STS 234/2018, 17 de Mayo de 2018

Ponente:VICENTE MAGRO SERVET
Número de Recurso:10718/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:234/2018
Fecha de Resolución:17 de Mayo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. DAÑOS. ATENTADO. LESIONES. Es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical, o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION (P) núm.: 10718/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 234/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 17 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Nicanor Celestino , D. Cecilio Julio , D. Felicisimo Nicolas y D. Silvio Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que les condenó por delitos de asesinato, de daños, de atentado y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Guevara Romero; Martín Moreno; Hernández Villa y Monteoliva Ibáñez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería instruyó sumario con el nº 3/2015 contra Nicanor Celestino , Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas , Silvio Lucio , y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha 11 de julio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Como resultado del examen y valoración de toda la prueba desarrollada se declaran los siguientes: "Los procesados Nicanor Celestino -mayor de edad, de nacionalidad de República Dominicana, con NIE nº NUM013 , en situación irregular en territorio nacional y con antecedentes penales vigentes pero no computables en la presente causa a efectos de reincidencia- Cecilio Julio -mayor de edad, de nacionalidad rumana, con NIE nº NUM000 y también con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia- Felicisimo Nicolas -mayor de edad, con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales cancelables- y Silvio Lucio -mayor de edad, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- se reunieron en la casa de este último, en Almería, reuniéndose también con ellos en la vivienda Gines Imanol -de nacionalidad de República Dominicana, con NIE n° NUM003 , nacido el NUM004 de 1977- y tras pasar un rato allí, decidieron irse, siendo ya de noche, "de fiesta", a tomar "copas", marchándose los cinco en dos vehículos, Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y Gines Imanol en un "Porsche Cayenne", matrícula ....YRH , titularidad de Maria Tomasa y utilizado habitualmente por Nicanor Celestino , y éste y Silvio Lucio en un "Audi A5", matrícula ....YGW , usado como propio por Silvio Lucio , entrando los cinco en diversos establecimientos tipo "pub", de Almería y de Aguadulce. Después de estar en esos establecimientos, en un momento dado, en hora no concretada pero ya en madrugada del día 1 de noviembre de 2014, se dirigieron todos ellos a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM005 de esta ciudad -en esas fechas deshabitada y propiedad de la empresa "Lar Comarex Desarrollos, S.L., actualmente "Sorvilán Gestión de Activos, S.L."-; y ya en el interior de la casa, por haber sucedido pocos días antes un problema en Madrid por la sustracción, que achacaban a Gines Imanol , de 35.000 euros pertenecientes a Nicanor Celestino , y que éste había entregado a Cecilio Julio , destinados a la adquisición de droga para su posterior venta, obligaron a Gines Imanol a sentarse en una silla de plástico existente en el salón, procediendo a atarlo a la misma con un cable eléctrico, propinándole a continuación reiterados golpes, que le ocasionaron diversas lesiones, entre ellas, y muy especialmente, un traumatismo craneoencefálico muy grave con severa afectación craneal y cerebral, que fue la causa de su muerte. Tras los golpes, desataron a Gines Imanol , volviendo a atarlo con el cable eléctrico por los tobillos de ambas piernas y la muñeca de la mano izquierda a la barandilla de unas escaleras que comunicaban el salón con la planta sótano de la vivienda, y procedieron a prenderle fuego con gasolina o alguno de sus derivados, sin que pueda asegurarse que aún se encontrase con vida; abandonando el lugar los cuatro procesados. Gines Imanol murió por el traumatismo craneoencefálico producido por los golpes que le propinaron. Sólo consta que el fallecido tenía una hermana, Elsa Juliana , como único familiar directo. Los referidos procesados también causaron daños en la citada vivienda de la CALLE000 n° NUM005 , prendiendo fuego con gasolina o sustancias derivadas de ella, a diferentes elementos de la misma (en puertas, en paneles del techo, en una persiana, en paredes y otros elementos); daños que han sido pericialmente tasados en 2.769 euros, habiendo renunciado expresamente la entidad propietaria a cualquier indemnización por esos daños.En las horas siguientes a los hechos cometidos en la vivienda mencionada, con conocimiento de esos hechos y con la finalidad de ayudar a los procesados ya citados, a fin de eliminar vestigios de la muerte de Gines Imanol y de facilitar la ocultación de aquellos, los también procesados Moises Roberto -mayor de edad, con DNI nº NUM006 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia- y Maria Tomasa -mujer de Nicanor Celestino , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con DNI nº NUM007 y cuyos antecedentes penales no constan- el mismo día 1 de noviembre de 2014, portando en el interior del vehículo "Porsche Cayenne" ya referido, propiedad de ésta última, una maleta que contenía ropa y otros efectos personales del fallecido, ambos procesados se trasladaron en el "Porsche Cayenne" desde Almería hasta un camino de tierra situado a la altura del "Cosario" en Vícar, deteniéndose en una zona descampada, donde procedieron a quemar la maleta. A continuación, agentes policiales intervinieron, restos calcinados de parte de dichos efectos (zapato, cinturón y restos de unos pantalones "vaqueros"), que fueron posteriormente reconocidos por la novia del fallecido como propiedad de éste. Por otra parte, con motivo de proceder a la detención de Silvio Lucio , efectivos policiales se personaron en el domicilio de éste sobre las 9 horas del 4 de noviembre de 2014, y una vez abierta la puerta de la vivienda, al ver a los citados efectivos, Silvio Lucio propinó un puñetazo en la frente al policía nacional n° NUM008 , cerrando la puerta de la casa atrapando con ella el brazo derecho de dicho agente, quien, como consecuencia de la agresión, resultó lesionado, precisando una primera asistencia facultativa y tardando en curar tres días. Finalmente, Silvio Lucio fue detenido el 12 de febrero de 2015. NO CONSTA DEBIDAMENTE ACREDITADO que las procesadas Veronica Felicisima - mayor de edad, con DNI n° NUM009 , sin antecedentes penales y mujer de Moises Roberto -, Delfina Purificacion -mayor de edad, con DNI n° NUM010 , sin antecedentes penales y mujer de Silvio Lucio - y Florinda Candelaria -mayor de edad, pareja sentimental de Nicanor Celestino a la fecha de la muerte de Gines Imanol , de nacionalidad ecuatoriana, con DNI n° NUM011 y sin antecedentes penales- conociesen lo ocurrido con Gines Imanol , ni que por ello, tras la muerte de éste, ayudasen o colaborasen con los causantes de la misma ocultándolos o eliminado vestigios de lo sucedido en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 . El también procesado Eladio Angel -mayor de edad, con DNI NUM012 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y hermano de Silvio Lucio -con anterioridad a los hechos cometidos en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 , había ocupado durante varios meses la referida vivienda, no constando una voluntad contraria a esa ocupación por parte de la sociedad propietaria de la misma".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: A Nicanor Celestino como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones: - Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y - Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ). Se le condena también, por ambos delitos, a 1/14 del total de las costas. A Cecilio Julio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones: - Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y - Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ). Se le condena también, por ambos delitos, a 1/14 del total de las costas. A Felicisimo Nicolas como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones: - Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y - Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ). Se le condena también, por ambos delitos, a 1/14 del total de las costas. A Silvio Lucio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones: - Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y - Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ). - Un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 CP ) durante el tiempo de la condena. - Una falta de lesiones, en la redacción anterior del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, establecida en el art. 53 del CP . Se le condena también, por ambos delitos, a 1/14 del total de las costas; e igualmente, se le condena por el delito de atentado a 1/7 de las costas producidas y 1/7 por la falta de lesiones, siendo estas costas las correspondientes a un juicio por delito leve. A Moises Roberto , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de: - Un delito de encubrimiento a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 CP ) durante el tiempo de la condena. Se condena asimismo a este procesado al pago de 1/35 del total de las costas. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los procesados Nicanor Celestino , Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y Silvio Lucio , indemnizarán, en forma conjunta y solidaria, a Elsa Juliana , hermana del fallecido Gines Imanol , salvo expresa renuncia de la misma en ejecución de sentencia, en la cantidad de 125.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , hasta su completo pago. Asimismo, el procesado Silvio Lucio indemnizará al Policía Nacional n° NUM008 en la cantidad de 105 euros por las lesiones sufridas, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , hasta su completo pago. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS de los delitos de DETENCIÓN ILEGAL v USURPACIÓN de los que se les ha acusado, a los procesados: A Nicanor Celestino , A Cecilio Julio , A Felicisimo Nicolas Y A Silvio Lucio . Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito de ENCUBRIMIENTO del que se les ha acusado, a los siguientes procesados: A Maria Tomasa , por la excusa absolutoria del art. 454 del CP , A Delfina Purificacion , A Veronica Felicisima y A Florinda Candelaria . Igualmente, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito de USURPACIÓN del que venía acusado, al procesado: Eladio Angel . Se declaran de oficio 2/5 del total de las costas. Se acuerda el COMISO de los efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal. Se excluyen los vehículos inicialmente intervenidos y devueltos ya a sus propietarios. A los procesados condenados les será de abono, para el cumplimiento de las penas impuestas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. No consta abierta ninguna pieza de responsabilidad civil".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Nicanor Celestino , D. Cecilio Julio , D. Felicisimo Nicolas y D. Silvio Lucio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Nicanor Celestino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. a) Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y juez predeterminado por la ley del art. 24.2 C.E .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 852 de la L.E.Cr. y 5.4 Ley Orgánica 5/1985.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O. 5/1985 . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y del derecho a la presunción de inocencia. Art. 24 C.E .

Quinto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 18.3 C.E ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (infracción de lo establecido en el acuerdo plenario de la Sala Segunda del T. Supremo, de 26 de mayo de 2009).

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación con el art. 266 en relación con el art. 263.1 del C. Penal .

  1. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cecilio Julio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la C .E., derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, como autoriza el art. 5.4 L.O.P.J .

    Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el secreto de las comunicaciones. Al amparo de lo dispuesto en el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de 26 de mayo de 2009.

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia en relación con los arts. 139.1 y 140 del C. Penal .

    Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.O.P.J ., por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación con el art. 266 en relación con el art. 263.1 del C. Penal .

    Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial y efectiva del art. 24.1 de la C.E ., por falta de motivación de la sentencia, así como por vulneración del art. 9.3 de la C.E .

    Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y al amparo del art. 5.4 L.O. P.J . por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 24 y 25 de la C .E., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, derecho a un proceso con las debidas garantías y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como igualdad ante la ley.

    Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del nº primero del art. 849 L.E.Cr ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllos, en concreto de los arts. 139.1 y 140 del C.P .

    Octavo.- Al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., por denegación de diligencias de prueba, denegación del derecho de prueba.

    Noveno.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 21.7 C.P ., al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., por entender que debe aplicarse al recurrente la atenuante analógica de colaboración.

    Décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr ., por entender que a efectos de la posterior calificación jurídica, no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiestamente contradicción entre ellos, o se consigne, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

    Undécimo.- Por quebrantamiento de forma del nº 3 del art. 851 L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia sobre los puntos que ha sido objeto de defensa, al no pronunciarse, en el caso de la nulidad de actuaciones interesada en esta defensa en la vista oral y con carácter previo.

  2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Felicisimo Nicolas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Motivo único.- Al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 C.E ., así como de lo dispuesto en los arts. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

  3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Silvio Lucio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 18.3 C.E ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por vulneración de lo dispuesto en el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de 26 de mayo de 2009.

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24.2 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación al delito de asesinato.

    Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 550 y 551.1 del C. Penal .

    Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación con el art. 266 en relación con el art. 263.1 del C. Penal .

    Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J ., y 852 de la L.E.Cr ., por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial y efectiva del art. 24.1 de la C.E ., por falta de motivación de la sentencia.

    Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 139.1 y 140 del C. Penal .

    Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los arts. 66 a 68 en relación con los arts. 139 , 140 , 266 , 550 y 551 del C. Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a todos sus motivos, solicitando su desestimación, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería de fecha 11 de Julio de 2017 por la que se condena a Nicanor Celestino como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones:

- Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y

- Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ).

A Cecilio Julio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones:

- Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y

- Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ).

Se le condena también, por ambos delitos, a 1/14 del total de las costas.

A Felicisimo Nicolas como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones:

- Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y

- Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ).

A Silvio Lucio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes infracciones:

- Un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena; y

- Un delito de daños, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56 CP ).

- Un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 CP ) durante el tiempo de la condena.

- Una falta de lesiones, en la redacción anterior del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, establecida en el art. 53 del CP .

A Moises Roberto , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

- Un delito de encubrimiento a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56 CP ) durante el tiempo de la condena.

La citada condena dimana de la redacción de los siguientes hechos probados:

"Los procesados Nicanor Celestino -mayor de edad, de nacionalidad de República Dominicana, con NIE n° NUM013 , en situación irregular en territorio nacional y con antecedentes penales vigentes pero no computables en la presente causa a efectos de reincidencia- Cecilio Julio -mayor de edad, de nacionalidad rumana, con NIE n° NUM000 y también con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia- Felicisimo Nicolas -mayor de edad, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales cancelables- y Silvio Lucio -mayor de edad, con DNI n° NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- se reunieron en la casa de este último, en Almería, reuniéndose también con ellos en la vivienda Gines Imanol -de nacionalidad de República Dominicana, con NIE n° NUM003 , nacido el NUM004 de 1977- y tras pasar un rato allí, decidieron irse, siendo ya de noche, "de fiesta", a tomar "copas", marchándose los cinco en dos vehículos, Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y Gines Imanol en un "Porsche Cayenne", matrícula ....YRH , titularidad de Maria Tomasa y utilizado habitualmente por Nicanor Celestino , y éste y Silvio Lucio en un "Audi A5", matrícula ....YGW , usado como propio por Silvio Lucio , entrando los cinco en diversos establecimientos tipo "pub", de Almería y de Aguadulce.

Después de estar en esos establecimientos, en un momento dado, en hora no concretada pero ya en madrugada del día 1 de noviembre de 2014, se dirigieron todos ellos a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM005 de esta ciudad -en esas fechas deshabitada y propiedad de la empresa "Lar Comarex Desarrollos, S.L., actualmente "Sorvilán Gestión de Activos, S.L."-; y ya en el interior de la casa, por haber sucedido pocos días antes un problema en Madrid por la sustracción, que achacaban a Gines Imanol , de 35.000 euros pertenecientes a Nicanor Celestino , y que éste había entregado a Cecilio Julio , destinados a la adquisición de droga para su posterior venta, obligaron a Gines Imanol a sentarse en una silla de plástico existente en el salón, procediendo a atarlo a la misma con un cable eléctrico, propinándole a continuación reiterados golpes, que le ocasionaron diversas lesiones, entre ellas, y muy especialmente, un traumatismo craneoencefálico muy grave con severa afectación craneal y cerebral, que fue la causa de su muerte.

Tras los golpes, desataron a Gines Imanol , volviendo a atarlo con el cable eléctrico por los tobillos de ambas piernas y la muñeca de la mano izquierda a la barandilla de unas escaleras que comunicaban el salón con la planta sótano de la vivienda, y procedieron a prenderle fuego con gasolina o alguno de sus derivados, sin que pueda asegurarse que aún se encontrase con vida; abandonando el lugar los cuatro procesados.

Gines Imanol murió por el traumatismo craneoencefálico producido por los golpes que le propinaron.

Solo consta que el fallecido tenía una hermana, Elsa Juliana , como único familiar directo.

Los referidos procesados también causaron daños en la citada vivienda de la CALLE000 n° NUM005 , prendiendo fuego con gasolina o sustancias derivadas de ella, a diferentes elementos de la misma (en puertas, en paneles del techo, en una persiana, en paredes y otros elementos); daños que han sido pericialmente tasados en 2.769 euros, habiendo renunciado expresamente la entidad propietaria a cualquier indemnización por esos daños.

En las horas siguientes a los hechos cometidos en la vivienda mencionada, con conocimiento de esos hechos y con la finalidad de ayudar a los procesados ya citados, a fin de eliminar vestigios de la muerte de Gines Imanol y de facilitar la ocultación de aquellos, los también procesados Moises Roberto -mayor de edad, con DNI n° NUM006 y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia- y Maria Tomasa -mujer de Nicanor Celestino , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con DNI n° NUM007 y cuyos antecedentes penales no constan- el mismo día 1 de noviembre de 2014, portando en el interior del vehículo "Porsche Cayenne" ya referido, propiedad de ésta última, una maleta que contenía ropa y otros efectos personales del fallecido, ambos procesados se trasladaron en el "Porsche Cayenne" desde Almería hasta un camino de tierra situado a la altura del "Cosario" en Vícar, deteniéndose en una zona descampada, donde procedieron a quemar la maleta. A continuación, agentes policiales intervinieron, restos calcinados de parte de dichos efectos (zapato, cinturón y restos de unos pantalones "vaqueros"), que fueron posteriormente reconocidos por la novia del fallecido como propiedad de éste.

Por otra parte, con motivo de proceder a la detención de Silvio Lucio , efectivos policiales se personaron en el domicilio de éste sobre las 9 horas del 4 de noviembre de 2014, y una vez abierta la puerta de la vivienda, al ver a los citados efectivos, Silvio Lucio propinó un puñetazo en la frente al policía nacional n° NUM008 , cerrando la puerta de la casa atrapando con ella el brazo derecho de dicho agente, quien, como consecuencia de la agresión, resultó lesionado, precisando una primera asistencia facultativa y tardando en curar tres días.

Finalmente, Silvio Lucio fue detenido el 12 de febrero de 2015.

NO CONSTA DEBIDAMENTE ACREDITADO que las procesadas Veronica Felicisima -mayor de edad, con DNI n° NUM009 , sin antecedentes penales y mujer de Moises Roberto -, Delfina Purificacion -mayor de edad, con DNI n° NUM010 , sin antecedentes penales y mujer de Silvio Lucio - y Florinda Candelaria -mayor de edad, pareja sentimental de Nicanor Celestino a la fecha de la muerte de Gines Imanol , de nacionalidad ecuatoriana, con DNI n° NUM011 y sin antecedentes penales- conociesen lo ocurrido con Gines Imanol , ni que por ello, tras la muerte de éste, ayudasen o colaborasen con los causantes de la misma ocultándolos o eliminado vestigios de lo sucedido en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 .

El también procesado Eladio Angel -mayor de edad, con DNI NUM012 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y hermano de Silvio Lucio -con anterioridad a los hechos cometidos en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 , había ocupado durante varios meses la referida vivienda, no constando una voluntad contraria a esa ocupación por parte de la sociedad propietaria de la misma".

Desarrollamos a continuación ordenadamente los motivos expuestos por cada recurrente y sus alegaciones, así como la posición al respecto de la respuesta del Tribunal a cada uno de ellos.

Recurso de Silvio Lucio

SEGUNDO

1.- Con respecto al primer motivo del recurso al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por vulneración de lo dispuesto en el acuerdo adoptado por el Pleno de Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión 26 de mayo de 2009.

El motivo se desestima.

Se sostiene por el recurrente que no se impugnan las intervenciones telefónicas por la falta de motivación de la resolución inicial que acordó la injerencia en el derecho fundamental al secreto de Las comunicaciones, o por la licitud o ilicitud de dicha injerencia, sabedores de que dicha cuestión fue zanjada por la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería número 32, de fecha de 2 de marzo de 2016 , ratificada parcialmente por La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2016 .

Lo que cuestiona el recurrente es la vulneración, por un lado, del Acuerdo adoptado por el Pleno de Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de fecha de 26 de mayo de 2009, y por otro lado, la indefensión sufrida por las defensas, ya que aunque señala que ha sido declarada la licitud de las intervenciones telefónicas, su incorporación a este otro procedimiento ha sido defectuosa, por no incorporar la totalidad de la causa que dio origen a las presentes. También incide en que aunque se les ha dado cuenta de la sentencia del Tribunal Supremo que convalida la licitud de las intervenciones telefónicas, se debería haber aportado a la presente tanto causa, el oficio inicial que dio origen al Rollo de Sala 32/15 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, así como al auto inicial que acordó dicho injerencia como los sucesivos autos acordando las prórrogas y la totalidad de las conversaciones telefónicas intervenidas, y no una mera selección.

Sin embargo, resulta un motivo a desestimar por la misma circunstancia de la validación del procedimiento de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que hace ineficaz o inútil en esta sede volver a dilucidar motivos impugnatorios respecto de lo ya resuelto.

Y así, el Tribunal señala que "En el presente caso las intervenciones telefónicas impugnadas han sido, desde el punto de vista constitucional, procesal y jurisprudencial, válidamente realizadas. Se ha contado con la necesaria autorización judicial plasmada en los correspondientes autos -han sido varios los teléfonos objeto de dicha intervención- específicos para esta causa, conteniendo la suficiente motivación y dictados por el Órgano instructor de los hechos investigados. Todo ello, en virtud de peticiones debidamente formuladas por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, en base a la existencia de razonables indicios de una posible comisión delictiva y de su conexión con determinadas personas titulares o usuarias de esos teléfonos.

Además, esas intervenciones telefónicas han sido validadas por esta misma Sección en sentencia n° 131/16 en sentencia de 2 de marzo de 2016 (Rollo de Sala n° 32/15), confirmada en este aspecto por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 2016 , iniciándose dichas intervenciones por una investigación sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública, dando lugar a esa causa que terminó con las sentencias referidas; y al deducirse de esas intervenciones la posible participación de los investigados en la muerte de una persona, cuyo cadáver prácticamente calcinado, se encontró el sábado 1 de noviembre en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 de esta ciudad, se solicitó, en el día hábil más inmediato, lunes 3 de noviembre de 2014, la correspondiente autorización judicial (Testimonio de auto de 3/11/14, obrante en el Tomo I, f. 75, de esta causa).

Todo esto consta en este procedimiento (ocho DVDs remitidos por el Juzgado instructor en los que se contienen todas las grabaciones de las conversaciones); como igualmente consta el control judicial y validez del contenido de dichas conversaciones, según hemos indicado, que han estado a disposición de las partes, habiéndose procedido a la audición en el plenario de los pasajes que han sido solicitados, tanto por el Ministerio Fiscal como por las Defensas, cumpliéndose así el principio de contradicción, por lo que dichas Defensas no pueden alegar que tales intervenciones telefónicas han sido nulas, cuando ellas mismas las han utilizado, y así lo han expuesto, como prueba de descargo, en los pasajes que han considerado convenientes".

Debe desestimarse este motivo, ya que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2016 , en proceso anterior por tráfico de drogas, validó estas conversaciones telefónicas, y el testimonio se remitió a la presente causa, por lo que no cabe ahora cuestionar las mismas, por muy parcial que haya sido ese testimonio, como sostiene la Fiscalía, ya que es la validez de la injerencia la que ha sido validada, y el hecho de que se haya librado un testimonio parcial del contenido de las escuchas para esta causa resulta irrelevante y es el mismo Tribunal el que enjuició las dos causas y que no sólo validó las escuchas, sino que conoció de la totalidad de las mismas.

No existe infracción de norma alguna porque lo que en estos casos se puede discutir es la validez, o no, de la injerencia, no una mera aportación del testimonio de donde dimana la validación de la misma, por lo que siendo esta correcta y validada inicialmente por esta Sala con motivo de otra causa el resultado obtenido es válido.

Sabido es que no basta que se alegue un defecto formal o procedimental para plantear una indefensión, sino que esta haya sido relevante para la causación de esa indefensión, y en este caso la única circunstancia que la produciría sería un hecho determinante de lo defectuoso de la injerencia, pero ello no se ha producido, ya que en ese procedimiento inicial del que dimanaron las escuchas telefónicas luego utilizadas en el presente caso se validaron por esta misma Sala las mismas en procedimiento ad hoc, por lo que no existe prueba ilícita determinante de la imposibilidad de valoración de una prueba que en este caso puede aceptarse por dimanar de prueba lícitamente obtenida, por lo que no existe indefensión formal a la parte en cuanto al alegato realizado.

  1. - Con respecto al segundo motivo del recurso relativo a la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial , al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución , relativo a la presunción de inocencia, en relación al delito de asesinato.

    Se alega por el recurrente que no existe ni una sola prueba que le ubique en la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM005 , de Almería, en el momento de la agresión, y tampoco consta ninguna prueba o indicio de que participara de forma directa o indirecta en la muerte de Gines Imanol y que se descarta, expresamente, la presencia del recurrente en la vivienda en el momento que se inició la agresión, y su participación en la muerte de Gines Imanol .

    Sin embargo, señalaremos de forma detallada e individualizada el proceso de formación de la convicción del Tribunal en este caso en base a la probanza que en cada caso ha tenido en cuenta el Tribunal para llegar a la convicción de la presencia de los cuatro recurrentes en el inmueble donde se perpetró el crimen en uno u otro momento, y que a falta de prueba directa, lo que resulta complicado en estos casos existe una prueba indiciaria que lleva al Tribunal a concluir que en base a la inmediación del Tribunal en la prueba practicada exista prueba bastante para dictar sentencia condenatoria, aunque en cada caso los recurrentes sostengan que o no estaban en el lugar de los hechos cuando se perpetró el crimen, o que ellos simplemente no lo perpetraron, cuando queda probado que los cinco, los recurrentes y la víctima, se fueron la noche de autos en dos vehículos y que luego acabó muerto el fallecido Gines Imanol , también denominado por ellos "El Chapas".

    Pues bien, sobre el alegato de la vulneración de este principio debe descartarse su vulneración, ya que existe prueba bastante, lo que ocurre es que el recurrente y los restantes, como luego explicamos, tienen un proceso valorativo de la prueba distinto al realizado por el Tribunal. Y ante ello hay que señalar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

    Por ello, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

  2. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

  3. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

  4. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    ¿Dónde está el límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba?

    Como establece la STS 1507/2005 de 9.12 :

    " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

  5. - Lo que el testigo dice y que es oído por el Tribunal.

  6. - Cómo lo dice.

  7. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

    Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

    b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

    Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que solo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    ¿Y qué es lo que puede comprobar y controlar el Tribunal Supremo?

  8. - Aspecto negativo: No le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes.

  9. - Aspecto positivo: Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

    ¿Cuándo existirá "justificación de la duda"?

    Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.

    ¿Qué dos cuestiones son claves en la apreciación del Tribunal de Instancia?

  10. - Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida.

  11. - Es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza.

    a.- Sin lo primero (prueba de cargo y válida) es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

    b.- Si falta lo segundo (convencimiento y certeza) porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo".

    c.- Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    Alcance del control casacional respecto a la presunción de inocencia:

    Se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (SSTC 68/9, 117/2000, SSTS 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 ).

    Ante ello, y ante la crítica del recurrente, hay que señalar que el Tribunal expone en la sentencia que:

    "Es en su casa donde Silvio Lucio reúne a Nicanor Celestino , a Cecilio Julio , a Felicisimo Nicolas y a Gines Imanol , y donde se trata el tema del dinero ocurrido en Madrid. Para tomar "copas" él se va con su "Audi" junto con Nicanor Celestino y los otros tres, Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y Gines Imanol , en el "Porsche Cayenne" de Nicanor Celestino ; y tras las copas y la parada en la estación de servicio "BP", como consta grabado y como han reconocido todos, según la ya analizada y reiterada declaración de Cecilio Julio , se dirigen los cinco a la repetida CALLE000 n° NUM005 ; vivienda que, además, había sido ocupada con anterioridad por un hermano de Silvio Lucio , Eladio Angel , siendo, por tanto, Silvio Lucio , por dicho parentesco, el vínculo entre esa vivienda y los otros tres procesados, Nicanor Celestino , Cecilio Julio y Felicisimo Nicolas . Se marchan a la casa, un coche tras otro según Cecilio Julio , primero el "Audi" conducido por Silvio Lucio y en segundo lugar el "Porsche Cayenne" conducido por Cecilio Julio , llegando a la vivienda Silvio Lucio y Nicanor Celestino , e inmediatamente después, tras haber perdido de vista unos momentos al "Audi", el "Porsche Cayenne", con las otras tres personas. Sus manifestaciones comprensiblemente exculpatorias no han quedado contrastadas por dato alguno. Al contrario, se desprende ese ánimo exculpatorio, al incurrir en esas manifestaciones en alguna contradicción, y así, declara que entre las cuatro y las ocho de la mañana del 1 de noviembre estuvo con Nicanor Celestino en casa de Moises Roberto , lo que se contradice con una llamada telefónica efectuada a las 6:08, en la que Silvio Lucio dice a su interlocutor: "vamos enseguida"; y la muerte de Gines Imanol se ha situado por los médicos forenses entre las cuatro y las siete de esa mañana. Además, manifiesta que en esa franja horaria estaba con Nicanor Celestino , lo que no es cierto, pues hemos visto y analizado que Nicanor Celestino , junto con Cecilio Julio y Felicisimo Nicolas estaba en esas horas en la vivienda (C/ CALLE000 n° NUM005 ). También ha de tenerse en cuenta la propia conducta de Delfina Purificacion , su mujer, efectuando diversas llamadas telefónicas esa madrugada del 1 de noviembre preguntando por su marido. Debe destacarse igualmente su comportamiento posterior a los hechos. Nada consta sobre lo que hizo desde esa madrugada del día 1 de noviembre hasta el 4 de dicho mes en que intentó ser detenido, lo que no se logró por la propia actitud de Silvio Lucio , dándose a la fuga hasta que, finalmente, fue detenido el 12 de febrero de 2015; siendo esa actitud otro dato a tener en cuenta".

    Con ello, son elementos claves de la declaración de autoría:

  12. - La declaración del coimputado Cecilio Julio (a la que luego nos referimos, porque es motivo de impugnación).

  13. - La corroboración objetiva de que en casa del recurrente se reunieron los demás y la víctima

  14. - Salieron todos a tomar unas copas, y en su presencia en la gasolinera "BP" como consta en la grabación tomada.

  15. - Contradicciones en que incurre al ofrecer una coartada desvelada por una llamada telefónica a las 6:08 del día del asesinato en la que dice "vamos para allá", estando datada la muerte de la víctima, entre las cuatro y las siete de esa misma mañana, en que afirma que estaba con Nicanor Celestino en otro sitio cuando se ha demostrado que Nicanor Celestino se encontraba en el lugar de los hechos.

  16. - Las llamadas telefónicas de su mujer Delfina Purificacion preguntando esa noche donde se encontraba su marido.

  17. - Los agentes policiales que llevaron a cabo el atestado que ratifican las actuaciones llevadas a cabo desde la inicial intervención telefónica por otros hechos que dan lugar más tarde a la averiguación del presente hecho con el crimen respecto a Gines Imanol , también denominado en la investigación policial como " Enrique Teodosio " o Corsario . Así, consta en el atestado ratificado que a las 7.35 h del día 1-11-2914 tuvieron una llamada avisando de la existencia de fuego del inmueble donde apareció muerto Gines Imanol en la CALLE000 procediendo al levantamiento del cadáver (folio nº 95 del atestado); más tarde al folio nº 98 consta la diligencia de seguimiento donde se detecta a Moises Roberto y Maria Tomasa realizaron un viaje hasta Vicar donde bajaron y prendieron fuego a una maleta como consta en los hechos probados.

    Consta al folio 407 la diligencia de visionado de imágenes ratificada en el plenario en la madrugada del día de los hechos, donde a las 2 h 9 m y 36 s. se ve a Nicanor Celestino y a Silvio Lucio en un vehículo Audi, y otro vehículo Porsche donde iba Cecilio Julio y señalan los agentes a otra persona que podría ser el fallecido (varón de nacionalidad sudamericana); es decir, que se confirma que iban en los vehículos, tal y como quedó probado, haciendo también acto de presencia el otro recurrente Felicisimo Nicolas (folio 128). Con ello, los agentes confirman en el visionado de las imágenes la presencia de los 5 en dos vehículos, tal y como se declaró probado horas antes de la data de la muerte de Gines Imanol .

    Se confirma, también, por los agentes que Nicanor Celestino y Cecilio Julio se desplazaron a Madrid para conseguir droga porque se estaban quedando sin aprovisionamiento y tenían que recoger droga en Madrid, como resulta de las escuchas telefónicas, y señalan que el propio Cecilio Julio apunta que le sustrajeron 35.000 euros que le había entregado la novia de Nicanor Celestino , posiblemente para comprar droga. Posteriormente se reunió en Madrid con Nicanor Celestino y ya con la víctima, apodado " Enrique Teodosio ".

    El móvil del crimen pareció deberse a lo que señaló Cecilio Julio en su declaración, luego ratificada en sendas ocasiones en el juzgado, en relación a que Nicanor Celestino golpeó a Gines Imanol , donde se perpetró el crimen, y a continuación le dijo " Enrique Teodosio que lo piense", entendiendo que se sospechaba que tuvo que ver con la sustracción de los 35.000 euros, y que esa agresión que, al final, acabó con su vida era una consecuencia de las sospechas de esta sustracción del dinero que el grupo destinaría a comprar la droga.

    Nótese que, como luego se explicará, se trata de factores o indicios que se van concatenando a la hora de fijar la pluralidad de los existentes para determinar la responsabilidad penal de los condenados y la autoría en la perpetración del crimen, dado que toda esta actuación está conectada con la previa actuación de los intervinientes en una organización criminal que estaba siendo investigada por un órgano judicial, y de cuyas intervenciones telefónicas se obtuvo información al respecto que enlaza con los hechos aquí enjuiciados. De suyo, los agentes policiales que estaban ya investigando hechos relacionados con el tráfico de drogas, interesan la intervención del teléfono de Nicanor Celestino y Maria Tomasa (ex pareja sentimental de éste), y en las llamadas autorizadas se detecta el enfado de Nicanor Celestino por la sustracción a Cecilio Julio de los 35.000 euros, añadiendo que los agentes contrastan con las conversaciones telefónicas que Nicanor Celestino tenía sospechas de que la persona que les había traicionado para el robo del dinero era la víctima, apodado " Enrique Teodosio " y denominado Gines Imanol . Destacan los agentes una conversación de Moises Roberto señalando a su interlocutor que Nicanor Celestino le había mandado buscar casa al "perro" entendiendo que era la víctima, al referirse al tal " Corsario " como también le llamaban. Y que se entendía por los agentes policiales que, por su experiencia en la investigación, éste era el traidor. En cualquier caso, aunque sea una deducción policial, ello es un dato más en estas conversaciones para deducir un dato para la existencia del móvil en el crimen. Refieren los agentes que el tal Corsario era la misma persona que el apodado " Enrique Teodosio ".

    Esta instrucción consta llevada a cabo por los agentes NUM014 y NUM015 debidamente ratificada.

    Debe hacerse constar, además, en la relación existente entre Nicanor Celestino y Cecilio Julio que ya fueron condenados en sentencia de fecha 2 de Marzo de 2016 por la Audiencia Provincial por delito contra la salud pública, aunque esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de Octubre de 2016 mantuvo la condena a Nicanor Celestino , aunque condenó a Cecilio Julio por conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública, lo que en cualquier caso evidencia la relación entre ellos con respecto a este tipo de hechos.

    Además, consta al folio 414 de la investigación policial, debidamente ratificado en el plenario por el agente nº NUM014 , que es el instructor de las diligencias policiales (folios nº 370 y ss), que cuando se comunica la existencia del cadáver a las 7.35 h del día 1-11-14 en la CALLE000 la UDYCO relaciona el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por los investigados entre la noche del día 31 de octubre y la mañana del 1 de Noviembre con relación a la implicación de la organización criminal en la muerte de una persona. Y hacen constar que del contenido de las llamadas telefónicas se deducía que había sucedido un problema y que algunos integrantes del grupo criminal, con el recurrente Nicanor Celestino a la cabeza estaban ocultándose para no ser localizados (y así consta en las llamadas Anexo III). Hacen constar que Cecilio Julio les había informado en su declaración como detenido que "fue Maria Tomasa la que le dijo que Nicanor Celestino y Silvio Lucio estaban escondidos porque habían matado al chico quemándolo (llamadas Anexo III).

    Con respecto a la declaración incriminatoria de Cecilio Julio (folio nº 116 y 166) apunta el Tribunal, argumentando sus conclusiones respecto de los hechos probados, que éste último "reconoce, en la fase de instrucción hasta la declaración indagatoria incluida, lo sucedido en la madrugada del 1 de noviembre de 2014 en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 , aunque exculpándose él de su participación en esa muerte; pero también en orden a este existen, a lo largo de la causa, pruebas indiciarias suficientes que lo incriminan en la autoría de esa muerte, desvirtuándose su inicial presunción de inocencia.

    Por un lado, nos encontramos con su propia y amplia declaración en Comisaría, y mantenida después, como se ha dicho, ante el Órgano instructor (folio nº 595). No puede negarse validez a esta declaración, como se ha pretendido por la Defensa, pues consta que se le instruyó de sus derechos y que contó con la presencia de Letrado, manteniendo esta declaración posteriormente, en julio de 2015 (indagatoria), (folio nº 1317) con asistencia de otro Letrado, que ha ejercido su defensa en el acto del juicio".

    Quiere esto decir que, el Tribunal otorga y da plena validez a la declaración sumarial por ratificación en la fase de instrucción ante el propio juez y con asistencia letrada, es decir, sin producirse indefensión alguna y con cumplimiento y observancia del principio de contradicción, que los hechos se suceden tal cual declara el Tribunal en los hechos probados, porque así lo afirma Cecilio Julio con un detallado reconocimiento y confesión prestada en dependencias policiales, ratificado ante el juez de instrucción, siendo esta declaración la que el tribunal puede valorar, como así ha hecho, dado que al folio nº 595 de las actuaciones se "ratifica íntegramente" en todo lo manifestado en dependencias policiales, y, es más, cuando se le recibe declaración indagatoria al folio nº 1317 de las actuaciones señala, y a preguntas del letrado que le asiste, que fue voluntariamente a comisaría con su letrada a contar "lo que había pasado cuando se enteró de lo que había ocurrido y que siempre ha colaborado con la justicia, y que siempre ha contado todo a la policía".

    Sobre la validez de estas declaraciones sumariales esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, en Sentencia 1294/2000 de 20 Jul. 2000, Rec. 2143/1998 señalando que "Debe tenerse presente que cuando el legislador permite al Tribunal juzgador acudir a las diligencias del sumario en los casos del art. 714 y 730 LECRIM y valorarlas como pruebas de cargo, lo hace en virtud de la garantía de imparcialidad que representa la figura del Juez de Instrucción que dirige la instrucción y sobre la base de que dichas diligencias, además, se hayan llevado a cabo con absoluto respeto a las exigencias constitucionales y procedimentales".

    Lo que hay que destacar es que las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el Atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el órgano juzgador, si no han sido ratificadas ante la Autoridad judicial, sino rectificadas y desdichas al Juez de Instrucción y al Tribunal sentenciador, por lo que si este fuera el caso esta supuesta prueba debe ser expulsada del elenco probatorio, por inválida e ineficaz, para fundamentar la convicción de los jueces a quibus sobre el hecho objeto de enjuiciamiento.

    Pero, sin embargo, el coimputado Cecilio Julio declaró voluntariamente sobre lo ocurrido en el atestado policial a a los folios 165 vuelto a 171 y relató con claridad que el día 31-10-2014 sobre las 23 h se personó en la casa de Silvio Lucio y allí se encontraban Nicanor Celestino , Maria Tomasa -mujer de Nicanor Celestino - Silvio Lucio , Felicisimo Nicolas y la víctima, apodado " Enrique Teodosio ". Que al tratarse el tema del dinero que le habían sustraído en su viaje a Madrid el día 29-10-14 por importe de 35.000 euros le dijo Nicanor Celestino "que se iba a aclarar pronto". Este dinero aclaró que se lo había entregado Nicanor Celestino y que no sabía su destino, que en concreto se lo había entregado la novia de Nicanor Celestino , otra mujer que no es Maria Tomasa , añadiendo que cuando iba a entregar el dinero le provocaron un accidente y le asaltaron robándole el dinero. Añade que Nicanor Celestino y Felicisimo Nicolas sabían lo que había ocurrido con el dinero sustraído. Añade que Nicanor Celestino les propuso "irse de fiesta", y bajaron al centro de Almería sobre las 00:00 h y tomaron alcohol y drogas. Más tarde se fueron todos a una casa sita en el nº NUM005 que era de Silvio Lucio . Se fueron en dos coches y Silvio Lucio y Nicanor Celestino se encontraban en la vivienda. Nicanor Celestino les dice que él y Silvio Lucio iban a traer dos mujeres y Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y la víctima se quedaron en la casa. Más tarde apareció Nicanor Celestino y cogió una silla y le dijo a la víctima que se sentara y Felicisimo Nicolas le amarró con un cable, extrañándose Cecilio Julio , pero le contestó Nicanor Celestino que él es el culpable (de la sustracción del dinero). A continuación escuchó golpes mientras Nicanor Celestino le decía "esto es por lo que tú sabes". A continuación, Felicisimo Nicolas trasladó a la víctima a una barandilla. Nicanor Celestino le dijo que esto "ESTABA PLANEADO DESDE HACE DOS DÍAS".

    Cecilio Julio añade que después "se fue enterando" de la muerte el Sábado por la tarde cuando le dijo Maria Tomasa que Nicanor Celestino y Silvio Lucio estaban escondidos porque habían matado al " Enrique Teodosio ", (la víctima) quemándolo y que eso había salido en la tele y que había llegado a avisarle. Añade que Nicanor Celestino se puso un guante de plástico para agredir a la víctima, pero no Felicisimo Nicolas . Esta declaración fue ratificada íntegramente en la declaración ante el juez de instrucción (folio nº 595) a presencia letrada y luego en la indagatoria (folio 1316) señala que fue a comisaría voluntariamente a contar lo ocurrido y que siempre ha colaborado con la policía.

    Pues bien, clave en la existencia de prueba de cargo suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia, en cuanto a la validez de la declaración inculpatoria de Cecilio Julio ratificada en el juzgado de instrucción con la debida contradicción, es el Acuerdo de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 Jun. 2015, donde se hace constar que Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba; ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim ; ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

    Por ello, el Tribunal realiza un proceso valorativo de conexidad con las declaraciones de Cecilio Julio y el resto del material probatorio detallado y que tiene como origen las intervenciones telefónicas que, previamente, se habían acordado por un delito contra la salud pública, como refiere el Tribunal, y que son válidas. Pero es que, además, en el acto del juicio oral hay que destacar que comparece el agente NUM014 que fue el instructor en las diligencias policiales y que consta al folio nº 165 vuelto como el instructor en la declaración de Cecilio Julio . Señala en el juicio oral que intervino en las escuchas telefónicas y en días anteriores detectaron conversaciones por los teléfonos intervenidos que luego detectaron que tenían relación con los hechos, según declaró en el plenario y recibió declaración a éste.

    Respecto a la comparecencia de Cecilio Julio señala que éste sabía que se le estaba buscando y se presentó en comisaría. Añade que éste realiza una declaración completa de lo ocurrido y encaja con la investigación que ellos estaban haciendo desde las intervenciones telefónicas cuadrando todos los datos con respecto al hallazgo del cadáver y cohonestándose con la declaración de Cecilio Julio . Con ello tenemos que a raíz de unas escuchas telefónicas se obtiene un "hallazgo casual" de la comisión de un delito, se localiza la existencia de un cadáver que había estado esa noche con los cuatro recurrentes como queda probado, y que aparece muerto en la casa del actual recurrente.

    El agente policial citado da detalles que encajan con los datos que ellos tenían respecto de las intervenciones telefónicas y el levantamiento del cadáver. Implicó a todos; él conducía el Porsche con Felicisimo Nicolas y la víctima, y Nicanor Celestino y Silvio Lucio en el Audi. Los recorridos que cita coinciden con el teléfono intervenido (tenían el de Nicanor Celestino ) y sus posicionamientos y la cámara de grabación de la gasolinera en Aguadulce. Llegaron a la casa de Silvio Lucio donde ya estaban él con Nicanor Celestino . Dice que él pierde de vista a Silvio Lucio , y que fueron Felicisimo Nicolas y Nicanor Celestino los que agredieron a la víctima. Coincidía lo que les decía Cecilio Julio con la información de la que ellos disponían con las cámaras de la gasolinera y el resultado de las intervenciones telefónicas. Expone que la declaración fue prestada con naturalidad por Cecilio Julio y entendió todas las preguntas que se le hicieron; detalló con claridad el lugar del inmueble, que se fundió la toma de luz nada más llegar. A las 6:08 h hay una llamada de Felicisimo Nicolas a Silvio Lucio para volver en el inmueble donde ocurren los hechos.

    No obstante, existe una clara coparticipación de todos en los hechos, tanto en la causación de la muerte como en el posterior delito de daños, ya que la víctima no fallece por el efecto del fuego, sino por los golpes que se le propina cuando estaba atado a la silla, que es el resultado valorativo del informe forense en cuanto a la causa de la muerte, ya que el Tribunal señala que la muerte se produce porque "le golpean varias veces, y produciéndole, entre otras lesiones, un traumatismo cráneo encefálico muy grave, con severa afectación craneal y cerebral; lesiones éstas mortales "de necesidad, y, cuando menos de riesgo vital, con inminente mortalidad sin asistencia médica"; todo ello, según consta en el informe de autopsia ratificado y explicado en el acto del juicio por los médicos forenses que lo realizaron".

    La declaración de Cecilio Julio es claramente inculpatoria, existen corroboraciones objetivas de las mismas adveradas por las intervenciones telefónicas, cámaras de grabación, las diversas declaraciones de los inculpados contrastadas por el resto del material probatorio al que se alude en la presente resolución, pruebas periciales de huellas, ADN, informe médico forense en cuanto a la causa de la muerte conectada con la descripción que Cecilio Julio hace de los hechos en la CALLE000 , y que es ratificada por el agente policial que actúa como instructor, quien declara con concreción y claridad acerca de la declaración de éste último, corroborando la misma como el instructor del atestado que era, como ya se ha expuesto, lo que conlleva la validez de esa declaración, siguiendo el criterio del Acuerdo de esta Sala que exige la declaración del agente policial para su validez, además de que luego se ratifica judicialmente la del interesado, como así ocurrió además, de ahí que la inferencia deductiva a la que llega el Tribunal en su explicación acerca de cómo ocurrieron los hechos en el proceso valorativo debe ser aceptada por esta Sala por entender acertado esa inferencia obtenida de los elementos probatorios que se citan en la presente resolución.

    Pues bien, hay que validar la probanza respecto del recurrente, ya que el Tribunal considera respecto de este que:

  18. - Es en su casa donde Silvio Lucio reúne a Nicanor Celestino , a Cecilio Julio , a Felicisimo Nicolas y a Gines Imanol , y donde se trata el tema del dinero ocurrido en Madrid.

  19. - Los cinco salen esa misma noche juntos hasta horas antes de la muerte de Gines Imanol . Para tomar "copas" él se va con su "Audi" junto con Nicanor Celestino y los otros tres, Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y Gines Imanol , en el "Porsche Cayenne" de Nicanor Celestino ; y tras las copas y la parada en la estación de servicio "BP", como consta grabado y como han reconocido todos, según la ya analizada y reiterada declaración de Cecilio Julio , se dirigen los cinco a la repetida CALLE000 n° NUM005 ; vivienda que, además, había sido ocupada con anterioridad por un hermano de Silvio Lucio , Eladio Angel , siendo, por tanto, Silvio Lucio , por dicho parentesco, el vínculo entre esa vivienda y los otros tres procesados, Nicanor Celestino , Cecilio Julio y Felicisimo Nicolas . Se marchan a la casa, un coche tras otro según Cecilio Julio , primero el "Audi" conducido por Silvio Lucio y en segundo lugar el "Porsche Cayenne" conducido por Cecilio Julio , llegando a la vivienda Silvio Lucio y Nicanor Celestino , e inmediatamente después, tras haber perdido de vista unos momentos al "Audi", el "Porsche Cayenne", con las otras tres personas.

  20. - Sus manifestaciones comprensiblemente exculpatorias no han quedado contrastadas por dato alguno. Al contrario, se desprende ese ánimo exculpatorio, al incurrir en esas manifestaciones en alguna contradicción, y así, declara que entre las cuatro y las ocho de la mañana del 1 de noviembre estuvo con Nicanor Celestino en casa de Moises Roberto , lo que se contradice con una llamada telefónica efectuada a las 6:08, en la que Silvio Lucio dice a su interlocutor: "vamos enseguida"; y la muerte de Gines Imanol se ha situado por los médicos forenses, como ya hemos indicado, entre las cuatro y las siete de esa mañana. Además, manifiesta que en esa franja horaria estaba con Nicanor Celestino , lo que no es cierto, pues hemos visto y analizado que Nicanor Celestino , junto con Cecilio Julio y Felicisimo Nicolas estaba en esas horas en la vivienda (C/ CALLE000 n° NUM005 ).

  21. - También ha de tenerse en cuenta la propia conducta de Delfina Purificacion , su mujer, efectuando diversas llamadas telefónicas esa madrugada del 1 de noviembre preguntando por su marido.

  22. - Debe destacarse igualmente su comportamiento posterior a los hechos. Nada consta sobre lo que hizo desde esa madrugada del día 1 de noviembre hasta el 4 de dicho mes en que intentó ser detenido, lo que no se logró por la propia actitud de Silvio Lucio .

  23. - Por lo que se refiere al delito de daños se llega, también, a la conclusión de que Silvio Lucio tuvo participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños y regresó al mismo, como se deduce de la inferencia por la propia intervención telefónica y lo narrado por Cecilio Julio que le cuenta Maria Tomasa respecto a que Nicanor Celestino y Silvio Lucio habían matado al " Enrique Teodosio ", deduciéndose que pensaban que la causa de la muerte habría sido el efecto del fuego, cuando éste fue debida por los golpes que le propinaron en el inmueble, actuación de la que existe una responsabilidad conjunta por asumir todos los hechos en orden a cómo se desarrollaron y la clara coparticipación y asunción del resultado mortal.

    Por ello, el motivo se desestima.

  24. - Con respecto al tercero motivo del recurso relativo a la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , relativo a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 550 y 551.1 del Código Penal .

    Señala el recurrente que no consta acreditado que agrediera al agente de Policía Nacional, limitándose el procesado a huir ante la presencia policial, tratándose de un supuesto de autoencubrimiento impune.

    Señala el Tribunal que "En el presente caso se produce una acción de acometimiento contra un agente de la Autoridad, un funcionario policial, que en ese momento estaba realizando sus funciones como tal agente al ir a detener a quien, cuando le abre la puerta de su vivienda, al comprobar que se trata de un policía nacional, no sólo intenta huir, sino que le da un puñetazo en la frente y le atrapa con la puerta el brazo derecho, cerrando ésta, causándole las lesiones que constan testifical y documentalmente acreditadas, dándose después a la fuga.

    No puede hablarse en el supuesto enjuiciado de resistencia a la acción policial, puesto que se produce, ha relatado, una directa agresión con el puñetazo y puerta".

    Además, añade que "Este procesado ha reconocido que dio un empujón a un policía nacional, atrapándole un brazo al cerrar la puerta de su casa para evitar ser detenido. Esta acción ha sido sostenida también por el agredido, que ha declarado en juicio como testigo; existiendo, además, un parte médico y un informe forense que objetivan la realidad de las lesiones".

    La actuación que ahora es objeto de impugnación por el recurrente se refiere al momento en el que el agente de policía nacional n° NUM008 acude a su domicilio y al abrir la puerta es cuando se produce el incidente. Sin embargo, clave es la propia declaración en el acto del juicio oral del agente agredido, cuando, al ser interrogado por el Ministerio Fiscal señala que la agresión se produce "cuando estaba huyendo", añadiendo el Tribunal que ello ocurre "cerrando la puerta de la casa atrapando con ella el brazo derecho de dicho agente, quien, como consecuencia de la agresión, resultó lesionado".

    Sobre la diferencia entre el atentado y la resistencia señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 837/2017 de 20 Dic. 2017, Rec. 561/2017 que "La STS. 117/2017 de 23 febrero como la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de «grave», y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP .

    Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

    Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, afirma que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556".

    La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 - se compone de dos apartados:

    En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

    Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

    Por ello, entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere, no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

    En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

    En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero , 899/2016 de 30 . 11 , 141/2017 de 7 de marzo , 338/2017 de 11 mayo , 652/2017 de 4 de octubre . En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

    1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550 CP .

    En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

    2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP .

    Aunque la resistencia del art. 556 CP es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

    3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

    4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3 de Protección a la Seguridad Ciudadana)".

    Por ello, debe entenderse que en este caso existe un acometimiento, pero debe encuadrarse dentro de la figura de la resistencia activa no grave, que, además, el propio agente resta gravedad en el plenario al limitarse a señalar que el contexto de la agresión se produjo dentro de "una huida", por lo que no podemos movernos en la figura del atentado del art. 550 CP , al admitirse fórmulas violentas en la resistencia del art. 556 CP , según la gradación que antes hemos expuesto en sentencia de esta Sala antes citada. Recordemos que tras el golpe, cuando los vio al abrir la puerta, el recurrente, la cierra y se produce la huida, lo que para este Tribunal tiene su relevancia al degradarse la gravedad de la respuesta penal, por lo que el motivo se estima, dado que, además, el resultado lesivo fue leve.

    Por ello, en el orden de la determinación de la pena y su individualización judicial debe anularse la condena impuesta a Silvio Lucio a la pena de un año de prisión impuesta por el delito de atentado del art. 550 CP y en su lugar imponerle la pena de prisión de seis meses por un delito del art. 556 CP , manteniendo la accesoria.

    Además de esto debe anularse la condena por la falta del art. 617.1 CP al aplicarse la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, sin perjuicio del oportuno pronunciamiento en materia de responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, apartada 2º de la citada Ley Orgánica, siendo más beneficioso para el recurrente, ya que los hechos acaecidos ocurrieron el día 1 de Noviembre de 2014, hay que recordar que como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2016 de 25 Ene. 2016, Rec. 1157/2015 la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista. Pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

    Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

    Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar. Por ello, se debe mantener el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, pero suprimiendo la pena de 8 días de localización permanente estimando este punto del motivo del recurso.

    De idéntica forma podemos destacar la sentencia de esta Sala 366/2017 de 19 May. 2017, Rec. 1768/2016 , por lo que debe ser absuelto el recurrente de la falta de lesiones, pero debe mantenerse el pronunciamiento sobre responsabilidad civil recaído en la misma de pago de 150 euros al agente lesionado.

  25. - Con respecto al cuarto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , relativo a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 266 en relación con el artículo 263. 1 del Código Penal .

    Señala el recurrente que si Silvio Lucio no intervino en la muerte de Gines Imanol , difícilmente puede ser responsable de los daños ocasionados en la vivienda.

    Sin embargo, el Tribunal entiende que el recurrente "tuvo participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este procesado se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños".

    Además, se añade que "En el caso enjuiciado concurren esos elementos integradores del tipo, como se desprende del relato de hechos de esta sentencia, derivado de la prueba practicada, y más en concreto, de la diligencia de inspección ocular efectuada por la Policía Judicial, y que ha sido debidamente ratificada en el plenario; quedando acreditado que no sólo el sujeto activo -sujetos activos- prenden fuego a una persona física, como hemos examinado, sino que, además de los daños derivados de la quema del fallecido, prenden también fuego a diversos elementos de la vivienda donde se cometió la infracción antes examinada, encontrándose, según dicha inspección policial, restos de incendio reciente, pues se observan algunos de esos elementos semi-carbonizados, notándose un fuerte olor a gasolina o algún derivado de ella.

    Además, uno de los vecinos de la vivienda inspeccionada, esa misma mañana del día 1 de noviembre avisa a los bomberos porque ven fuego en la casa, como así ha quedado constatado por las declaraciones efectuadas al respecto, tanto en instrucción como en el plenario.

    Ha de señalarse también que esos daños por el fuego no se concentran solo en el salón de la casa donde se encontraba el cadáver, sino en otras partes de la vivienda, como se detalla en la citada acta de inspección ocular técnico-policial (Tomo III, F. 726 o 603, ss.). De ello se desprende la voluntad, o dolo directo, de causar daños en la vivienda mediante fuego".

    Los daños existieron, y han sido descritos en la redacción del hecho probado, así como la presencia en el lugar del recurrente y la asunción de los hechos que allí se produjeron por todos los intervinientes al asumirse las consecuencias de su actuar colectivo. De la declaración anterior de Cecilio Julio en orden a lo que le cuenta Maria Tomasa en cuanto a que Nicanor Celestino y Silvio Lucio habían matado al " Enrique Teodosio " se evidencia la autoría de los daños igualmente, como conducta complementaria posterior a los golpes que le propinaron al fallecido, lo que le hace corresponsable de los daños causados por la inferencia correcta del Tribunal en torno a la corresponsabilidad en los hechos cometidos.

    El motivo se desestima.

  26. - Con respecto al quinto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial y efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , por falta de motivación de la sentencia.

    Se alega falta de motivación de la sentencia cuando se ha explicitado por el Tribunal las razones por las que llega a la convicción de la autoría en los delitos por los que ha sido condenado, suponiendo el alegato una mera discrepancia de las conclusiones y convicciones del Tribunal en orden a los hechos probados y la valoración probatoria antes expuesta.

    El motivo se desestima.

  27. - Con respecto al sexto motivo del recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 139. 1 y 140 del Código Penal .

    Alega el recurrente que no existió alevosía, sino que la víctima pudo defenderse en todo caso. Y que pudo oponer resistencia, estando en todo momento consiente, y percibió como se le ordenaba sentarse y se le iba atar, por lo que pudo reaccionar ante la previsible agresión.

    Señala el Tribunal que el asesinato ha quedado cualificado por la alevosía. Y que "de las pruebas practicadas, principalmente de la investigación llevaba a cabo por la Policía Judicial, que consta documentada, y suficientemente testimoniada en el plenario por los funcionarios policiales que la desarrollaron, queda claro para este Tribunal que en los hechos enjuiciados concurren todos los elementos mencionados y que configuran el delito de asesinato con la concurrencia de la alevosía, pues se causa deliberadamente la muerte de una persona, siendo el fallecimiento de Gines Imanol un dato objetivamente acreditado y no discutido; y, además, esa muerte se lleva a cabo atacando a la víctima que no espera este ataque, atándola con un cable eléctrico en una silla de plástico que había en el salón de la vivienda donde se desarrollaron los hechos, golpeándola varias veces, y produciéndole, entre otras lesiones, un traumatismo cráneo encefálico muy grave, con severa afectación craneal y cerebral; lesiones éstas mortales "de necesidad, y, cuando menos de riesgo vital, con inminente mortalidad sin asistencia médica"; todo ello, según consta en el informe de autopsia ratificado y explicado en el acto del juicio por los médicos forenses que lo realizaron".

    Esta acción determina con claridad la concurrencia de la alevosía, ya que se trata de varias personas que intervienen en los hechos atando a la víctima con un cable a una silla para asegurarse el resultado, y golpeándole varias veces hasta matarlo, lo que demuestra la crueldad del hecho.

    Sobre la apreciación de la alevosía se ha pronunciado este Tribunal Supremo (entre otras en Sentencia 775/2017 de 30 Nov. 2017, Rec. 10425/2017 ) señalando que "conviene recordar que el art. 22.1ª del C. Penal dispone que la alevosía concurre «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

    Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía:

  28. En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

  29. En segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  30. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y

  31. En cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 541/2012, de 26-6 ; y 66/2013, de 25-1 )".

    En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6 ; 599/2012, de 11-7 ; y 314/2015, de 4-5 ).

    Por último, en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso:

    a.- La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha.

    b.- La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y

    c.- La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente".

    Debe admitirse la conclusión del Tribunal en orden a entender alevoso el aseguramiento del resultado final producido por la conducta antes descrita de atarlo a una silla a la víctima y asestarle golpes hasta matarlo, lo que impide cualquier actuación defensiva de la víctima que acaba agonizando atado a una silla, siendo golpeado hasta su muerte. Esta descripción del hecho probado consistente en sentar a la víctima en una silla y, entre varios, propinarle golpes con puñetazos consecutivos hasta causarle la muerte por la virulencia de la acción es constitutiva de una alevosía que hacen imposible la defensa de Gines Imanol , y asegura, además, la comisión del hecho ante las nulas posibilidades de defensa existentes en la víctima, quien fallece por estas agresiones como se constata con el informe forense. Y ello, con independencia de que para asegurar el crimen provoquen el fuego y lo quemen.

    El motivo se desestima.

  32. - Con respecto al séptimo motivo del recurso al amparo del art. 849.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 en relación con los artículos 139 , 140 , 266 , 550 y 551 del Código Penal .

    Señala el Tribunal que en el orden a la determinación de la pena respecto al delito de asesinato, y en aplicación del CP vigente en la fecha de los hechos, imponer a cada uno de los procesados autores del mismo, la pena de 18 años de prisión, atendida, esencialmente, la brutalidad de la agresión, con repetidos golpes en cabeza y cráneo de la víctima a la que ataron a una silla en una vivienda deshabitada; víctima que murió muy poco después por el traumatismo cráneo-encefálico producido, y a quien le prendieron fuego tras los golpes.

    En cuanto al delito de daños, se considera correcta la pena, para cada uno de ellos, solicitada por el Ministerio Fiscal de 1 año y 6 meses, tanto por el importe en que han sido tasados los daños -2.769 euros- como por ocasionarse en diferentes puntos de la vivienda en los que prendieron fuego.

    Por lo que respecta al delito de atentado, en el orden de la determinación de la pena y su individualización judicial debe anularse la condena impuesta a Silvio Lucio a la pena de un año de prisión imputa por el delito de atentado del art. 550 CP y en su lugar imponerle la pena de prisión de seis meses por un delito del art. 556 CP manteniendo la accesoria.

    Debe considerarse acertada y suficientemente motivada la individualización judicial de la pena, ya que si bien en cuanto al delito de asesinato motiva adecuadamente la imposición de la pena de 18 años de prisión por la brutalidad en la causación de la muerte, en los casos de los daños, siendo el ámbito de la penalidad de uno a tres años se impone en su mitad de la mitad inferior, siendo proporcional por la vía del art. 266 CP , mientras que en el caso del atentado se impone la pena ya citada modificada respecto de la impuesta.

    Recurso de Nicanor Celestino

TERCERO

1.- Con relación al primer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional: a) vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y juez predeterminado por la ley del Art. 24.2 CE .

Entiende el recurrente que en este juicio ha sido sustraída la competencia al Tribunal del Jurado con manifiesta arbitrariedad, que es el Órgano al que la Ley le atribuye la competencia para el conocimiento y fallo de los delitos que son objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Rechazó el Tribunal este motivo en el trámite de cuestiones previas señalando que "nos encontramos con una pluralidad de infracciones estrechamente relacionadas entre sí, con circunstancias complejas, no siendo la mayoría de ellas susceptibles de ser enjuiciadas por los trámites de la Ley del Tribunal del Jurado; se trata de un concurso real de delitos, y no un concurso ideal; y, además, no puede olvidarse la propia posición procesal de todas las partes, que ya habían aceptado con anterioridad, como procedente, el desarrollo de la causa por los trámites del procedimiento de sumario ordinario, asumiendo la competencia, conforme a Derecho, de este Tribunal, que así la ha asumido ( TC Ss 35/2000 , 156/2007, TS Plenos de 20/1/10 y 23/2/10 , Ss. 27/9/11 , 17/4/13 , J)".

Sobre esta alegación es preciso señalar, en primer lugar, como fijación de criterio, que esta fue expuesta en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente, al hacer constar en el OTROSÍ 5º que se alegaba ya (folios 273 y ss de las actuaciones) que la competencia era del Tribunal del Jurado, y exponiendo la falta de competencia de la Audiencia para conocer de estos hechos. Además, esta alegación fue expuesta de nuevo en el trámite de cuestiones previas, siendo rechazada por el Tribunal.

Es decir, que distinto sería que esta alegación surgiera ex novo en este trámite del recurso de casación, suscitando este motivo del recurso sin haberlo planteado con carácter previo, ya que haciéndolo en el trámite de cuestiones previas tan solo no cabría admitirlo, al haber dejado transcurrir la oportunidad de alegarlo ante el Tribunal aceptándose con ello su competencia y no pudiendo plantearlo, tampoco, ex novo con motivo de la interposición del recurso de casación.

Pero veamos cómo se debió llevar a cabo esta alegación, que ya adelantamos que, en modo alguno, puede suscitarse en el recurso de casación sin haberse resuelto antes en un sentido o en otro.

Sobre ese momento preclusivo de alegación debe recordarse la sentencia de esta Sala 942/2016 de 16 Dic. 2016, Rec. 363/2016 donde se incide en que "se debe rechazar en el trámite del recurso de casación la exposición por primera vez de la competencia del Tribunal para el enjuiciamiento. Y es por ello, por lo que el Acuerdo de Sala General de 29 de enero de 2008, ciertamente anterior al mencionado en el recurso de 23/02/2010, pero que permanece vigente porque es compatible con el mismo, sentó como doctrina que "conforme al artículo 240.2 apartado 2 de la LOPJ , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala solo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del artículo 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado". El Acuerdo fue aplicado por la STS 166/2007, de 16/04/2008 , en cuya deliberación se suscitó precisamente esta cuestión.

Posteriormente, entre otras, la STS 689/2012 ratifica la doctrina del Acuerdo de 2008 transcrito más arriba, cuando en su FJ. Primero.2 expone "..... de otro lado, las cuestiones relacionadas con la competencia deben tramitarse en la instancia hasta el agotamiento de los medios de impugnación, de forma que, en lo posible, el asunto quede resuelto antes del comienzo del juicio oral. En ese sentido, ha de reconocerse que la regulación de los recursos en la materia presenta algunas deficiencias. Pues si la causa se tramita por las normas de la LOTJ, contra la decisión de este tribunal respecto de las cuestiones planteadas conforme al artículo 36 de la ley, cabe recurso de apelación que será resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, sin que contra esa decisión quepa recurso de casación. Sin embargo, si la causa se ha tramitado como procedimiento ordinario, la cuestión puede plantearse al amparo del artículo 666 como artículo de previo pronunciamiento, contra cuya resolución cabe recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo resolvería definitivamente la cuestión con anterioridad al comienzo del juicio oral. Tal regulación permite plantear si, aun resuelta la cuestión por el Tribunal Superior de Justicia, todavía sería posible acudir al Tribunal Supremo tras el planteamiento del artículo de previo pronunciamiento, entendiendo que la tramitación de la fase intermedia ante el tribunal del jurado no impediría una nueva tramitación de la misma ante la Audiencia Provincial, para no hurtar a este órgano la decisión que la ley le atribuye respecto a la apertura del juicio oral".

También la STS 822/2013 se ha ocupado de esta cuestión, que fue planteada incluso al inicio de las sesiones del juicio oral, cuando expone (FJ.2) "en efecto, existe un problema inicial de extemporaneidad. Y es que quien ahora reivindica un cambio de procedimiento -cuya incidencia, por cierto, en la vigencia de otros derechos fundamentales resultaría irreparable, como es el caso del derecho a un proceso sin dilaciones- guardó un estratégico silencio durante la tramitación del procedimiento. Fue en el inicio de las sesiones del juicio oral cuando la defensa de .... invocó esa posible vulneración de las reglas que delimitan la competencia para el enjuiciamiento de los delitos de homicidio. De hecho, como ponen de manifiesto los Jueces de instancia, cuando el Juez de instrucción dictó el auto llamado a acomodar las diligencias previas al trámite del procedimiento ordinario por delitos graves, la defensa formalizó entonces recurso de reforma con el fin de que se practicaran nuevas diligencias tendentes a averiguar la responsabilidad de los causantes de las lesiones sufridas por sus patrocinados, reforma que fue desestimada por el órgano instructor y que determinó el desistimiento del recurso de apelación entablado con carácter subsidiario. Nada se dijo entonces sobre la vulneración de las reglas de competencia que ahora se invoca. Antes al contrario, hubo un aquietamiento por el recurrente a todas y cada una de las diligencias y resoluciones que se sucedieron en el marco procesal del procedimiento ordinario".

Pues bien, la cuestión se circunscribe a la extemporaneidad del planteamiento que el propio recurrente ya vislumbra en su escrito del recurso al señalar que pudiera argumentarse que la cuestión de la adecuación procedimental respecto de la competencia objetiva, se planteara de forma EXTEMPORÁNEA, decir que esta parte -designada con posterioridad al auto de procesamiento -utilizó los medios e instrumentos anteriores al juicio oral- no expresamente en el plazo de tres días establecido en el art. 667 LECr - pero sí en el plazo de diez días concedido para calificar y formular escrito de defensa; por lo que aun cuando el este Alto Tribunal sostiene en algunas resoluciones que esta es la vía para hacerlo -entre otras a fin de eliminar el riesgo de indeseadas nulidades que comprometen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas- no es menos cierto que de haberlo hecho en 3 días (desde la notificación para formular escrito de defensa) la situación no habría cambiado mucho respecto del modo y plazo -diez días- en que por esta parte se hizo (en el escrito de defensa mediante OTROSÍ DIGO).

Y como se incide en la sentencia antes expuesta de esta Sala del Tribunal Supremo 942/2016 de 16 Dic. 2016, Rec. 363/2016 "la defensa del acusado pudo perfectamente, en el trámite de conclusiones provisionales, por la vía del art. 667 de la LECrim proponer la falta de competencia que ahora alega, haciéndolo como artículo de previo pronunciamiento ( art. 666.1º LECrim ). La decisión que se adoptara era, además, susceptible de ser impugnada mediante el recurso de casación que habilita el art. 676.3º de la misma LECrim . El legislador ha querido, por tanto, que al comienzo del juicio oral cualquier controversia acerca de la determinación de la competencia, haya quedado definitivamente zanjada. De ahí que arbitre incluso una casación anticipada contra la resolución que resuelve sobre esta materia en la fase intermedia.

Con esta respuesta la Sala no busca enfatizar el significado del principio de preclusión en el procedimiento penal. Su naturaleza es la propia de un criterio de ordenación del procedimiento, cuyo contenido y significado ha de modularse en el proceso penal, pudiendo quedar desplazado cuando entre en colisión con otros principios de mayor rango axiológico y ligados a la propia fuente de legitimación de la función jurisdiccional. Precisamente por ello, hemos admitido la posibilidad de una alegación tardía, al inicio mismo del juicio oral, de posibles vulneraciones de derechos fundamentales (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio ). Sin embargo, se trata de supuestos en los que la reivindicada infracción de rango constitucional es casi siempre ajena a la competencia. Baste citar, por ejemplo, la SSTS 464/2010, 30 de abril , referida a un supuesto de posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria; o las SSTS 1481/2002, 18 de septiembre y 640/2000, 15 de abril , relacionadas ambas con una pretendida ilicitud probatoria".

También, en relación con la relevancia constitucional de las cuestiones de competencia objetiva, más allá de la legalidad procesal ordinaria, la citada STS 822/2013 , argumenta, con cita de las SSTS 435/2008 o 1377/2001, que "el Tribunal Constitucional , viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

Es cierto que la determinación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, en los supuestos de delitos conexos, representa una materia controvertida. No han faltado críticas en el ámbito doctrinal acerca de algunas de las pautas interpretativas seguidas en la práctica diaria de los Tribunales y que, a juicio de algunos, han supuesto una restricción artificial, ajena a la previsión legislativa, de la frontera competencial definida por el art. 5 de la LOTJ . De hecho, esta misma Sala se ha visto obligada a pronunciarse sobre aspectos ligados a esta materia en sucesivos Plenos no jurisdiccionales. Tal es el caso de los Plenos de 5 de febrero de 1999, 29 de enero de 2008 y, más recientemente, el Pleno de 23 de febrero de 2010". Y más recientemente, el de 9 de Marzo de 2017.

En consecuencia, ya hemos precisado que no puede acudirse al juicio oral para resolver allí cuestiones de competencia, debiendo haber sido resueltas antes, bien en este caso para determinar la competencia del Tribunal del jurado o de la Audiencia Provincial. De suyo, este Tribunal ya se ha pronunciado en varias resoluciones resolviendo recursos de casación contra autos en materia de declinatoria planteada por el trámite de los arts. 666 y ss LECRIM , que es la vía que se propone, no la de la mera alegación por otrosí, o en la fase de cuestiones previas del juicio oral. Y el propio recurrente acaba reconociendo que no planteó la cuestión por la vía del art. 667 LECRIM que es lo que debió haber hecho, no en esta fase del recurso de casación, donde la competencia ya debe estar zanjada, y mucho antes en la fase inicio del juicio oral. Así, por ejemplo, hemos resuelto ya esta cuestión por la vía de los arts., 666 y ss LECRIM en SSTS 683/2017 de 18 Oct. 2017, Rec. 1105/2017 , Auto 546/2015 de 18 Mar. 2015, Rec. 10943/2014 , o Sentencia 664/2017 de 11 Oct. 2017, Rec. 328/2017 , entre otros.

Por tal motivo debe desestimarse el motivo expuesto por no ser esta vía planteada la adecuada para suscitarlo en esta sede casacional con un recurso directo contra la sentencia dictada.

  1. - Con relación al segundo motivo del recurso por infracción de precepto constitucional al amparo del número 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica 5/1985.

    Se cuestiona la denegación de prueba que probaría que Nicanor Celestino en el momento de suceder los hechos no se encontraba en el lugar en el que sucedieron si no en otro bien distinto y distante, por lo que no podía haber participado en el delito cometido y por el que ha sido condenado. Pero lo que debe valorarse es el proceso de convicción del Tribunal acerca de las pruebas practicadas y su validez, lo que ya se ha expuesto en el examen del recurso de Silvio Lucio , y así el Tribunal examina con claridad en su sentencia la participación del recurrente, destacando la existencia del móvil referido a la sustracción por el fallecido de 35.000 € pertenecientes al recurrente, que se iban a dedicar a la compra de drogas para su venta, y la declaración incriminatoria y válida del coimputado Cecilio Julio y sus corroboraciones objetivas consistentes en la llamada telefónica de Silvio Lucio a las 6:00 diciendo que "van para allá" él y Nicanor Celestino , deduciéndose la inferencia de lo que luego ocurrió con la causación del fuego, lo que contradice la versión exculpatoria del recurrente, que mantiene que, tras las copas, se marcharon Silvio Lucio y él a casa de Moises Roberto y, una prueba trascendental, cual es la huella del dedo medio de la mano derecha del recurrente en el canto de la puerta cancela del jardín de la casa, con sentido de fuera hacia dentro, huella dejada en un tiempo máximo de seis a doce horas con anterioridad.

    Además, consta el informe lofoscópico obrante en las actuaciones (Tomo III Fs. 718, o 841 en rojo) debidamente ratificado y explicado en el plenario, hace impertinente e innecesaria cualquier otra prueba que pretenda situar al recurrente en Vicar y no en el lugar de los hechos.

    También, como sostiene la Fiscalía, las pruebas documentales de geolocalización sólo hubieran demostrado por aproximación dónde estaban ubicados los móviles utilizados por el recurrente, pero no aseguraban la presencia del mismo en dichos lugares, que bien pudo entregarlos a otros individuos para que los colocaran en esos sitios.

    Es por ello, por lo que los elementos probatorios que como documental se proponían no alteran el resultado valorativo ante la abundante probanza realizada por la investigación policial realizada a raíz de las intervenciones telefónicas por otros hechos que desencadenan en la averiguación de lo ocurrido en este caso y la directa participación y asunción de los cuatro intervinientes de la responsabilidad por lo ocurrido en la CALLE000 en la noche de autos. Por ello, el motivo se desestima.

  2. - Con relación al tercer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr .

    Este motivo, tras una exposición teórica sobre el mismo, se limita a remitirse a lo ya expuesto en el segundo motivo anterior en cuanto a la denegación de prueba y a decir que el auto de 21 noviembre 2016, por el que se le denegó la prueba documental propuesta fue protestado por la defensa. Por ello, debe desestimarse ante la existencia de prueba bastante ya expuesta que no determina indefensión alguna, además de no exponerse a qué probanza documental se refiere en el recurso, aunque ya fue resuelto en el motivo anterior.

  3. - Con relación al cuarto motivo del recursopor infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O. 5/1985 . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y del derecho a la presunción de inocencia. Art. 24 C.E .

    Con respecto a este punto ya ha sido tratada la suficiencia de la prueba bastante en el análisis del recurso de Silvio Lucio explicitando la doctrina jurisprudencial al respecto, remitiéndonos a lo señalado ante el motivo nº 2 del recurso anterior.

    Y a estos efectos, las conclusiones del Tribunal respecto al recurrente son consistentes en el juicio de inferencia, ya que:

    "1.- La huella del dedo medio de la mano derecha del recurrente en el canto de la puerta cancela del jardín de la casa, con sentido de fuera hacia dentro, huella dejada en un tiempo máximo de seis a doce horas con anterioridad.

  4. - El informe lofoscópico obrante en las actuaciones (Tomo III Fs. 718, o 841 en rojo) debidamente ratificado y explicado en el plenario, hace impertinente e innecesaria cualquier otra prueba que pretenda situar al recurrente en Vicar y no en el lugar de los hechos.

  5. - El Tribunal recuerda que "en el vehículo habitualmente usado por Nicanor Celestino , y utilizado la noche de los hechos, en el que se transporta el mismo día 1 de noviembre una maleta con ropa y efectos de Gines Imanol , quien, como el propio Nicanor Celestino ha manifestado, vivía con él cuando estaba en Almería; y una de las personas que quemó luego esa maleta, fue su mujer Maria Tomasa ".

  6. - El Tribunal recuerda, asimismo, en su responsabilidad que estuvo en Madrid, ciudad a que fueron Nicanor Celestino , Cecilio Julio y Gines Imanol , la sustracción de 35.000 euros pertenecientes a Nicanor Celestino , y que portaba Cecilio Julio para la adquisición de cocaína para su posterior venta una vez mezclada. Ello ha sido declarado probado, y firme, en la referida sentencia n° 131/16 de esta misma Sección, de fecha 2/3/16, en Rollo de Sala 32/15 y resuelto recurso de casación por el Tribunal Supremo en sentencia de 28/10/16 .

    Esta sustracción enfadó a Nicanor Celestino , como se deduce de alguna de las conversaciones telefónicas y de lo manifestado por Cecilio Julio , a quien Nicanor Celestino le hacía inicialmente responsable de la pérdida del dinero, pidiéndole disculpas después, creyendo que había sido Gines Imanol . Nicanor Celestino tenía, por tanto, un "móvil" cierto.

  7. - Recuerda el Tribunal que ya en Almería, Nicanor Celestino , Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas , Silvio Lucio y las mujeres o parejas de algunos de estos - Maria Tomasa , Natividad Catalina , Delfina Purificacion y Veronica Felicisima - junto con Gines Imanol , coinciden todos ellos, y así se plasma en sus respectivas declaraciones, en que el día 31 de octubre de 2014 estuvieron en la casa de Silvio Lucio y de Delfina Purificacion , y que, ya de noche, las mujeres, excepto Delfina Purificacion obviamente, se marcharon a sus domicilios, yéndose los cinco de la vivienda, ya entrada la noche, a diferentes establecimientos de Almería y Aguadulce, tomando alcohol y drogas. Según el resultado del Dictamen N° 14-05023, del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Sevilla (Tomo I, Fs. 26 y ss.), de 28 de noviembre de 2014 , remitido al Instituto de Medicina Legal de Almería (Tomo I F. 25), se detectó en el cadáver alcohol etílico en sangre y cocaína en orina, siendo éste un dato objetivo que avala, en este aspecto, la declaración de Cecilio Julio

  8. - Ha quedado objetivado que en una hora determinada de esa madrugada estuvieron repostando en una gasolinera "BP" de Aguadulce, como aparece en la cámaras de seguridad de la Estación de Servicio, y así lo ha declarado Cecilio Julio .

  9. - Hay una llamada telefónica de Silvio Lucio a las 6:08, diciendo que "van para allá", lo que contradice la versión exculpatoria de Nicanor Celestino , que mantiene que, tras las copas, se marcharon Silvio Lucio y él a casa de Moises Roberto . Con ello, resulta evidente que iban hacia el lugar donde ocurrieron los hechos ambos, lo que les situaría allí.

  10. - En cuanto al delito de daños, también se considera coautor al procesado Nicanor Celestino , pues teniendo en cuenta todo lo anterior, debe concluirse que él también tuvo una directa participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego provocado con gasolina o derivados de ella, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños, siendo los únicos ocupantes de la vivienda en esa franja horaria Nicanor Celestino , Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas , Silvio Lucio y el fallecido, al que también se le prendió fuego con el mismo combustible.

    En cualquier caso, nos remitimos, de igual modo, a la fundamentación expuesta en el recurso de Silvio Lucio con respecto al resultado de las investigaciones policiales y los sucesivos indicios concluyentes que al Tribunal le han servido de base para la articulación de los indicios con los que llegar a su proceso de convicción sobre la autoría. Y en ellos se desprende la participación directa del recurrente en los hechos, como se ha explicado debidamente con los sucesivos datos aportados en el procedimiento debidamente elevados al plenario.

    Frente a la impugnación de la declaración inculpatoria de Cecilio Julio ya se ha explicitado con detalle en el anterior recurso la validez de la misma y permisividad en su utilización por el Tribunal al respetar los criterios del Acuerdo de esta sala antes citados.

    Por ello, el motivo se desestima.

  11. - Con relación al quinto motivo del recursoal amparo del art. 852 L.E.Cr ., del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 18.3 C.E ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (infracción de lo establecido en el acuerdo plenario de la Sala Segunda del T. Supremo, de 26 de mayo de 2009).

    Este motivo ya ha sido resuelto con respecto al número 1 del recurso de Silvio Lucio al que nos remitimos, por lo que se desestima de igual modo, ya que ninguna indefensión se causa por la no aportación de la totalidad de los testimonios referentes a la intervención telefónica practicada cuando las mismas han sido validadas, ya que el Tribunal señala que "esas intervenciones telefónicas han sido validadas por esta misma Sección en sentencia n° 131/16 en sentencia de 2 de marzo de 2016 (Rollo de Sala n° 32/15), confirmada en este aspecto por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 2016 , iniciándose dichas intervenciones por una investigación sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública, dando lugar a esa causa que terminó con las sentencias referidas; y al deducirse de esas intervenciones la posible participación de los investigados en la muerte de una persona, cuyo cadáver prácticamente calcinado, se encontró el sábado 1 de noviembre en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 de esta ciudad, se solicitó, en el día hábil más inmediato, lunes 3 de noviembre de 2014, la correspondiente autorización judicial (Testimonio de auto de 3/11/14, obrante en el Tomo I,f. 75, de esta causa)".

    Por ello, se desestima este motivo.

  12. - Con respecto al sexto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación con el art. 266 en relación con el art. 263.1 del C. Penal .

    Tras todo lo expuesto en cuanto a la probanza que se ha ido desmenuzando hay que entender que sí que existe "prueba suficiente y válida" y ante esto el Tribunal ya destacó que "En cuanto al delito de daños, también hemos de considerar coautor al procesado Nicanor Celestino , pues teniendo en cuenta todo lo anterior, debe concluirse que él también tuvo una directa participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego provocado con gasolina o derivados de ella, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este procesado se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños, siendo los únicos ocupantes de la vivienda en esa franja horaria este procesado, Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas , Silvio Lucio y el fallecido, al que también se le prendió fuego con el mismo combustible".

    Por ello, se entiende válido el proceso deductivo y correcta la inferencia, por ello, y la valoración probatoria realizada.

    Recurso de Cecilio Julio

CUARTO

1.- Con relación al primer motivo del recurso por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la C .E., derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, como autoriza el art. 5.4 L.O.P.J .

Se expone por el recurrente que "Entendemos que la causa del homicidio debería haber tenido un instructor del Grupo de Homicidios, y haber solicitado en todo caso la colaboración del GRUPO UDYCO, o documentación sobre su investigación, pero lejos de ello, se hace cargo de la investigación el mismo que viene entendiendo de las escuchas telefónicas. Así pues, se debería haber solicitado la autorización judicial para intervenir los teléfonos de los investigados en el Juzgado que hubiese entendido del homicidio, y únicamente para dicha causa de homicidio, lo que no se hizo, sino que se continuó con las escuchas ya autorizadas para otro tema de tráfico de drogas. Ello vulnera claramente la tutela judicial efectiva".

No puede estimarse un motivo basado en la organización policial y adjudicación de actividades en orden a cuestionar si quien ya había estado trabajando en las intervenciones telefónicas puede continuar la investigación respecto a un "hallazgo" en las mismas respecto a este hallazgo, lo que no provoca nulidad alguna de las pruebas obtenidas.

Entiende que las pruebas obtenidas son nulas, pero sin concretar las razones, ya que las periciales practicadas y la intervención policial que, como prueba, se ha llevado a cabo en el juicio oral han venido ratificando el resultado de la investigación, siendo absolutamente fiable su contenido.

Respecto de su declaración ya se ha explicado anteriormente con motivo del recurso de Silvio Lucio y Nicanor Celestino que es válida su incorporación en cuanto a la existencia de la ratificación en el plenario de los agentes intervinientes, que es lo que exige nuestro Acuerdo de fecha 3 de junio de 2015 y las corroboraciones o datos objetivos que se han venido explicitando en la presente resolución, llegando al juicio de inferencia por el proceso deductivo de los indicios.

Sobre lo relativo a la novia del finado no se entendió precisa una ampliación en este dato, ya que tampoco aportaría nada al no estar en los hechos, y respecto al sobreseimiento acordado para uno de los investigados no es razón que ampare vulneración alguna que el Juez excluya a una de las personas investigadas del proceso final de acusación por la fiscalía, ya que en modo alguno afecta al estatus procesal del recurrente.

Al respecto debemos recordar que como ya señalamos en reiteradas sentencias de esta Sala, por ejemplo, la nº1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998 que: "La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

  1. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

  2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

  1. que estén plenamente acreditados;

  2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

  3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

  4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).

    Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites.

    1. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    2. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb . o 515/1996 de 12 Jul . «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

      En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

      En este caso se han explicitado los indicios existentes, su pluralidad, su interconexión, la existencia de la investigación policial ratificada en el plenario y las pruebas concurrentes que coexisten ante cada uno de los recursos formulados y que el Tribunal ha explicado ante cada uno de los condenados en su fundamentación jurídica.

      Los indicios concurrentes son varios y plurales, así como entrelazados:

    3. - Existencia de grabaciones telefónicas previas por un delito contra la salud pública gracias a las que (folio 414) los agentes encargados de la investigación relacionan la muerte conocida de Gines Imanol (7 h, 35 m del día 1-11-14) con el grupo investigado, además de deducir de las escuchas que se estaban ocultando.

    4. - El contenido del extenso atestado policial fue ratificado por los agentes en el plenario.

    5. - Existe al folio 98, ratificado en el plenario, seguimiento a Moises Roberto y Maria Tomasa (mujer de Nicanor Celestino ) y la utilización del vehículo Porsche Cayenne utilizado por Nicanor Celestino y que el día de los hechos utilizaron Cecilio Julio , Felicisimo Nicolas y el fallecido, y localización de una maleta con efectos del muerto para quemarlo.

    6. - Existe un viaje a Madrid, detectado en las escuchas telefónicas, de Nicanor Celestino , Cecilio Julio y el fallecido para compra de droga. Consta la sustracción a Cecilio Julio de 35.000 euros destinados a la compra de droga y en las intervenciones telefónicas se recoge el enfado de Nicanor Celestino por la sustracción y las sospechas suyas de que era responsable el fallecido, con lo que existía un móvil en el crimen.

    7. - Las grabaciones de la gasolinera instantes antes del crimen detectan a los cinco, incluido el muerto, en dos vehículos (f. 407) a las 2 h. 9 m, cuando el crimen pudo perpetrarse a partir de las 4 h y apareció a las 7 h 35 m.

    8. - Existe una huella de Nicanor Celestino en el inmueble donde se perpetra el crimen inminente a los hechos. (f. 718).

    9. - Es en el vehículo de Nicanor Celestino donde se llevan la maleta con los efectos del fallecido.

    10. - La declaración de Cecilio Julio es a presencia letrada y ratificada dos veces a presencia judicial. Es más señala en la indagatoria que "fue a contar lo sucedido para colaborar con la justicia". Señaló que Maria Tomasa le dijo que Nicanor Celestino y Silvio Lucio habían matado a Gines Imanol quemándolo y que se estaban escondiendo.

    11. - Existe ADN de Cecilio Julio en el inmueble en una colilla cercana a la sangre del fallecido.

    12. - Los cuatro condenados recurrentes aparecen en las cámaras de grabación de la gasolinera y son citados por Cecilio Julio .

      Por ello, el motivo se desestima.

    13. - Con relación al segundo motivo del recursopor vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., del art. 5.4 L.O.P.J ., en relación con el secreto de las comunicaciones. Al amparo de lo dispuesto en el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de 26 de mayo de 2009.

      Este motivo ya ha sido rechazado anteriormente, por lo que nos remitimos a su argumentación desestimatoria, por no causar indefensión alguna al recurrente.

    14. - Con relación al tercer motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia en relación con los arts. 139.1 y 140 del C. Penal .

      Con respecto a la vulneración de la presunción de inocencia nos remitimos a lo anteriormente explicado y en el caso de Cecilio Julio ya se ha analizado con detalle anteriormente la validez de la utilización por el Tribunal de su declaración inculpatoria con la ratificación en el plenario del agente policial que actuó como instructor que ha sido visionada con detalle.

      Con respecto a su declaración nos remitimos a lo ya expuesto de forma reiterada anteriormente en cuanto a lo que declaró y lo que ratificó nada menos que en dos ocasiones, ya que lo hace ante el juez instructor en fecha 6 de Noviembre de 2014, es decir, lo que es importante, unos días después de ocurridos los hechos (folio nº 595) y mucho más tarde en fecha 29 de Julio de 2015 (folio nº 1317), aunque no está de acuerdo con el procesamiento insiste en que fue a la comisaría a contar lo ocurrido y que siempre ha colaborado.

      Con ello, añadida esta declaración incriminatoria a los extremos de corroboración que cita el Tribunal se entiende que existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, y ante ello el Tribunal recuerda que:

    15. Señala el Tribunal que aparece Cecilio Julio en las secuencias grabadas por las cámaras de seguridad de la gasolinera "BP", que han sido visionadas en el plenario, junto con los otros procesados citados y el difunto, lo que Cecilio Julio ha reconocido.

    16. - Ha de considerarse acreditado que estuvo, cuando ocurrieron los hechos, en la CALLE000 n° NUM005 , pues en sus declaraciones, y a lo expuesto sobre ellas nos remitimos, da muchos detalles de la vivienda, que no conocería si no hubiese estado allí. Habla de una silla, de una mesa y de otros detalles, entre ellos, un corte de luz, cuya realidad después comprobaron los funcionarios policiales realizaron la inspección ocular, en la que, debidamente, se han ratificado.

    17. - Además, consta el hallazgo de su ADN en la colilla de un cigarro, junto con sangre que resultó ser de Gines Imanol , encontrada la colilla hacia el centro del salón de la vivienda, cerca de una silla de plástico, y muy próxima a una gran mancha de sangre y a un trozo de cinta de embalar, lo que evidencia también su participación en la muerte de aquél. Los facultativos que practicaron el correspondiente análisis lo han ratificado, igualmente, en el plenario.

    18. - Por lo que respecta al delito de daños, igualmente debemos considerar coautor al procesado Cecilio Julio , pudiendo aquí dar por reproducido lo expuesto en cuanto a Nicanor Celestino ; y así, ha de llegarse también a la conclusión de que Cecilio Julio tuvo una directa participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este procesado se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños.

      Debe entenderse que incluso en dependencias policiales, ratificadas posteriormente, lleva a cabo una exculpación de su actuación, no obstante lo cual es responsable de lo ocurrido por su presencia en el lugar en el momento de los hechos asumiendo lo que estaba ocurriendo y siendo partícipe, por ello, de los hechos que se declaran probados por el Tribunal.

      En cualquier caso, nos remitimos, de igual modo, a la fundamentación expuesta en el recurso de Silvio Lucio con respecto al resultado de las investigaciones policiales y los sucesivos indicios concluyentes que al Tribunal le han servido de base para la articulación de los indicios con los que llegar a su proceso de convicción sobre la autoría. Y en ellos se desprende la participación directa del recurrente en los hechos, como se ha explicado debidamente con los sucesivos datos aportados en el procedimiento debidamente elevados al plenario.

      Es decir, que frente al alegato que efectúa en el recurso de que no hay prueba bastante la conclusión debe ser desestimatoria.

      El alegato que expone el recurrente de que su declaración es redactada por la policía es inviable, ya que además de no ser creíble, declara en el plenario el agente policial que actuó como instructor descartando a preguntas del fiscal este extremo, y que se trató de una declaración policial del recurrente, incidiendo que aunque era lituano declaró en castellano y entendiendo todo lo que se le preguntaba, lo que hizo innecesaria la intervención de un intérprete, lejos del alegato de que la declaración fue realizada por los agentes. Señala el recurrente que "había una colilla con su ADN. Precisamente una colilla, que por un lado es un objeto movible y que cualquiera pudo dejarla allí para implicarlo", argumento que debe rechazarse por cuanto la actuación policial de investigación es correcta, descartando el argumento del recurrente de que ese dato probatorio lo dejaran los agentes, algo realmente no creible, más aún cuando el recurrente estaba colaborando y reconociendo su presencia en los hechos en su narración, aunque realmente se exculpe del crimen, ya que en su declaración se exculpa pero incrimina al resto, tanto a los que golpearon a la víctima como en la declaración respecto a lo que le había dicho que le cuenta Maria Tomasa respecto a que Nicanor Celestino y Silvio Lucio habían matado al " Enrique Teodosio ".

      Respecto al ADN encontrado señala el recurrente que "la víctima le pide un cigarro al recurrente en la gasolinera y éste saca uno de una cajetilla y se lo entrega en mano, siendo muy probable, -señala- que haya dejado ADN en el cigarro que le dio, y por lo tanto no implica que estuviera presente en la casa, sino que fue la víctima quien llevó el cigarro a la casa", algo rechazable, por cuanto el recurrente reconoce que estuvo allí esto lo ratificó ante el juez instructor. Es rechazable el argumento que expone de que la declaración del recurrente en dependencias policiales estuviera ya redactada y que él se limitara a firmarla, lo que se desconecta con la alegación que ya hizo de que se le aplicara la atenuante de confesión, porque en este caso está negando que su declaración fuera suya, y, por otro lado, está reclamando el reconocimiento de una atenuante de confesión, lo que es radicalmente contradictorio y conlleva la desestimación de ambos alegatos.

      Por todo ello, el motivo se desestima.

    19. - Con relación al cuarto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.O.P.J ., por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E ., relativo a la presunción de inocencia, en relación con el art. 266 en relación con el art. 263.1 del C. Penal .

      Ya se ha expuesto que el Tribunal validó que "Por lo que respecta al delito de daños, igualmente debemos considerar coautor al procesado Cecilio Julio , pudiendo aquí dar por reproducido lo expuesto en cuanto a Nicanor Celestino ; y así, ha de llegarse también a la conclusión de que Cecilio Julio tuvo una directa participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este procesado se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños".

      Debe entenderse, como se ha expuesto, que, incluso, en dependencias policiales, ratificadas posteriormente, lleva a cabo una exculpación de su actuación, no obstante lo cual es responsable de lo ocurrido por su presencia en el lugar en el momento de los hechos asumiendo lo que estaba ocurriendo y siendo partícipe, por ello, de los hechos que se declaran probados por el Tribunal.

      Debe desestimarse, también, este motivo del recurso por existir prueba de su responsabilidad en los hechos asumiéndola por su participación en un hecho del que se responde conjuntamente por asumir los participantes las consecuencias del ilícito proceder.

    20. - Con relación al quinto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial y efectiva del art. 24.1 de la C.E ., por falta de motivación de la sentencia, así como por vulneración del art. 9.3 de la C.E .

      La sentencia está debidamente motivada como se ha expuesto con reiteración señalando de forma individualizada la prueba que a cada uno incrimina y ratificando el proceso valorativo del Tribunal.

      El Tribunal señala que "En cuanto al delito de asesinato, al igual que respecto a Nicanor Celestino , este Tribunal entiende que, pese a haber negado Cecilio Julio su autoría respecto de la muerte de Gines Imanol , sí reconoce, en la fase de instrucción hasta la declaración indagatoria incluida, lo sucedido en la madrugada del 1 de noviembre de 2014 en la vivienda de la CALLE000 n° NUM005 , aunque exculpándose él de su participación en esa muerte; pero también en orden a este procesado existen, a lo largo de la causa, pruebas indiciarias suficientes que lo incriminan en la autoría de esa muerte, desvirtuándose su inicial presunción de inocencia.

      Por un lado, nos encontramos con su propia y amplia declaración en Comisaría, y mantenida después, como se ha dicho, ante el Órgano instructor. No puede negarse validez a esta declaración, como se ha pretendido por la Defensa, pues consta que se le instruyó de sus derechos y que contó con la presencia de Letrado, manteniendo esta declaración posteriormente, en julio de 2015 (indagatoria), con asistencia de otro Letrado, que ha ejercido su defensa en el acto del juicio. En cuanto a la ausencia de intérprete, es cierto que no ha tenido intérprete en esas declaraciones, pero en la citada indagatoria de julio de 2015 manifiesta expresamente que "entiende el castellano y renuncia a ser asistido de un intérprete" (Tomo V, F. 1316). En las sesiones del plenario sí ha estado asistido de intérprete, aunque manifestando no necesitarlo para ejercitar su derecho a la última palabra.

      Así, Cecilio Julio ha reconocido el incidente, al que ya nos hemos referido, ocurrido en Madrid con la desaparición de 35.000 euros, puntualizando en el plenario que de esa desaparición sospechan de él " Corsario " (apodo de Gines Imanol ) y Nicanor Celestino , quien luego le pidió disculpas porque sospechaba de otras personas.

      También reconoce, coincidiendo con los demás, la reunión en casa de Silvio Lucio la tarde noche del 31 de octubre de 2014, puntualizando en el acto del juicio que fue a casa de Silvio Lucio , donde éste celebraba el cumpleaños de uno de sus hijos, para arreglar el asunto del dinero. Después, su mujer Natividad Catalina y Maria Tomasa , la mujer de Nicanor Celestino , se fueron, y ellos -él, Nicanor Celestino , Felicisimo Nicolas , Silvio Lucio y Gines Imanol - se marcharon "de fiesta". Ya hemos visto que se encontraron restos de alcohol y de cocaína en el cadáver de Gines Imanol , lo que viene a confirmar, como se ha indicado, lo manifestado por Cecilio Julio , cuyas declaraciones han de ser valoradas en su conjunto -pese a los alegatos lógicamente exculpatorios de su Defensa- al estar avaladas, en aspectos concretos y determinantes para el esclarecimiento de los hechos, por pruebas objetivas debidamente ratificadas y explicadas en juicio.

      Igualmente, aparece Cecilio Julio en las secuencias grabadas por las cámaras de seguridad de la gasolinera "BP", que han sido visionadas en el plenario, junto con los otros procesados citados y el difunto, lo que Cecilio Julio ha reconocido.

      Finalmente, ha de considerarse acreditado que estuvo, cuando ocurrieron los hechos, en la CALLE000 n° NUM005 , pues en sus declaraciones, y a lo expuesto sobre ellas nos remitimos, da muchos detalles de la vivienda, que no conocería si no hubiese estado allí. Habla de una silla, de una mesa y de otros detalles, entre ellos, un corte de luz, cuya realidad después comprobaron los funcionarios policiales realizaron la inspección ocular, en la que, debidamente, se han ratificado.

      Además, consta el hallazgo de su ADN en la colilla de un cigarro, junto con sangre que resultó ser de Gines Imanol , encontrada la colilla hacia el centro del salón de la vivienda, cerca de una silla de plástico, y muy próxima a una gran mancha de sangre y a un trozo de cinta de embalar, lo que evidencia también su participación en la muerte de aquél. Los facultativos que practicaron el correspondiente análisis lo han ratificado, igualmente, en el plenario.

      Por lo que respecta al delito de daños, igualmente debemos considerar coautor al procesado Cecilio Julio , pudiendo aquí dar por reproducido lo expuesto en cuanto a Nicanor Celestino ; y así, ha de llegarse también a la conclusión de que Cecilio Julio tuvo una directa participación como coautor en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este procesado se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños".

      Como ya se ha expuesto extensamente, este proceso valorativo es correcto. El motivo se desestima.

    21. - Con relación al sexto motivo del recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y al amparo del art. 5.4 L.O. P.J . por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 24 y 25 de la C .E., concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, derecho a un proceso con las debidas garantías y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como igualdad ante la ley.

      Las pruebas que se interesan son inviables por no necesarias ni pertinentes, interesando que se le tome de nuevo declaración, o testimonios de diligencias policiales, así como declaración de la novia del finado, o la participación de Remigio Marcos , cuestiones todas ellas inviables y además por no poderse tratar como mecanismo de defensa el alegado agravio comparativo con otra persona no condenada.

      Ya se ha explicitado anteriormente con claridad la cuestión relativa a la no existencia de indefensión alguna por otros medios probatorios que se propusieron, existiendo prueba válida y suficiente atendiendo a cómo se produjeron los hechos, la génesis de la investigación policial y las pruebas y corroboraciones que existieron, así como el encaje valorativo que lleva a cabo el Tribunal ya expuesto para llevar al proceso deductivo de la concurrencia de los indicios que operaron.

    22. - Con relación al séptimo motivo del recursopor infracción de ley, al amparo del nº primero del art. 849 L.E.Cr ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquéllos, en concreto de los arts. 139.1 y 140 del C.P .

      Trata de exculparse el recurrente en este caso desplazando a terceros la responsabilidad, pero ya se ha explicitado la corresponsabilidad en los hechos de los intervinientes y lo detalla el Tribunal como ya se ha expuesto, por lo que se desestima este motivo, remitiéndonos a lo ya expuesto en cuanto al proceso de incriminación, sus declaraciones, su validez, las corroboraciones objetivas, la declaración del agente policial que actuó como instructor y la referencia a la prueba existente en torno a la comisión del crimen y el posterior delito de daños de los que el recurrente pretende excluirse alegando en sede policial, luego ratificada, que la autoría fue de los demás, no de él, siendo indudable su presencia en el lugar de los hechos.

    23. - Con relación al octavo motivo del recurso al amparo del art. 850.1 L.E.Cr ., por denegación de diligencias de prueba, denegación del derecho de prueba.

      Dado que se produce una remisión a otro motivo debe exponerse que ha sido ya tratado y desestimado.

    24. - Con relación al noveno motivo del recurso Por infracción de ley por inaplicación del art. 21.7 C.P ., al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., por entender que debe aplicarse al recurrente la atenuante analógica de colaboración.

      Debe desestimarse el motivo, dado que ya ha sido resuelto anteriormente en cuanto a la contradicción de negar su declaración y su contenido y, al mismo tiempo, reclamar la atenuante de confesión, por lo que resulta un contrasentido ambas cuestiones, lo que conlleva a su rechazo por haber cuestionado antes que no era su declaración la que constaba en el atestado policial y que fue elaborada por los agentes, lo que está excluyendo la confesión que se alega.

    25. - Con relación al décimo motivo del recurso por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr ., por entender que a efectos de la posterior calificación jurídica, no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiestamente contradicción entre ellos, o se consigne, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

      En modo alguno existe esta ausencia de los hechos probados o que carezcan de claridad, ya que lo que concurre es la discrepancia en cuanto a su contenido desde una posición defensiva del recurrente.

      Se alega que no se delimita la participación con hechos claros y contundentes, sino que utiliza términos genéricos y nunca concretos. Pero, como indica la fiscalía, todos los condenados por este delito y, entre ellos, el recurrente, participaron en el mismo como un sujeto colectivo, sin que sea necesaria más especificación, ya que todos realizaron los actos ejecutivos que desembocaron en la muerte de la víctima. El recurrente pretende aislarse de sus responsabilidades, no obstante la responsabilidad de lo ocurrido es de los condenados, y el Tribunal especifica uno por uno el resultado de la prueba que a cada uno afecta y que ha sido traído a la presente resolución, no pudiendo eludir su responsabilidad por la descripción de su declaración inicial, en la que él se excluye de responsabilidades habiendo estado en el lugar de los hechos cuando estos ocurrieron y sobre ello el Tribunal ha descrito un detallado proceso valorativo.

      El motivo se desestima.

    26. - Con relación al undécimo motivo del recurso por quebrantamiento de forma del nº 3 del art. 851 L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia sobre los puntos que ha sido objeto de defensa, al no pronunciarse, en el caso de la nulidad de actuaciones interesada en esta defensa en la vista oral y con carácter previo.

      Se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3 LECRIM alegando que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

      Sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

      Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

      Los requisitos son los siguientes:

    27. - Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

    28. - No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

    29. - La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM , o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas , que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero ). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

    30. - Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensión cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

      Se ha planteado si en el trámite de juicio oral puede la parte formular su pretensión y plantear que existe este defecto si no se resuelve, pero el informe de juicio oral no es el lugar procesal para el planteamiento de la pretensión ( STS 842/2003, de 11 de Junio y STS 114/2016, de 22 de Febrero ).

      Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada «incongruencia omisiva» o «Fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun., 8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y 3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes:

      1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

      2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

      3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

      4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb ., 263/96, de 25 Mar . o 893/97, de 20 Jun .)".

      Esta sentencia concreta el momento procesal de las conclusiones definitivas para la exposición de sus pretensiones, y así lo explicita señalando que:

      "Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.

      Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.

    31. - Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodaran a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente.

    32. - Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.

    33. - Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente, que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones definitivas, por lo que la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el informe carecería de soporte documental".

      También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: "No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

      "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

      Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

      En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

      1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

      2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  5. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15.4.96 ).

  6. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94 , 91/95 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/93 ; TS 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS 1095/99 de 5.7 , 1240/2009 de 23.12 , 64/2014 de 11.2 , 627/2014 de 7.10 ).

    Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

  7. La desestimación implícita.

  8. La subsanación de la omisión en casación

  9. El complemento de sentencias.

    a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

    Puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

    1. - La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM .

    2. La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

    Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo .

    b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" .

    c.- El complemento de sentencias.

    Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva , pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal "( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre )".

    También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo "... es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas".

    No se admite el alegato respecto a la prueba anticipada o vulneración del derecho de defensa. Se han practicado las pruebas necesarias y pertinentes y la declaración del recurrente en sede policial es absolutamente válida y sobre la inexistencia de indefensión alguna ya se ha explicado anteriormente, ya que la declaración ha sido analizada por el Tribunal. Cuestión distinta es que el recurrente mantenga una distinta versión acerca de su contenido como prueba de cargo, circunstancia que ya ha sido analizada.

    El motivo se desestima.

    Recurso de Felicisimo Nicolas

QUINTO

1.- Con relación al único motivo del recurso al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 C.E ., así como de lo dispuesto en los arts. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Se alega en el recurso que se estima la autoría de los hechos por parte del recurrente "basándose, exclusivamente, en la declaración prestada ante la policía por el coimputado, Cecilio Julio . Y que no hay ningún otro elemento.

Sin embargo, el Tribunal apunta en su convicción valorativa que.

  1. Felicisimo Nicolas también se va con los demás - Nicanor Celestino , Cecilio Julio , Silvio Lucio y Gines Imanol ) a tomar unas copas, hecho éste que igualmente reconoce.

    Felicisimo Nicolas va en el "Porche Cayenne" con Cecilio Julio , que lo conduce, y con Gines Imanol ; y con ellos y los otros dos, llega a la gasolinera "BP" -incorporada en la causa la grabación de sus cámaras de seguridad, como se ha reiterado-.

  2. - La declaración de Cecilio Julio lo sitúa en dicha vivienda, a la que llegaron, en el citado vehículo, no sólo Cecilio Julio y Gines Imanol , sino también Felicisimo Nicolas , como así lo afirma Cecilio Julio , declaraciones en las que afirma que Felicisimo Nicolas sabía que, tras repostar, iban a dirigirse a Almería, en concreto a la CALLE000 , situándolo Cecilio Julio en la vivienda cuando ataron a Gines Imanol y comenzaron a golpearle.

    Por tanto, pese a negarlo, hay que concluir que Felicisimo Nicolas estuvo en la casa n° NUM005 de la mencionada CALLE000 , en la madrugada del 1 de noviembre de 2014, cuando tuvo lugar la brutal agresión a Gines Imanol que le produjo la muerte.

    Tras lo anterior, Felicisimo Nicolas también desapareció del lugar, sin que conste dato alguno de lo que pudo hacer y dónde estuvo, hasta el 12 de febrero de 2015, fecha de su detención.

  3. - En cuanto al delito de daños, igualmente debemos considerar coautor al procesado Felicisimo Nicolas , pudiendo aquí dar por reproducido lo antes expuesto respecto a Nicanor Celestino y a Cecilio Julio , llegándose también a la conclusión de que Felicisimo Nicolas tuvo, en concepto de coautor, participación en la producción intencionada de los daños que, por medio del fuego, presentaba la casa de la CALLE000 n° NUM005 , donde este procesado se encontraba, según lo ya relatado, cuando se originaron esos daños.

    Tras el proceso valorativo que ya se ha expuesto, la presencia del recurrente es insoslayable, porque, según expuso Cecilio Julio con detalle en la declaración ratificada en sede judicial, fue el recurrente junto con Nicanor Celestino los que golpearon a la víctima, siendo el recurrente quién ató a la víctima con los cables. Por ello, es evidente la presencia de éste en la dinámica de los hechos en la noche del día 1 de Noviembre de 2014, incluso mediante la grabación en la gasolinera "BP". Por ello, el proceso deductivo a que llega el Tribunal es válido y aceptado en base a la prueba indiciaria que ya se ha indicado de forma muy extensa.

    En cualquier caso, nos remitimos, de igual modo, a la fundamentación expuesta en el recurso de Silvio Lucio con respecto al resultado de las investigaciones policiales y los sucesivos indicios concluyentes que al Tribunal le han servido de base para la articulación de los indicios con los que llegar a su proceso de convicción sobre la autoría. Y en ellos se desprende la participación directa del recurrente en los hechos, como se ha explicado debidamente con los sucesivos datos aportados en el procedimiento debidamente elevados al plenario.

    El motivo se desestima.

SEXTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ) y de oficio a la parte a la que se estima parcialmente el recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Silvio Lucio , con estimación parcial de su tercer motivo y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de fecha 11 de julio de 2017 , en causa seguida contra el mismo y otros acusados por delitos de asesinato, de daños, de atentado y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por las representaciones de los acusados D. Nicanor Celestino , D Cecilio Julio y D. Felicisimo Nicolas , contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10718/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 17 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 16/2015, dimanante del sumario nº 3/15, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, seguido por delitos de asesinato, de daños, de atentado y falta de lesiones contra los acusados Nicanor Celestino , con NIE nº NUM013 , nacido en Santo Domingo (República Dominica) el NUM016 /1984, hijo de Valeriano Herminio y Trinidad Agustina , con antecedentes penales vigentes pero no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sin que conste la solvencia o insolvencia del mismo, en situación de prisión provisional por esta causa, hallándose privado de libertad desde el 3/11/2014; Cecilio Julio , con NIE nº NUM000 , nacido en Skoudor (Lituania), el NUM017 /1978, hijo de Raul Isidro y Inocencia Santiaga , con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sin que conste la solvencia o insolvencia del mismo, en situación de prisión provisional por esta causa, hallándose privado de libertad desde el 03/11/2014; Felicisimo Nicolas , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Almería, el NUM018 /1984, hijo de Pio Genaro y Sonsoles Violeta , con antecedentes penales cancelables, sin que conste la solvencia o insolvencia del mismo, en situación de prisión provisional por esta causa, hallándose privado de libertad desde el 12/02/2015; Silvio Lucio , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Melilla, el NUM019 /1987, hijo de Pio Genaro y Elisabeth Natalia , con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sin que conste la solvencia o insolvencia del mismo, en situación de prisión provisional por esta causa, hallándose privado de libertad desde el 12/02/2015; Moises Roberto , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Sevilla, el NUM020 /1984, hijo de Apolonio Candido y Ariadna Petra , con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sin que conste la solvencia o insolvencia del mismo, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 03/11/2014 hasta el 17/09/2015; Maria Tomasa , con D.N.I. nº NUM007 , nacido en Buenaventura (Colombia) el NUM021 /1976, hija de Cristobal Patricio y Natividad Brigida , con domicilio en Vicar (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella durante la instrucción desde el 03/11/2014 hasta el 06/11/2014; Delfina Purificacion , con D.N.I. nº NUM010 , nacida en Almería el NUM022 /1988, hija de Benedicto Constantino y Gemma Inocencia , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privada de ella durante la instrucción desde el 04/11/2014 hasta el 06/11/2014; Florinda Candelaria , con D.N.I. nº NUM011 , nacida en Ecuador el NUM023 /1984, hija de Apolonio Nemesio y Elisabeth Josefina , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privada de ella durante la instrucción desde el 03/11/2014 hasta el 06/11/2014; Veronica Felicisima , con D.N.I. nº NUM009 , nacida en Almería, el NUM024 /1984, hija de Dionisio Demetrio y Josefina Luisa , con domicilio en Vicar (Almería), sin antecedentes penales, sin que conste la solvencia o insolvencia de la misma, en situación de libertad provisional bajo fianza, por esta causa, habiendo estado privada de ella desde el 03/11/2014 hasta el 17/09/2015 y contra Eladio Angel , con D.N.I. nº NUM012 , nacido en Almería, el NUM025 /1996, hijo de Pio Genaro y Elisabeth Natalia , con domicilio en Almería, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, sin que conste la solvencia o insolvencia del mismo, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privada de ella desde el 11/11/2014 hasta el 12/11/2014, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de julio de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos condenar al recurrente Silvio Lucio , por el acometimiento al agente, pero debe encuadrarse dentro de la figura de la resistencia activa no grave, porque, como consta en la argumentación jurídica precedente, el propio agente resta gravedad en el plenario a lo ocurrido al limitarse a señalar que el contexto de la agresión se produjo dentro de "una huida", por lo que no podemos movernos en la figura del atentado del art. 550 CP , al admitirse fórmulas violentas en la resistencia del art. 556 CP , según la gradación que antes hemos expuesto en sentencia de esta Sala antes citada.

Por ello, en el orden de la determinación de la pena y su individualización judicial debe anularse la condena impuesta a Silvio Lucio a la pena de un año de prisión impuesta por el delito de atentado del art. 550 CP y en su lugar imponerle la pena de prisión de seis meses por un delito del art. 556 CP , manteniendo la accesoria.

Además de esto debe anularse la condena por la falta del art. 617.1 CP al aplicarse la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, sin perjuicio del oportuno pronunciamiento en materia de responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, apartada 2º de la citada Ley Orgánica, siendo más beneficioso para el recurrente, ya que los hechos acaecidos ocurrieron el día 1 de Noviembre de 2014, por lo que se mantiene el pago de la responsabilidad civil al agente agredido, pero se anula la condena por la falta.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos al recurrente Silvio Lucio , como autor criminalmente responsable de un delito del art. 556 CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, anulando la condena por delito de atentado del art. 550 CP , impuesta y manteniendo el resto de penas impuestas al recurrente, y anulando, también, la pena impuesta por la falta de lesiones de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, establecida en el art. 53 del CP , pero manteniendo el pago de la responsabilidad civil al Policía Nacional n° NUM008 en la cantidad de 105 euros por las lesiones sufridas, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , hasta su completo pago, con costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet