ATS, 30 de Mayo de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:5841A
Número de Recurso197/2016
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 197/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN núm.: 197/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 30 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad mercantil JM 99 Inversiones y Servicios, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 258/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1685/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Barcelona.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ignacio Rodríguez Díez, en nombre y representación de la mercantil JM 99 Inversiones y Servicios, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., como parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 11 de abril de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no es admisible.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios, solo en lo que ahora interesa, los siguientes:

  1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre nulidad de un contrato marco de operaciones y de una confirmación de swap suscritos el 14 de noviembre de 2006, por error vicio.

  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda. De esta sentencia interesa destacar que, tras describir el resultado de las declaraciones testificales y de parte, se concluye que la demandante recibió información precisa a sus circunstancias y que no ha quedado acreditada la existencia de error; en esta sentencia se ha tenido en cuenta el perfil del cliente (la administradora y su esposo, que tuvo el protagonismo en las negociaciones, tenían productos complejos en una SICAV (se ofrecieron otros productos con coste fijo y eligió el cliente; la experiencia en la negociación bancaria, el conocimiento de la contabilidad bancaria y la postura exigente y meticulosa de la persona que protagonizó la negociación) y se ha considerado acreditado que hubo negociaciones previas.

  3. La sociedad mercantil demandante han interpuesto recurso de casación.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone en su aspecto de existencia de interés casacional. En el apartado del escrito de interposición denominado "Requisitos de admisibilidad", en el sub-apartado denominado "Plazo, Forma y Procedimiento", se indica (letra e) que se acompañan las sentencias del Tribunal Supremo cuyos números se dejan consignados y las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que se expresan, y se añade que su doctrina ha sido vulnerada y justifica el interés casacional; en el sub- apartado "modalidad de casación por interés casacional" se expone que la sentencia impugnada se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y es contradictoria con la de las Audiencias Provinciales.

El recurso se articula en tres motivos que se formulan con el siguiente encabezamiento: " 1º.- Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores "; 2º.- Infracción del art. 1256 del Código Civil "; y 3º.- Infracción del artículo 7 del código Civil y del principio rebus sic stantibus ".

TERCERO

No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

  1. Incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos. Ni en el encabezamiento ni en el desarrollo de los motivos se indica la modalidad de interés casacional que se invoca (requisito necesario puesto que, como después se verá, no es posible plantear sobre una misma cuestión jurídica la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, a la vez, la modalidad de interés casacional de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales). Ni siquiera en sus respectivos desarrollos se hace referencia a cuáles son las sentencias en concreto en las que pretende basar el interés casacional; no basta con la cita de los datos identificativos de varias sentencias en el apartado del escrito de interposición denominado "Requisitos de admisibilidad", especialmente cuando cada uno de los motivos se refiere a un tema jurídico diferente y, cuando los motivos segundo y tercero se refieren a cuestiones jurídicas que no han sido examinadas por la sentencia recurrida (en la que solo se ha analizado la nulidad por error vicio).

    Es carga de la parte recurrente poner de manifiesto, en el ámbito de la discusión jurídica y desde el respeto a la valoración de la prueba, el interés casacional que constituye presupuesto de acceso al recurso.

  2. En lo que afecta a las alegaciones relativas a la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (alegaciones finales del motivo primero) concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2. 3.ª LEC ). No es admisible el motivo en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ), como es el caso y la propia parte recurrente lo pone de manifiesto al invocar conjuntamente la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

  3. Carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC ). Los motivos segundo y tercero incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya que denuncian infracciones ajenas al tema jurídico objeto de la controversia y, por tanto, relativas a cuestiones que no han sido analizadas por la sentencia recurrida, de manera que difícilmente puede haber vulnerado la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial de esta Sala (a la que se hace referencia genérica en el motivo segundo) ni, desde luego, puede plantearse respecto al tema suscitado en el motivo tercero la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (que parece ser que es lo que se pretende si tenemos en cuenta la mención del documento 10 del escrito de interposición, que es la copia de una sentencia dictada por una audiencia provincial).

    Conviene aclarar, dados los términos en que se han formulado ambos motivos, que:

    i) Los motivos de casación deben respetar el ámbito de discusión jurídica y no es posible plantear cuestiones nuevas que no hayan sido formuladas en la apelación, pues, como indica, entre otras la STS 772/2014, de 12 de enero : «... pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación».

    ii) La acreditación del interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo exige la concreta cita jurisprudencial y exponer, en la concreta parte de su contenido que sirve para confrontar con la resolución recurrida, como se produce la oposición y las consecuencias para la decisión del litigo, atendida la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

    iii) El concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de AAPP mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre el problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección distinta, pertenezca o no a la misma AP; además, la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.

    iv) No se puede plantear un motivo de casación de discurso genérico, al margen de cómo ha sido resuelta la controversia, porque no es función de la sala construir el recurso sobre impugnaciones genéricas de las que solo deriva o se intuye la discrepancia de la recurrente con la sentencia recurrida ( SSTS de 3 de marzo de 2016, rec. 22/2014 , y de 14 de junio de 2013, rec. 500/2011 , entre otras).

  4. Finalmente, en el motivo primero, también concurre la causa prevista en el art. 483.2.4. LEC , de carencia manifiesta de fundamento. Según la base fáctica de la sentencia recurrida, la persona que llevó las negociaciones " recibió la información precisa a sus circunstancias ", y hemos reiterado en la STS 277/2017, de 9 de mayo, rec. 2829/2013 , que dado que la sentencia recurrida declara probado -en este caso con base en las declaraciones de tres testigos y de parte- que la entidad financiera cumplió con los deberes de información, no es posible fundar en tal incumplimiento la existencia de error en el consentimiento, ya que la revisión en casación de ese juicio jurídico no puede partir de unos hechos distintos de los declarados probados por la sentencia recurrida.

    Por otra parte, la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial de esta sala en esta clase de procesos sobre nulidad de productos complejos de inversión, como son los contratos de permuta financiera (swaps), conforme a la cual, el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, aunque sí puede incidir en su apreciación de manera que si consta que el cliente conocía el riesgo del negocio no hay error invalidante ( AATS de 16 y 30 de noviembre de 2016 , recs. 109/2013 y 705/2014 , entre otros), ya que en la sentencia recurrida se ha tenido en cuenta el perfil de la persona que protagonizó las negociaciones. De acuerdo con esta doctrina, si en el proceso queda acreditado que el cliente sabía el riesgo del producto no hay error esencial y excusable, aunque el banco no haya cumplido cabalmente la obligación que el impone la norma sectorial del mercado de valores sobre la información a suministrar al cliente no experto.

    Conviene precisar que, conforme a la doctrina de esta sala, el cliente no tiene obligación de acudir a un asesoramiento externo y que es el banco quien debe cerciorarse de que se comprende el producto y sus riesgos, como también que la suscripción de un swap precedente no excluye por sí la posible existencia de error, pero estos temas aquí no son los únicos determinantes de la inexistencia de error; la suscripción de un swap precedente es un dato más -junto a otros relativos al perfil de la persona que protagonizó las negociaciones- que sirve a la sentencia recurrida para considerar que hubo información adecuada a sus circunstancias, y la referencia de la sentencia recurrida a la posibilidad que tenía el cliente de acudir a asesoramiento externo se sitúa en el ámbito del requisito de la excusabilidad de manera que faltaría la premisa primera (la existencia del error) que ha sido excluido. Conviene recordar que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ), como sucedería en este caso atendida la base fáctica de la sentencia recurrida.

    De manera que, objetivamente considerado, el criterio de la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta sala, pues se ha declarado acreditado que cuando suscribió el swap ahora controvertido el cliente sabía el riesgo.

CUARTO

Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

QUINTO

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

  1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

  2. La imposición de las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

.

SEXTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. - No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil JM 99 Inversiones y Servicios, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 258/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1685/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Barcelona.

  2. - Declarar firme la sentencia recurrida.

  3. - Imponer las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. - Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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