recurrente puede calificarla como "insostenible" por incompatible con la circunstancia de ofuscación, lo que obviamente no es un problema de motivación sino de calificación jurídica o de acierto en la decisión)".

    Los motivos primero y tercero se desestiman.

SEGUNDO

Bajo el ordinal primero bis, formula un motivo por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y tomando como referente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con argumento de vulneración por parte de la sentencia recurrida, los principios constitucionales de: presunción de inocencia, proceso debido con todas las garantías e interdicción de la indefensión, ( art. 24 CE ), proceso público con todas las garantías, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, interdicción de la arbitrariedad y principio acusatorio, derivada de la falta de imparcialidad del magistrado presidente , evidenciada por sus interrogatorios en las sesiones del juicio oral, y ello debería suponer su denuncia por vía del artículo 846 bis c), a) LECr , en sede de apelación, ante esta instancia, el precepto a invocar, sería el 852.

  1. Tras la remisión al visionado de tres concretos intervalos de la grabación del plenario, del juicio, concluye que el Magistrado-Presidente tenía un prejuicio adelantado que se fue agudizando a lo largo del juicio, al permitir la lectura de la declaración sumarial de testigos no comparecidos, la admisión del CD del que no consta control judicial alguno, la redacción sesgada del objeto del veredicto y la parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado en lo referente a circunstancias de exención y atenuación de la responsabilidad criminal.

    Concretamente indica el recurrente:

    i) VIDEO 5: Minuto 33:35 a 33:40 aproximadamente, el Presidente-Magistrado dice textualmente "usted al principio dijo, vamos a ver cómo le dan una paliza a mi cliente, cosa que yo no he visto, igual el jurado si lo ha visto". Momentos después y a pesar de las protestas del Letrado, el Presidente (en un nuevo exceso de permisibilidad con la acusación pública, añade el recurrente), permite al MF explicar el video al Jurado mientras se reproduce efectuando interesadas manifestaciones e indicaciones.

    ii) VIDEO 6: Minuto 42:45. El Presidente-Magistrado, impide preguntar a un testigo si el disparo contra el Sr. Desiderio se produjo sentado o de pie, tratándose de un hecho que el recurrente entiende que no es irrelevante ni la pregunta resulta capciosa.

    iii) VIDEO 12: Minuto 46:14. El Presidente-Magistrado expone al Jurado que el perito de balística propuesto por la defensa ha valorado las declaraciones en el informe y eso no es su función..., al minuto 48:25 el magistrado admite que le dice al jurado que no entiende correcto que en el informe pericial se hagan valoraciones sobre declaraciones de los testigos.

  2. Precisa la STS 450/2017 , en relación a la exigencia de imparcialidad del Tribunal, lo siguiente:

    1. Hemos indicado - SSTS 79/2014 de 18 febrero , 766/2014 de 27 noviembre y 315/2016 de 14 abril -, que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24.2 CE , comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo artículo 24.2 CE .

      La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC 60/95 de 17 de marzo ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21 de julio ; 150/89 de 25 de septiembre ; 111/93 de 25 de marzo ; 137/97 de 21 de julio y 162/99 de 27 de septiembre ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14 de noviembre , 162/99 de 27 de septiembre ; 154/2001 de 2 de julio ).

      Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC 151/2000 de 12 de junio ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.

      La STC. 149/2013 , recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

      a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).

      b) La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción". ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo , y 11/2000 ).

      c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador". ( STC 60/1995, de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

    2. Asimismo el TEDH ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales a un proceso justo; y así en Pereria da Silva c. Portugal de 22 de marzo de 2016, el Tribunal recuerda que es de fundamental importancia que los tribunales en una sociedad democrática inspiren confianza ( Padovani c Italia , 26 de febrero de 1993, § 27) y en cuanto a la imparcialidad en el sentido del artículo 6.1 del Convenio, se pone a prueba en una doble dimensión: la primera para tratar de determinar la convicción personal de un juez en particular en un asunto determinado; y la segunda para comprobar si hay garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto ( Gautrin y otros c. Francia , 20 de mayo de 1998, § 58). Si bien precisa con cita de Padovani c. Italia , § 26, que en cuanto al primer aspecto, el subjetivo, la imparcialidad de un juez se presume hasta que se pruebe lo contrario (§ 49); presunción constantemente reiterada en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas: Debled c. Bélgica , 22 Septiembre de 1994 , § 37; Ekeberg y otros c. Noruega , de 31 de julio de 2007 , § 32; Frankowicz c. Polonia , 16 Diciembre de 2008 , § 63; Micallef c. Malta[GC] , 15 de octubre de 2009 , § 94 Morice c. Francia [GC], 23 de abril de 2015, § 74 ; A.K. v. Liechtenstein , 7 de julio de 2015 § 66 ; ó Kristiansen c. Noruega , 17 de diciembre de 2015 , § 49).

    3. Estas consideraciones pueden ser aplicables al procedimiento del Jurado. Así sobre esta cuestión las SSTS 615/2010 del 17 junio y 72/2014 de 29 enero , contienen unas consideraciones genéricas que sirven de perfecto preámbulo a lo que hemos de examinar "...carecería de sentido incluye entre las notas definitorias de nuestro sistema procesal el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención frente a las incidencias que puedan acaecer a lo largo de la práctica de todos y cada uno de los actos procesales que integran el plenario. Esta idea es todavía mucho más evidente cuando se trata, como en el presente caso, del Tribunal del Jurado, en el que la imparcialidad del Magistrado-Presidente no es desde luego, compatible con el decisivo espacio funcional que la LO 5/95 de 22 mayo, reserva a aquel ( artículos 49 , 52 y 54 LOTJ )".

      Si bien, también recuerda esta Sala, en la STS 215/2017, de 29 de marzo , en relación a la posibilidad de tener por razonable la misma sospecha de imparcialidad ante determinados comportamientos del titular de la potestad jurisdiccional en el procedimiento, la invocada por el recurrente y a la que se alude con la perífrasis de propiedad dudosa como pérdida de la imparcialidad objetiva del juzgador que dado el fundamento de la exigencia de imparcialidad que venimos exponiendo, habrá de convenirse que, para que esa sospecha justifique una respuesta idéntica a la generada por las situaciones típicas, las determinantes del deber de abstención o del derecho de recusación, habrá de exigirse una entidad equiparable a la que dio lugar al supuesto legalmente previsto. Y deberá cuidarse de diferenciar la pusilánime susceptibilidad, no pocas veces sesgadamente interesada, de la objetividad de las razones de sospecha, que haga que la misma deba compartirse por la generalidad como razonable.

      En autos, del listado donde el recurrente afirma la supuesta actividad incorrecta y parcial de la Magistrada Presidente, resulta que no denuncia el recurrente, hechos que podrían dar lugar a la abstención o recusación como evidencias o presupuestos objetivos de sospecha de imparcialidad, sino decisiones en el proceso que a la parte le resultan adversas y que se tachan por ello de parciales o carentes de neutralidad; en definitiva reprocha una falta de imparcialidad sobrevenida.

  3. Desde esta perspectiva, en cuanto a la relevancia del derecho al juez imparcial en relación a la específica función del Presiente del Tribunal de dirigir los debates, recuerda la 766/2014, de 27 de noviembre con cita de las SSTS. 31/2011 de 2 de febrero y 79/2014 de 18 de febrero , que ciertamente, la LECr, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento; pero ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECr .

    De igual modo la STS 721/2015, de 22 de octubre , tras precisar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia; y que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, precisa que la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

    Tras lo cual expresa: Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

    Durante el Juicio, el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECr ), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 LECr ).

    Asimismo, la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 LECr ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente.

    Resolución citada que recuerda que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia, las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

    La STS 205/2016, de 10 de marzo , a la vez que reitera contenido y doctrina de la 721/2015, precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

    Todo ello con independencia, de que efectivamente el Magistrado Presidente, pueda incurrir en extralimitación en esta función de naturaleza tal que conculque el derecho a un juez imparcial; y así, conforme a la recopilación realizada en la STS 766/2014, de 27 de noviembre , lo hemos declarado por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidente del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: "ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta" a lo que el acusado respondió "y yo que iba a hacerla" (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

    En cualquier caso, como precisa la citada 205/2016, de 10 de marzo, "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

  4. En autos, como bien refiere la sentencia de apelación, al examinar esta queja, no se aprecia una actitud inquisitiva durante las sesiones del juicio, más allá de las frecuentes incidencias que se producen con ocasión del cumplimiento de su función de ordenación del debate. Así, permitiendo al Fiscal aclarar la secuencia temporal de la grabación que estaba visionando el Jurado pero no permitiendo explicar a la defensa que el contenido de uno de ellos no hacía referencia a los hechos objeto de enjuiciamiento, o impidiendo la formulación de alguna pregunta considerada impertinente, así como comentando incidentalmente que no se veía de manera inequívoca la inicial agresión a Jose Pablo en el primero de los vídeos, y comentando que determinada prueba pericial no debía haber sido admitida (por incluir valoraciones sobre declaraciones sumariales de testigos). Se trata por lo general de intervenciones acertadas y útiles para la ordenación del debate, o en todo caso neutras desde el punto de vista de su impacto en la decisión encomendada al Jurado. El Magistrado Presidente ha de mantener, ciertamente, una actitud exquisitamente neutra desde el punto de vista de la valoración de la prueba, pero ello no impide que pueda corregir a las partes, darles o no el turno de palabra según el momento en que se produce las intervenciones, e incluso de manera esporádica, en el contexto de la práctica de cada prueba, hacer algún comentario en voz alta, bien para argumentar sobre por qué se deniega o se admite alguna pregunta o intervención, bien para orientar al Jurado sobre los condicionamientos técnico-jurídicos que han de tenerse en cuenta para valorar las pruebas, siempre que, obviamente, no se aprecie una reiterada y clara inclinación sobre la tesis de la acusación o de la defensa relativa precisamente a la valoración en sí de la prueba, lo que de ninguna manera puede decirse que ha sucedido en el presente caso.

    Y en cuanto a las instrucciones, la sentencia recurrida observa que el conjunto de las mismas respeta los estándares de lo que viene exigiéndose al Magistrado- Presidente. No existe un catálogo de instrucciones definido, ni una única manera de darlas al Jurado, pues van a depender del concreto asunto de que se trate, de las vicisitudes habidas en el juicio y la naturaleza de las pruebas que han de valorarse. No es infrecuente que una de las partes eche de menos alguna instrucción que le parezca oportuna, o que no apruebe el modo concreto en que alguna de las instrucciones se ha dado, pero para convertir tal desaprobación en un motivo de nulidad sería preciso bien que la instrucción en sí misma sea contraria a las reglas de Derecho, bien que alguna de ellas comporte no la delimitación del margen técnico en que la valoración ha de moverse sino el resultado de la propia valoración del Magistrado Presidente, o bien, por último, la ausencia de alguna instrucción que resulte imprescindible en el caso. No considera la Sala que se haya incurrido en una conculcación relevante de ninguno de los aspectos del artículo 54 de la LOTJ , ni tampoco consta protesta por la defensa solicitando la ampliación de las instrucciones con los aspectos cuya ausencia ahora se denuncia.

    El motivo se desestima.

TERCERO

El segundo motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir defectos en la proposición del objeto del veredicto, causantes de indefensión.

  1. En este motivo, hace referencia a lo trascrito por la Letrada de la Administración de Justicia en el acta sobre la vistilla previa para el sometimiento del objeto del veredicto a las partes antes de ser entregado a los jurados.

  2. El Magistrado Presidente rechaza las modificaciones que pretendía introducir la defensa de manera motivada:

    - Hecho primero: No inclusión de los tres incidentes previos. Esos hechos carecen de relevancia penal, puesto que no son objeto de calificación por la acusación.

    - Hecho segundo: No inclusión de la expresión de que cuando el acusado regresó al establecimiento lo hizo "cegado por una ofensa previa". El posible arrebato u obcecación está redactado de forma más correcta en el punto 11 del objeto del veredicto.

    - Hecho tercero: No inclusión de la posibilidad de que el fallecido acercara la mano hacia el arma en el momento de producirse el disparo. La propia defensa admite el homicidio y la intención de matar, la presidencia lo considera irrelevante, pues efectivamente, extendiera o no la mano, posibilidad que fue explicada por los peritos, no excluye la imposibilidad de defensa por su parte, y así resulta de la misma redacción que pretendía el recurrente, quien habla de "en el momento de producirse el disparo", es decir, de forma simultánea al disparo mortal, reacción por tanto del todo inútil.

    - Hechos sexto, séptimo y decimoctavo: No se admite la intención de que disparase el acusado contra el Sr. Guillermo con intención de asustarlo o lesionarlo. La defensa, que no previó esta posibilidad en el extenso escrito presentado de forma sorpresiva en fase de conclusiones provisionales, porque ni siquiera admite ese disparo, pretende ahora la inclusión de un ánimo laedendi que ella misma ha vetado; de esa forma lo explica perfectamente la presidencia en la vista oral.

    -Hecho doceavo (rectius duodécimo): No se admite la supuesta concreción de la defensa de los periodos de paralización de la causa que determinan las dilaciones indebidas. La presidencia hace referencia a que el que se den esos periodos puede llevar a error a los jurados, que podrían considerar que supone una aplicación automática de la atenuante, cuando ello no es así -tiene que tratarse de dilaciones indebidas y extraordinarias-; añadimos que, además, y como ya había expresado la presidencia en otros momentos, el mero examen de los testimonios remitidos al órgano de enjuiciamiento sería incompleto para determinar que lo que alegaba la defensa era cierto, de hecho lo era parcialmente, ya que lo que los tramos alegados como absolutos parones en la tramitación, no lo eran...

    - Hecho decimoséptimo: No aceptación de la eliminación del término "real" al describir la posibilidad de defensa. Ese término enfatiza la "posibilidad" de defensa, con independencia de que la misma se produjera o no, lo que excluye la existencia de alevosía es precisamente esa posibilidad de defensa por parte del ofendido, no es de recibo la argumentación que hace el recurrente en orden a que si la defensa se hubiera producido no se habría ocasionado la muerte, no concurre un carácter "perturbador" en ese término.

  3. Ante esta motivación, el TSJ de Andalucía rechaza acertadamente la queja del recurrente relativa a defectos en la proposición del objeto del veredicto, la Sala observa que el objeto del veredicto presentado al Jurado recoge de manera muy satisfactoria los términos del debate habido durante las sesiones del juicio oral, permitiendo razonablemente al Jurado seguir, según cuál fuera su criterio, las tesis de la acusación o de la defensa, sin más restricciones que las que se derivan del criterio técnico-jurídico del Magistrado Presidente, tendente a evitar respuestas del Jurado que pudieran resultar erróneas desde el punto de vista jurídico o simplemente contradictorias con la respuesta a otros puntos. Las numerosas ampliaciones, supresiones y modificaciones que en aquel trámite intentó legítimamente la defensa y que no fueron atendidas en su gran mayoría no afectan ni a la estructura del objeto del veredicto ni a los límites o condicionamientos básicos requeridos por el artículo 52, sino que se desenvuelven en el ámbito de los matices que, con toda lógica, cada parte quiere introducir a su favor.

    La mayoría de ellas son irrelevantes, sea cual fuere la respuesta que diera al Jurado a los puntos con la redacción que proponía la defensa. Así, que el acusado hiciera o no manifestaciones amenazantes al marcharse del local o si golpeó de forma violenta unos carteles e increpó a los presentes no sería determinante de la apreciación del carácter sorpresivo del ataque que se produciría más de media hora después, que era sobre lo que había de pronunciarse; que la víctima hubiese o no acercado la mano hacia el arma en el momento de producirse el disparo no determina la apreciación de si hubo o no una indefensión real, es decir, con alguna posibilidad de ser efectiva.

    Además observa la Sala que otras de las modificaciones propuestas eran innecesarias, por tratarse del negativo de las proposiciones ya formuladas (así, por ejemplo, si se pregunta si hubo intención de matar no es necesario preguntar si no la hubo porque la intención fuera de lesionar, especialmente cuando ninguna parte propuso principal o subsidiariamente que los hechos se calificaran como lesiones dolosas).

    Así como que otras modificaciones eran improcedentes porque se referían a aspectos ya formulados en el lugar correspondiente al objeto del veredicto (como si el acusado al regresar al local estaba cegado por la ofensa, o si tenía limitadas sus facultades) o porque el Magistrado entendió que la redacción propuesta se ajustaba más a los contornos y naturaleza de la circunstancia de dilaciones indebidas, que no puede hacerse depender exclusivamente del dato escueto de las fechas del crimen, de la inculpación y del juicio).

    Para concluir que tal y como quedó definitivamente, el objeto del veredicto permitía al Jurado responder en el sentido propuesto por la acusación o en el sentido propuesto por la defensa respecto de todos y cada uno de los aspectos relevantes para la determinación de los hechos jurídicamente relevantes. Debe entender la defensa que un objeto del veredicto siempre es perfectible, pero que para que se produzca una consecuencia tan importante como la nulidad de actuaciones ha de concurrir un defecto grave que razonablemente pueda valorarse como decisivo para el veredicto finalmente emitido.

CUARTO

El cuarto motivo, se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal , e inaplicación del artículo 138 del Código Penal (en relación al delito de asesinato consumado).

  1. El recurrente en extensa argumentación, tras señalar que los hechos probados no hacen referencia a "lo sorpresivo del ataque", que solo se introduce en la fundamentación jurídica, niega que concurra la alevosía; y subsiguiente a un examen de la prueba practicada (el uso del acusado de su derecho al silencio, testificales e informe de autopsia), llega a la conclusión de que todo el decurso del suceso se produjo con unidad de acción, siendo la alevosía sobrevenida, negando que haya dolo directo, sino solo un dolo de naturaleza eventual.

  2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida

  3. En la declaración de hechos probados se recoge: Sobre las 3,04 horas del mismo día, Jose Pablo regresó al bar portando un revólver, para cuyo uso carecía de la preceptiva licencia de armas, y una vez allí disparó a un cliente llamado Desiderio , que se encontraba en la terraza exterior del bar y que no pudo hacer nada por defenderse , con intención de acabar con su vida, alcanzándole el disparo en la región iliocrural en la prolongación del pliegue inguinal a nivel superior, provocándole un shock hipovolémico al ocasionarle el proyectil un desgarro de la vena ilíaca izquierda, lo que le produjo la muerte pocos minutos después.

  4. Consecuentemente, nada puede objetarse a la acertada respuesta del Tribunal de apelación: "...por lo que se refiere a la condena por asesinato (y no homicidio) por la muerte de Desiderio , los hechos describen un disparo con arma de fuego sobre la víctima cuando éste se hallaba sentado en la terraza del establecimiento, y se considera probado por el Jurado que la víctima no pudo hacer nada por defenderse. Desde el punto de vista objetivo, el hecho de que Desiderio viera venir al acusado o que levantara la mano en el momento en que el acusado le apuntara no descartan en absoluto la indefensión característica de la alevosía. Al efecto ha de decirse que el carácter súbito o sorprendente del ataque ha de ser calificado en función de la modalidad de agresión, pues bien se entiende que no es lo mismo, desde las posibilidades de defensa, ver venir al agresor blandiendo un arma blanca, que verlo venir con una pistola cargada, cuando de ninguna manera los hechos permitan pensar que la víctima pudiera estar esperando el regreso del acusado al lugar con la intención de dispararle. Y desde el punto de vista subjetivo (es decir, la selección voluntaria de medios, modos o formas que tiendan a asegurar la ejecución) no cabe sino apreciarlo por cuanto el acusado, tras un primer incidente en el que se sintió agraviado, decidió ir a su domicilio a proveerse de la pistola, lo que sin duda denota la voluntad de dotarse de un medio de comisión del delito especialmente seguro y eficaz".

    El motivo se desestima.

QUINTO

El quinto motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal , en relación con lo dispuesto con los artículos 16 y 62 del mismo texto penal.

  1. Alega el recurrente, que tanto el veredicto como la sentencia adolecen de justificación en cuanto al elemento subjetivo del tipo, intención de matar al Sr. Guillermo ; elemento que no se desprende de la prueba practicada, sino que induce a pensar que su intención era de asustarlo, o incluso, por la zona a la que iban dirigidos los disparos, de lesionarlo, no habiendo tentativa de asesinato, ni siquiera de homicidio, al no quedar acreditado el animus necandi . Niega también aquí la presencia de la alevosía, pues al haberse producido varios disparos en el exterior del establecimiento y altercados entre el acusado y Aquilino , el ataque ya no fue sorpresivo.

  2. En concordancia con la doctrina jurisprudencial antes enunciada, sobre la intangibilidad del relato de hechos probados, cuando el motivo invocado es por error iuris , el ámbito de discusión no puede eludir la intangibilidad del relato histórico; y en autos, cuando se describen los hechos tanto en relación con el asesinato consumado como en el que resta en tentativa, en ambos casos, el relato histórico indica que el recurrente disparó tanto contra Desiderio como contra Guillermo con intención de acabar con su vida.

    Ciertamente, se trata de un elemento subjetivo del delito, pero aunque tradicionalmente se entendió que no eran "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica la consignación de los denominados "juicios de valor o inferencias judiciales"; actualmente, sin embargo, se entiende que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo (u objetivo) del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS núm. 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes y a su vez, frecuentemente citada, como en la 799/2017, de 11 de diciembre):

    Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 LECr ..

    Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

    Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

    Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del art. 849.2º citado.

    Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    De igual manera son ya múltiples los ejemplos de la jurisprudencia constitucional, que reitera que el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo, el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ( STC 126/2012 de 18 de junio ; o la 88/2013, de 11 de abril ).

  3. Por ello, el motivo recae en causa de inadmisión ( art. 884.3 LECr ), que ahora deviene en causa de desestimación; ello sin perjuicio de entender acertado el criterio del Tribunal de apelación sobre la adecuación de la calificación de delito de asesinato en grado de tentativa, "una vez que se declara probado que el acusado disparó a corta distancia contra el cuerpo del Sr. Guillermo en dos ocasiones sin alcanzarle. Si, además, se tiene en cuenta que el acusado venía de disparar contra otra víctima y producirle la muerte, es bien razonable pensar que dentro del local lo que pretendía era proseguir la matanza, y no simplemente atemorizar o herir en pies o piernas, lo que por otra parte quedaría acreditado por la trayectoria de los proyectiles según la pericial balística. Es obvio que frente a la conclusión a que llega el Jurado no puede esgrimirse en esta segunda instancia la mayor o menor habilidad del acusado en el uso de armas por su posible "formación militar", ni el hecho de que no siguiera disparando hasta dar con su objetivo, cuando ha quedado acreditado que siguió disparando hasta que se quedó sin munición".

SEXTO

El sexto motivo se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 46 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

  1. Alega que la introducción por vía de mera lectura del testimonio -por aplicación del art 730 LECr .- de los testigos no comparecidos -desconociendo tanto el motivo de incomparecencia y por ende si nos encontrábamos ante un caso de fuerza mayor, ni por qué el Ministerio Fiscal no solicitó la suspensión para su comparecencia- es una actuación irregular, que supone actuar de espaldas a la dicción literal del artículo 46.5 párr. final, de la Ley del Jurado .

  2. En los estrictos términos formulados, el motivo resulta inadecuado, pues, no cabe entender como precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter a las que se refiere el art. 849.1 LECr , una norma procesal como la invocada.

    Así la STS 714/2013, de 3 de octubre : Hemos dicho de forma reiterada -las recientes SSTS 365/2013, 20 de marzo y 299/2013, 27 de febrero , son elocuentes ejemplos- que "...cuando el art. 849.1º alude a otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal está extendiendo el ámbito de la casación a normas sustantivas no penales que han de ser aplicadas por los órganos penales al enjuiciar un asunto penal. La locución "del mismo carácter" es equívoca. Pero en el contexto es patente que se refiere a la naturaleza sustantiva de la norma, y no a su carácter penal. La exégesis alternativa (precepto penal pero no sustantivo; es decir, procesal) lleva al absurdo. Vacía de contenido los restantes motivos de casación y convierte en motivo de casación cualquier infracción procesal y no solo las contempladas a los arts. 850 a 852. En esa interpretación devendría una ilógica mención redundante la aclaración: "que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal "

    De igual modo la STS 651/2017, de 3 de octubre , en relación con otras normas específicas de la LOTJ:

    Es obvia, la inadecuación del cauce casacional elegido, reservado para infracciones de precepto penal sustantivo, conforme indica el propio tenor de la norma.

    Es cierto que en base a la STC 21/1994, de 27 de enero , se han realizado interpretaciones extensivas, que en la actualidad precisan una delimitación; así decía esta sentencia:

    Según consta en las actuaciones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene dos antitéticas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por "otra norma jurídica del mismo carácter" ( art. 849.2 L.E.Crim .) a los efectos de tener por infringida la Ley en el recurso de casación por el indicado motivo. Así, en una primera interpretación, de la que es exponente la STS de 8 de octubre de 1990 , por "norma de otro carácter" hay que entender incluidas, no solo las sustantivas, sino también las procesales y, de entre ellas, las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero, de conformidad con otra doctrina ( STS de 26 de junio de 1974 y ATS de 9 de agosto de 1989 ) por tales normas tan solo cabe entender preceptos que, aunque no tengan naturaleza penal, han de revestir siempre carácter sustantivo...

    (...) Aun cuando no le corresponda a este Tribunal efectuar interpretación alguna del art. 849.2 L.E.Crim ., sí que hemos de comprobar que la propia Sala Segunda del T.S. ha mantenido, en otros casos similares al presente, una interpretación del precepto, cuya aplicación al supuesto que nos ocupa hubiera posibilitado el examen del fondo del vicio procesal advertido (vulneración de la prohibición de alteración de la parte dispositiva de las Sentencias firmes) que puede entrañar la lesión de un derecho fundamental y que, en la actualidad, no tiene cauce expreso al amparo del motivo de infracción de los requisitos externos de la Sentencia del art. 851.1 LECr ., ni en otro alguno del recurso de casación penal, que, a diferencia del civil, todavía consagra una rígida separación entre los motivos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, sin que entre estos últimos esté expresamente recogido la infracción procesal que nos ocupa.

    En cuya consecuencia, la STS 45/2011, de 11 de febrero ) entendió de los anteriores párrafos que las normas procesales que regulan la tramitación de un procedimiento, las que regulan las pruebas y su disciplina de garantía, configuran el derecho al proceso debido y la regularidad en la obtención de la prueba y esas normas procesales tienen carácter sustantivo, por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal.

    Pero tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo art. 5.4 posibilita el acceso a la casación, por infracción de un precepto constitucional, en adición a las vías impugnatorias clásicas y se reproduce con la redacción del art. 852 de la LECr (reformado por la DF 12ª Ley 1/2000 -LEC -), ya no es posible negar "cauce expreso", para la impugnación en esta materia; que en todo caso se conectaba con la infracción de derechos constitucionales.

    Así cuando se concreta la procedencia del recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [ art. 847.1.b) LECr ], en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, el apartado b) expresa:

    Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales . Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

    Ciertamente, atiende el acuerdo, a unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pero clarifica el alcance de la expresión "precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter".

  3. Por otra parte, de la literalidad del art. 46.5 LOTJ , lo único que podría derivar es la inviabilidad de hacer uso del art. 714 LECr , pero no el art. 730 LECr , pues aquel alude a un cotejo comparativo del contenido de declaraciones, que no resulta posible cuando no media declaración en el plenario.

    Pero, en cualquier caso, esta Sala siempre ha interpretado de forma extensiva e integradora el referido precepto - art. 46.5 LOTJ -, poniéndolo en relación con las normas probatorias aplicables en los restantes procedimientos ajenos al del Tribunal del Jurado, tal como se recoge en la STS 593/2017, de 21 de julio , para desestimar impugnación de similar contenido al de autos.

    Al respecto, la STS 497/2016, de 9 de junio , con cita entre otras de la la STS. 672/2012 de 5 de julio , expresa: "Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad , apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46.5 apartado primero en relación con el art. 53.3 y el art. 46.5 apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal, de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados

  4. Cuestión diversa, es su viabilidad como prueba de cargo, dada la falta contradicción que se aduce.

    El derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio ).

    No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F J 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

    En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECr , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

    Advertía la STS 357/2014, de 16 de abril , que el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH, establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011, que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista.

    El criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España , de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria , 24 de noviembre de 1986, § 31).

    Conforme a la doctrina Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011, el examen de la compatibilidad del art. 6.1 y 3 d) del Convenio, con un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba, exige una triple comprobación:

    i). si había un motivo justificado , una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial ;

    ii). si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena ; y

    iii). si había elementos de compensación , principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

    Etapas o principios que el Tribunal, expresamente atiende a clarificar en la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC] , de 15 de diciembre de 2015 :

    i) La ausencia de un motivo serio que justifique la incomparecencia de un testigo , no conlleva por sí, un quebranto del derecho a un proceso justo . En tanto que la falta de un motivo serio que justifique la incomparecencia de un testigo de cargo , constituye un elemento de peso cuando se trata de apreciar la equidad global de un proceso; tal elemento es susceptible de inclinar la balanza hacia la constatación de violación del 6 §§ 1 y 3 d) .

    En autos, el testigo, extranjero declaró en un primer momento, cuando aún el acusado se hallaba huido y por tanto no personado en la causa, por lo que no pudo practicarse su declaración de modo contradictorio; y explica el Tribunal del Jurado que fue imposible la citación del testigo pese a haberse efectuado activas gestiones tendentes a su localización; es decir adoptó medidas positivas para permitir al acusado interrogar a los testigos de cargo . ( Gabrielyan , precitado, § 81, Tseber , precitado, § 48, y Lucic c. Croatie , § 79, 27 de febrero de 2014).

    ii) El tribunal no consideró que tal testimonio integrara la prueba única o determinante de cargo en relación al asesinato en grado de tentativa. El término 'único' indica que es la única prueba que pesa contra el acusado; mientras que 'determinante' debe ser objeto de una interpretación restringida, que designa una prueba cuya importancia es tal que es susceptible de determinar la decisión del asunto ( Al-Khawaja et Tahery , precitado, § 131).

    Son los tribunales nacionales a quienes corresponde decidir en cada caso, si se trata de una prueba única o determinante ( Beggs , precitado, § 156, Kostecki , precitado, § 67, y Horncastle , precitado, §§ 141 et 150), el TEDH, sólo examina que la evaluación hecha por los tribunales nacionales del peso de la prueba, no sea arbitraria o inaceptable (comparar, por ejemplo, con McGlynn c. Reino Unido-Uni (déc.), § 23, 16 de octubre de 2012, y Garofolo , precitado, §§ 52-53); y en su caso, efectuar su propia valoración de la importancia dada a la declaración del testigo ausente si los tribunales nacionales no indicaron su posición sobre este asunto o si no está claro (comparar, por ejemplo, con Fafrowicz , precitado, § 58, Pichugin c. Rusia , §§ 196-200, 23 de octubre de 2012, Tseber , precitado, §§ 54-56, y Nikolitsas , precitado, § 36).

    En autos, se indica que la prueba esencial la integraba el visionado del vídeo y la prueba de balística; que el testimonio cumplía una función corroboradora.

    iii) En cuanto a los elementos de compensación, que permiten una apreciación correcta y equitativa de la fiabilidad de la tal prueba:

    Se encuentra en primer lugar la precaución con que el Tribunal ha abordado las declaraciones no contradictorias de un testigo ausente (comparar con Al-Khawaja et Tahery , precitado, § 161, Gani , precitado, § 48, y Brzuszczynski c. Polonia , §§ 85-86, 17 de septiembre de 2013); mostrando su consciencia del valor reducido de las declaraciones del testigo ausente (comparar con Al-Khawaja et Tahery , precitado, § 157, et Bobes , precitado, § 46); y así el extremo que el Magistrado Presidente advirtió de manera clara al Jurado sobre el escaso valor probatorio intrínseco de dicha prueba (circunstancia positivamente ponderada en Sellick y Sellick c. Reino-Unido de 16 de octubre de 2012).

    Además las manifestaciones del testigo resultan no solo corroboradas, sino coincidentes y plenamente congruentes con las otras pruebas descritas, vídeo del momento de los hechos y prueba balística; lo que igualmente constituye otra garantía de gran peso (ver, entre otros, Sica c. Rumania , §§ 76-77, 9 de julio de 2013, Brzuszczynski , precitado, § 87, y Prajina , precitado, §§ 58 y 60).

    En tercer lugar, el acusado y su defensa, pudieron en todo momento, dar su propia versión de los hechos y de poner en duda la credibilidad del testigo ausente subrayando toda incoherencia o contradicción que apreciaran ( Aigner , precitado, § 43, D.T. c. Países Bajos , decisión precitada, § 50, Garofolo , precitado, § 56, et Gani , precitado, § 48).

    La identidad del testigo, era conocida por la defensa, podía identificarle y analizar en qué medida podían existir motivos para que el testigo mintiera y contestar su credibilidad de manera efectiva , incluso en su ausencia, aunque en menor medida que con una confrontación directa ( Tseber , precitado, § 63, Garofolo , precitado, § 56, Sica , precitado, § 73, et Brzuszczynski , precitado, § 88).

    Consecuentemente, ante la disponibilidad y entidad de otras pruebas incriminatorias y las medidas procesales adoptadas para compensar la falta de oportunidad de contrainterrogatorio directo del testigos en juicio, puede concluirse la suficiencia de factores de contrapeso, que permitieron una evaluación justa y adecuada de la fiabilidad de las manifestaciones del testigo ausente (vd Avetisyan c. Armenia, de 10 de noviembre de 2016).

    Ninguna objeción pues, a su inclusión en el cuadro probatorio.

SÉPTIMO

El séptimo, octavo y noveno motivo los formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación: i) del artículo 20.2, en relación con el 21.1, ambos, del Código Penal ; ii) del artículo 21.6 del Código Penal ; y iii) del artículo 21.3 del Código Penal .

  1. En relación a: i) la enajenación mental, indica que ninguna prueba de carácter objetivo se ha articulado, máxime si tenemos en cuenta que el acusado no fue detenido hasta pasado el tiempo en relación a los hechos, motivo por el que tenemos que acudir a otras diligencias probatorias que articuladas no han sido objeto de valoración; ii) las dilaciones indebidas, alega que el Jurado, inconsistentemente, orientados por unas instrucciones y forma de proponer el veredicto defectuoso junto con una insinuación de no concurrencia por no cumplimentar (según el Presidente-Magistrado) los requisitos jurisprudenciales, niega tal concurrencia fundamentalmente alegando "desconocer si se habían producido paralizaciones en el mismo", lo que reprocha dado que podían comprobarlo con los testimonios que a tal fin le fueron entregados; y iii) el arrebato u obcecación, reprocha que a pesar de haber quedado acreditado que actuó bajo ese estado, movido por el resentimiento que le produjo que tras varios altercados fuese expulsado del establecimiento - además que el Médico Forense en su informe manifiesta que este tiene baja tolerancia a la frustración-, hasta el punto de abandonarlo amenazando con volver de manera violenta.

  2. Como ya hemos referido, este motivo, sólo permite la subsunción jurídica del relato histórico declarado probado; en modo alguno cualquier variación consecuencia de un nuevo proceso valorativo, para acomodarlo a la versión del recurrente.

    De modo que los tres motivos deben desestimarse por cuanto sometidas a consideración del Jurado, las siguientes cuestiones:

  3. Cuando llevó a cabo los hechos descritos, el acusado tenía anuladas por completo sus facultades de entendimiento y voluntad como consecuencia de las bebidas alcohólicas o de las drogas que había consumido.

  4. Cuando llevó a cabo los hechos descritos, el acusado tenía disminuidas sus facultades de entendimiento y voluntad como consecuencia de las bebidas alcohólicas o de las drogas que había consumido.

  5. Cuando llevó a cabo los hechos descritos, el acusado tenía limitadas sus facultades de entendimiento y voluntad como consecuencia de una enfermedad mental que padece.

  6. El acusado, antes de estos hechos, mantuvo una pelea en el interior del bar con Aquilino , cayendo ambos al suelo, siendo agredido también por algunos amigos de éste, y como consecuencia de ello Jose Pablo se sintió gravemente ofendido, lo que unido a su carácter irritable, agresivo y violento, le provocó una momentánea ofuscación, teniendo debido a ello limitadas sus facultades de entendimiento y voluntad.

  7. El procedimiento ha estado paralizado indebida y extraordinariamente por causas no imputables al acusado.

    El Jurado los declaró no probados, en todos los casos por unanimidad, salvo ocho a uno en la undécima posición.

  8. Incluso desde la perspectiva valorativa, analizada por el Tribunal de apelación, la conclusión desestimatoria debe persistir:

    "Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante o eximente de consumo de drogas y sustancias alcohólicas, la Sala no puede considerar que existe infracción de ley cuando por el Jurado no se ha considerado probada tal circunstancia, sin que puedan hacerse valer referencias en el atestado a que el acusado hubiese ingerido "probablemente gran cantidad de alcohol", pues tal afirmación de un policía en el atestado no es documento literosuficiente o prueba pericial inequívoca que obligue a partir de su premisa. Sobre la supuesta enfermedad mental del acusado, nada puede hacer la Sala más que constatar que la conclusión del Jurado está apoyada en prueba pericial practicada en juicio, que no puede sustituirse en esta alzada por la presunción de que una pensión de incapacidad del acusado se debiera a la concurrencia de una enfermedad mental de más o menos intensidad. Sobre las dilaciones indebidas, la Sala no comparte la tesis del recurrente y considera acertado el criterio del Magistrado Presidente de no incluir en el cómputo del tiempo transcurrido desde los hechos hasta el momento en que se produjo la entrega del acusado a las autoridades españolas (dos años antes de la celebración del juicio). Dicho periodo de tiempo (dos años) puede quizás considerarse mayor al necesario, puesto que la mayoría de las diligencias de instrucción ya se habían producido, pero no con la magnitud suficiente como para subsumirse en la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a lo que debe añadirse que buena parte del retraso se debió a las diligencias de cooperación judicial internacional. Y, por último, por lo que se refiere al arrebato u obcecación, la Sala considera que aunque sea obvio que la decisión de volver al local se produjo como consecuencia del sentimiento de agravio derivado del primer incidente en que se había visto implicado, no es en absoluto irrazonable excluir el arrebato por la falta de instantaneidad de la reacción, ni lo es tampoco excluir la obcecación al no aportarse ningún elemento de prueba que haya resultado convincente sobre el particular. Lo que el Jurado no apreció sobre este aspecto, no puede apreciarlo la Sala sin incurrir en voluntarismo"

OCTAVO

El décimo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 109 y concordantes del Código Penal .

  1. Afirma que no se incluye entre los hechos probados, la relación del asesinado con los hijos de Enma , ni se ha acreditado la condición de víctimas de los hijos de Enma , sin que pueda diferirse su determinación, afirma, a un momento posterior a la sentencia; y además, las cuotas fijadas lo han sido a tanto alzado, sin motivación suficiente, ni referencia al baremo o a circunstancia alguna que lo justifique, incurriendo en su cuantificación en un puro voluntarismo.

  2. El ejercicio de la acción civil acumulada en esta jurisdicción penal, cuyo examen corresponde sólo al Magistrado Presidente - art. 4 LOTJ -, concorde reiterada jurisprudencia, no le hace perder su naturaleza privada, estando regida su sustanciación por los principios propios del proceso civil, es decir, oportunidad, dispositivo y aportación de parte. Ello determina, que la exigencia de que obren inexcusablemente los presupuestos de la responsabilidad civil, dentro del apartado de hechos, debe relativizarse y ser observado desde los requerimientos del proceso civil, donde el criterio jurisprudencial de la Sala Primera es el que sigue:

    A diferencia del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que guardaba silencio sobre este extremo, la regla 2ª del artículo 209 de la vigente, siguiendo la estela de lo previsto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que "[e]n los antecedentes de hecho [de las sentencias] se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso". Esta redacción, mantiene la incertidumbre generada por el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual en las sentencias se expresarán los hechos probados "en su caso", que trataban de superar las enmiendas 1158 del Grupo Parlamentario Catalán (CIU) y 266 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados -esta reproducida como enmienda 73 en el Senado-.

    Al no haberse aceptado las referidas enmiendas -la 266 proponía que en las sentencias existiese un apartado de "hechos probados" en el que se indicarían "en párrafos separados y numerados, los hechos que se declaren expresamente probados" y la 1158 que "tras los antecedentes de hecho se incluya un apartado de hechos probados", dejando "la justificación de los hechos que el órgano jurisdiccional entiende probados se incluya en los fundamentos de derecho" esta Sala ha declarado que, por más que la expresa declaración de hechos probados con frecuencia redunda en una argumentación más respetuosa con los derechos de los litigantes, al facilitar la identificación de las premisas fácticas que sirven de soporte a la decisión judicial, no constituye un requisito formal ineludible de las sentencias civiles, siempre que se delimite el supuesto de hecho con la necesaria claridad (en este sentido, sentencias 766/2009, de 16 de noviembre , 301/2012, de 18 de mayo , 241/2013, de 8 de febrero ).

    Es decir, basta que la fundamentación, contenga los hechos que le sirven de sustento al pronunciamiento de la responsabilidad civil; y en autos, en el fundamento séptimo de la sentencia del Tribunal de Jurado, se contenía:

    El acusado deberá indemnizar a la compañera sentimental del acusado, Enma , con quien convivía , según acreditó la prueba testifical practicada, en la suma de 50.000 euros por los perjuicios morales que le ocasionó.

    En cuanto a los hijos de ésta , si bien en el juicio se manifestó por varios testigos que también eran hijos del finado, aunque no los tenía inscritos a su nombre, por ser según ellos algo habitual en su país si no están casados los progenitores, como quiera que la Sra. Enma manifestó que sí estaban reconocidos por aquel, serán indemnizados en la suma de 75.000 euros cada uno de ellos, por daño moral, previa aportación por parte de la madre de un documento oficial que acredite de manera indubitada la paternidad por parte del Sr. Desiderio .

  3. Sucede además que el derecho al resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es "iure propio", que corresponde a quien acredita un perjuicio real derivado de la misma, siendo relevante el lucro cesante para quien depende económicamente de la víctima. En el recurso de apelación se admite por el propio recurrente que los dos hijos de Enma , eran de muy corta edad, de solo meses el menor y tres años, el mayor; y en el plenario se acreditó plenamente que Enma y la víctima convivían; por lo que en cualquier caso, esos menores, tienen la condición de perjudicados.

    Y si bien el fallo no puede ser corregido, en perjuicio del único recurrente, en virtud de su recurso, para obviar la condición impuesta, en cuanto en todo caso son acreedores de una indemnización, en cuanto hijos de su madre (bajo su potestad) que era la compañera del difunto, la circunstancia de que la prueba de que también eran hijos de la víctima, no haya sido previa al fallo, en modo alguno puede conllevar una revocación de la condicional indemnización otorgada.

    Y en cuanto a la cuantía, ya indica la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que la otorgada, 75.000 euros a cada uno de los hijos, "previa aportación por parte de la madre de un documento oficial que acredite de manera indubitada la paternidad por parte del Sr. Desiderio ", y de una indemnización de 50.000 euros a favor de Enma , no excede en su conjunto de la solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales que mencionaba sólo a los dos hijos menores, si bien en conclusiones definitivas, se distribuye internamente dentro del grupo familiar con inclusión de la madre y compañera sentimental, una vez que en el juicio se practicó prueba sobre la convivencia y el carácter de la relación; siendo además (indica y no ha sido combatido en el recurso), la indemnización global concedida, inferior a la que resultaría de la aplicación de las normas del baremo que pueden servir orientativamente como mínimos.

    El motivo se desestima.

NOVENO

El undécimo y último motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de una debida individualización correcta de la pena al recurrente.

  1. En este motivo, reprocha que no se hayan individualizado de forma correcta las penas impuestas por los distintos delitos por los que ha sido condenado, interesando que por la falta de maltrato se imponga la pena en su mitad inferior; censura que se haya impuesto la pena en su mitad superior en el delito de tenencia ilícita de armas; invoca el dolo eventual respecto al delito de asesinato consumado, para abogar por una minoración; y en relación al asesinato intentado, solicita le sea rebajada en dos grados.

  2. La obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que alude especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

    En estos supuestos donde se obvie la motivación de la pena, esta Sala del Tribunal Supremo puede devolver las actuaciones al órgano de la instancia para que dicte una nueva sentencia a fin de subsanar la citada omisión; pero antes, en aras de las exigencias propias del principio de economía procesal y evitar dilaciones, normalmente se procede en esta sede a determinar la pena a imponer, máxime en un supuesto como este donde el recurrente se encuentra en situación de prisión provisional; siempre, que el órgano sentenciador, facilite en la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, con la consecuente alteración reductora o el mantenimiento de la impuesta.

  3. En autos, si bien la motivación de la pena no era extensa, resultaba expresiva y elocuente en relación a la tenencia ilícita de armas y el asesinato consumado:

    Por lo que respecta a la individualización de la pena, la solicitada por la falta y por el delito de tenencia ilícita de armas son ajustadas a derecho, teniendo en cuenta, en lo que al delito se refiere, que al acusado usó proyectiles especialmente dañinos, prohibidos por la legislación española y manipulados para que pudiesen producir el máximo daño al penetrar en el cuerpo humano.

    En cuanto al asesinato consumado, se han de valorar los diversos antecedentes con que el acusado cuenta en su país de origen por delitos violentos, y de hecho su entrega se retrasó por tener que cumplir allí algunas condenas pendientes. También se ha de tener en cuenta el hecho de que se presentara en un lugar concurrido, donde había incluso varios niños disfrutando con su familia de unos días de descanso y de una celebración familiar, pudiendo haber provocado con su conducta resultados aún más graves de los que produjo. Incluso, como quedó de manifiesto en el plenario y se ve en las imágenes grabadas, el acusado intentó disparar contra un joven discapacitado que se encontraba con su padre jugando al billar, tal y como relató dicho progenitor, Juan Carlos , en el plenario, si bien este hecho no pudo ser enjuiciado por no haber sido incluido en la solicitud de extradición.

    También en el caso del asesinato en grado de tentativa: procede la rebaja en un grado conforme al art. 62 del Código Penal , y se fijará en ocho años de prisión, muy cercana al mínimo legal, atendiendo a la inexistencia de resultado lesivo alguno ; donde la norma expresamente referenciada remite al peligro inherente, al intento y al grado de ejecución alcanzado; y es obvio que la peligrosidad, dos disparos a corta distancia, fue máxima.

    Resta por ende, exclusivamente la falta, que no se encuentra sometida a las reglas de los arts. 61 a 72 del Código Penal y de la que meramente se indica la adecuación de la interesada por la acusación, pero que el Tribunal de apelación, entiende proporcionada, pues conminada con localización permanente o multa, se opta por la pecuniaria y dentro de esta por su extensión temporal de quince días, cuando la mínima era de diez y la máxima de treinta. Juicio de proporcionalidad que debe ratificarse, cuando la agresión fue precedida, fue el epígono de una serie de molestias e inquietudes originadas, hasta el extremo de haber encargado al camarero que lo vigilaran; y la cuota, de diez euros, de conformidad con nuestra doctrina, es de cuantía tal, que basta el hecho de no ser indigente y poder consumir en un pub, para entenderla razonada.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2017, dictada por Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que desestima el recurso de apelación, tramitado como el número de rollo 14/2007, formulado contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga , en su formación de Tribunal Jurado, en su procedimiento 7/2016, seguida por un delito de asesinato consumado, otro delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y una falta de malos tratos; y ello, con expresa imposición de las costas originadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

3 temas prácticos
  • Sentencia en el Procedimiento del Jurado
    • España
    • Práctico Procesal Penal Proceso ante el Jurado Popular
    • 6 Marzo 2023
    ... ... dispuesta en el artículo 68 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) ... Audiencia de las partes en el ... 4] –FJ1 y 2- ; STS 179/2020 de 19 de mayo [j 5] –FJ3- y STS 263/2018 de 31 de mayo FJ1 [j 6]. Reitera que incumbe al Magistrado-Presidente ... ...
  • Casación en el Procedimiento del Jurado
    • España
    • Práctico Procesal Penal Proceso ante el Jurado Popular
    • 5 Octubre 2023
    ... ... a una segunda instancia efectiva, la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) concibió que frente a la decisión del ... ón, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas SSTS 263/2018 de 31 de mayo [j 5]; 69/2018 de 7 de febrero [j 6]; Sentencia 897/2016 de ... ...
  • Vista oral del juicio ante el Tribunal del Jurado
    • España
    • Práctico Procesal Penal Proceso ante el Jurado Popular
    • 1 Noviembre 2023
    ... ... , a salvo en aquello en que la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) disponga alguna singularidad, como las ... STS 263/2018 de 31 de mayo [j 6] FJ2. Analiza las exigencias de imparcialidad del ... ...
35 sentencias
  • STS 725/2020, 3 de Marzo de 2021
    • España
    • 3 Marzo 2021
    ...del hecho probado y, por tanto, su control solamente cabe por el cauce específico de la presunción de inocencia. En este sentido la STS 263/2018, de 31-5, precisa "Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un......
  • STSJ Canarias 58/2020, 29 de Julio de 2020
    • España
    • 29 Julio 2020
    ...ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Pero además, hemos de precisar, con las SSTS 263/2018, de 31 de mayo, 119/2018, de 13 de marzo 132/2004 de 4 de febrero, entre otras varias, que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado v......
  • SAP Granada 118/2020, 13 de Marzo de 2020
    • España
    • 13 Marzo 2020
    ...ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo - STS 263/2018 de 31 de Mayo-. Durante el juicio -citada sentencia 263/2018-, el juez o presidente del ribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las pos......
  • SAP Guipúzcoa 98/2021, 31 de Marzo de 2021
    • España
    • 31 Marzo 2021
    ...sea próxima a la indigencia, se considera adecuado el importe de ocho euros solicitado por el Ministerio Fiscal". Y la STS de 31-05-2018, nº 263/2018, rec. 10788/2017: "la cuota, de diez euros, de conformidad con nuestra doctrina, es de cuantía tal, que basta el hecho de no ser indigente y ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • La imparcialidad del tribunal
    • España
    • Derechos fundamentales en el proceso penal Parte cuarta. El juicio oral
    • 5 Septiembre 2022
    ...de la posible lesión de la imparcialidad, se puede incurrir en dicha infracción, lo que ha de ser analizado caso por caso. La STS 263/2018, de 31 Mayo, Pon.: Andrés PALOMO DEL ARCO, contiene una muy importante doctrina sobre esta materia, dentro de la que resaltamos lo siguiente: «Todo ello......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR