ATS, 30 de Mayo de 2018

La representación procesal de D. Jesús Carlos y D.ª Aurelia presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 10 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 545/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1004/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Marbella.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Federico Gordo Romero, en nombre y representación de D. Jesús Carlos y D.ª Aurelia , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., como parte recurrida.

En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido no ha efectuado alegaciones.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por los hoy recurrentes contra el banco que ahora es parte recurrida, solicitando -en lo que ahora interesa- la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 21 de diciembre de 2006, por error vicio.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por los demandantes, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda.

   En lo que ahora más interesa, en esta sentencia de segunda instancia se declara acreditado que el banco informó sobre el producto con " sus diferentes ejemplos alcistas y bajistas de los tipos de interés aplicables " y en ella se da especial relevancia -como también lo hace la sentencia de primera instancia que en ella se confirma- al documento 4 de la demanda, consistente en unos correos entre las partes contratantes de los que llega al convencimiento de que el cliente conocía el riesgo, y se destaca el de 14 de octubre de 2008, en el que uno de los hoy recurrentes, « antes de producirse la primera liquidación negativa, la de 30 de marzo de 2009, y tras haber recibido con anterioridad 8 positivas, se dirige a la demandada indicando que "en previsión de un descenso de los mismos (tipos de interés) creo que sería interesante solicitar la cancelación anticipada del mismo» .

3. Los demandantes han formulado los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:

   El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y articula en dos motivos; en el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , en relación con el art. 1300 CC , y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la sala contenida en las sentencias que se citan; en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 79 LMV y se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. En ambos motivos -en lo esencial- el tema planteado es el alcance del deber de información de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos y su incidencia en el error vicio.

   En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean tres motivos, en los que se denuncia, respectivamente al amparo de los ordinales 4 .º y 2.º del art. 469.1 LEC , la infracción del art. 24 CE por valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba, la infracción del art. 217 LEC , relativo a la carga de la prueba, y la infracción del art. 209 LEC , en relación con el art. 218 LEC , sobre el deber de motivación de la sentencia.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Así pues, en aplicación de la d. final 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

1. En el motivo primero la causa prevista en el art. 483.2.4.ª LEC , de carencia manifiesta de fundamento.

   Esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , con la que se inició la línea jurisprudencial aplicable en controversias como la que nos ocupa, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, y en ella se basa el interés casacional que se alega por los recurrentes.

   Ahora bien, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, de la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el error que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap y que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error y en el requisito de su excusabilidad; por esa razón se declara también en esta sentencia que "conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información".

   En la sentencia recurrida se excluye el error vicio porque se llega a la conclusión de que el cliente sabía el riesgo del producto porque, de acuerdo con su base fáctica, además de otros elementos que toma en consideración (como es el perfil del cliente) a ese convencimiento lleva la de manera especialmente relevante la valoración del documento número cuatro aportado con la demanda; de manera que objetivamente considerada, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala. Convine precisar en este punto que en el recurso extraordinario por infracción procesal (que se formula conjuntamente con el de casación), como después se verá, no se ha puesto de manifiesto el error notorio ni la arbitrariedad en la valoración de este documento decisivo para el fallo de la sentencia recurrida, sino que los recurrentes se limitan a dar una explicación alternativa a ese documento. También se pretende esto con el motivo primero de casación. Los recurrentes, sin más fundamento que su particular interés y visión de la controversia, exponen que ese documento no es relevante porque esos correos obedecen a una búsqueda de información posterior a la contratación que hizo el cliente en foros de internet ante la falta de explicación por el banco de a qué obedecían las liquidaciones positivas que venían recibiendo; estamos ante una afirmación voluntarista de parte que no tiene su reflejo en la base fáctica de la sentencia recurrida (tampoco en la fase fáctica de la sentencia de primera instancia que en ella se confirma).

2. En el motivo segundo concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). No es admisible el motivo en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ), como es el caso y la propia parte recurrente lo pone de manifiesto al invocar en el motivo primero doctrina de la sala relativa al alcance del deber de información.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

1. En el motivo primero, porque no se pone de manifiesto la existencia de un error en la fijación de un hecho relevante. En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , se destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

   Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».

   Los recurrentes no han puesto de manifiesto que la sentencia impugnada haya incurrido en un error notorio e incontestable. Como se dijo entre otros en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 105/2015 , con referencia a la STS de 24 de febrero de 2015, rec. 1017/2013 , el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y, en algunos aspectos también jurídica, del litigio, que es precisamente lo que se hace en este motivo, con el que los recurrentes solo pretenden ofrecer una versión alternativa de la controversia.

   Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

2. En cuanto al motivo segundo, el art. 217 LEC solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria y su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( SSTS 2 de marzo de 2009, rec. 238/2004 , 29 de diciembre de 2009 , rec. 1869 / 2005, 4 de febrero de 2010, rec. 2333/2005 , 16 de febrero de 2011, rec. 1540 / 2007 , y 30 de junio de 2011 , rec. 16 / 2008), lo que aquí no ha sucedido pues -por la prueba documental y testifical- la audiencia provincial ha declarado probado que el cliente recibió información y supo el riesgo.

3. En el motivo tercero, porque no puede invocarse el deber de motivación para someter al tribunal lo que no es más que una discrepancia con el enfoque de enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida. La sentencia cumple el deber de motivación pues permite conocer la razón causal del fallo ( STS n.º 34/2017, de 19 de enero, rec. 2330/2015 , y las que en ella se citan).

Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede hacer las siguientes puntualizaciones:

1. La circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta sala; lo relevante para excluir el error es el conocimiento del riesgo; la doctrina fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , ha sido aplicada por esta sala en controversias sometidas a la normativa pre-MiFID y MiFID.

2. La idoneidad o no del producto para los fines para los que fue comercializado es irrelevante porque no es el objeto del proceso, que se contrae a la existencia de error vicio.

3. La existencia de jurisprudencia de la sala sobre el tema jurídico controvertido excluye el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre ese tema jurídico; la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales no es una excepción a ese criterio y no permite el acceso al recurso cuando, como es el caso, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina.

4. La falta de prueba de la información dada al cliente y el que la carga de la prueba sobre la información dada corresponda al banco podrían tener la relevancia que pretenden los recurrentes en el caso -que no es el declarado por la sentencia recurrida- de que no se hubiera considerado acreditado el conocimiento del riesgo que excluye el error; como ya se ha dicho, no se ha puesto de manifiesto un error notorio en la valoración del documento que toma en consideración la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que el cliente conocía el riesgo.

5. Finalmente, no hay quiebra alguna en la motivación de la sentencia recurrida: en ella se describen los elementos probatorios que llevan a considerar que el cliente conocía el riesgo y se concluye la inexistencia del error.

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Abierto el trámite de audiencia sin que el banco parte recurrida haya efectuado alegaciones, no procede hacer especial imposición de las costas de los recursos.

3. Los recurrentes perderán el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .