ATS, 8 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:5630A |
| Número de Recurso | 2118/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2118/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2118/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
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Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 8 de mayo de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 689/15 seguido a instancia de D.ª Ofelia contra Swissport Handling SA, Swissport Spain SA y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de mayo de 2017 se formalizó por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente en nombre y representación de Swissport Spain SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de marzo de 2017 (Rec 69/17 ), confirma la de instancia que con estimación de la demanda declara la nulidad del despido disciplinario de la trabajadora.
La demandante presta servicios para Swissport Spain S.A. con antigüedad desde el 1/1/1997, y categoría profesional de Agente Administrativo. En el momento del despido disfrutaba de reducción de jornada a razón de un 85,5'% por cuidado de un hijo. Le fue comunicado el despido disciplinario, con fecha de efectos de 13/7/2015 por una falta muy grave por su falta de asistencia al trabajo los días 21 a 26 y 29 a 31 de mayo de 2015 y los días 1 al 4, 10 al 16, 19 al 25 de junio de 2015 y los días 1 a 7 y 10 de julio de 2015, en particular por falta de reincorporación tras ser dada de alta de la IT. Mediante resolución del INSS de fecha 19/5/2015 se resolvió la extinción de la situación de Incapacidad Temporal (IT) de la demandante por agotamiento del plazo máximo. En ese momento, la demandante, según valoración del ICAM de fecha 20 de abril de 2015, presentaba trastorno ansioso-depresivo, riesgos de trastorno de la personalidad cluster B y C, actualmente sin limitaciones psicofuncionales. La empresa recibió la precitada comunicación en fecha 22/5/2015 por lo que requirió a la trabajadora para su reincorporación, mediante burofax remitido el 11/6/2015 y el 24/6/2015, que fueron entregados a la trabajadora. La demandante mantuvo entrevista durante el periodo de su no reincorporación al trabajo con su superior jerárquico quién la encontró desmejorada, más delgada y bajo su punto de vista en condiciones de no poder reincorporarse a su puesto de trabajo. En aquella reunión el superior remitió a la demandante al servicio de recursos humanos por no ser un asunto de su competencia. Asimismo, la actora solicitó ayuda para intentar arreglar su situación al representante del sindicato Comisiones Obreras y éste negoció en nombre de aquella con la empleadora la posibilidad de encontrar una solución a la situación de la trabajadora mediante la concesión de las vacaciones o el buscar otro tipo de solución, llegando a hablar con la representante de la empresa en materia de recursos humanos, para incluso buscar la solución de que la demandante estuviese en situación de permiso sin sueldo en la empresa durante este periodo no obteniendo respuesta empresarial. Durante la situación de IT la actora mantuvo contacto con su superior directo, en particular mensajes de waspa en las fechas comprendidas entre el 20 de marzo de 2015 y el día 2 de julio de 2015, cuyo contenido se relata en el HP 12º. Mediante resolución del INSS de fecha 24 de julio de 2015 se acredita que a la trabajadora demandante le fue expedido en fecha 3 de julio de 2015 un nuevo parte médico de baja. En la precitada resolución se acredita que revisado el expediente, la CEI ha determinado el día 21 de julio de 2015 que este nuevo proceso de incapacidad temporal tiene su origen en la misma o similar patología que el proceso agotado en fecha 19 de mayo de 2015.
La sentencia de instancia, confirmada por la Sala de suplicación, sostiene que tal cúmulo de circunstancias permiten entender que la falta de asistencia al trabajo tras la primera IT ha sido justificada, y que el incumplimiento imputado carece de gravedad y culpabilidad necesaria para poder incardinarse en el dictado del art. 54 del ET y por ende no puede entrar a calificarse de falta alguna subsumible en los artículos convencionales que articulan las faltas y las correspondientes sanciones. Y encontrándose la trabajadora en situación de guarda legal se declara la nulidad del despido.
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- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, el primero relativo a la justificación del despido en relación con los días de ausencia y el segundo que atañe al devengo de los salarios de tramitación cuando el despido se produce estando el trabajador en situación de IT.
1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los recursos planteados.
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- A) Para la primera cuestión , invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2017 (rec 6405/16 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la procedencia del despido por ausencias injustificadas. Al actor, que prestaba servicios para la empresa Swissport Spain SA, le fue notificado despido disciplinario de fecha 17/7/2015 por repetidas faltas de asistencia o puntualidad al trabajo acaecidos los días 4,5,6,7,9,12,13,14 y 15 de junio de 2015. El actor comunica a la empresa por correo electrónico su asistencia al CAP, médico de familia en fecha 3 de junio de 2015, y en fecha 8 de junio por cervicalgia, haciendo constar en este último que se interesaba la solicitud de baja médica por IT para cursar en el ICAM. En el informe clínico de fecha 3 de junio de 2015 no se aconseja reposo, ni se le expidió el parte de baja médica que justificaría la inasistencia al trabajo los días 4 ,5,6 y 7 de junio de 2015. En fecha 12 de junio de 2015 remite correo electrónico a la empresa informando de su reclamación previa al no serle concedida la baja médica por el ICAM, reclamación previa que realiza con fecha 10 de junio de 2015. No comparece los días 12,13, 14 y 15 de junio, sin que se acredite la existencia de una situación de incapacidad temporal que impida su incorporación al trabajo, pues sólo consta informe de asistencia por brote agudo de enfermedad de Crohn en fecha 30 de junio de 2015, 15 días más tarde de la última asistencia. Ante estas circunstancias la sentencia entiende que no quedan justificadas las faltas de ausencia al trabajo lo que conlleva la declaración de improcedencia.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las circunstancias valoradas, siendo también distintas las situaciones de partida en las que se producen las ausencias imputadas. En efecto, en el caso de autos, se le imputa a la trabajadora la no reincorporación al trabajo tras el alta médica de la situación de IT, faltas de asistencia producidas hasta la nueva concesión de IT por los mismos motivos que la anterior, mientras que en la de contraste la situación es otra, dado que no existe acreditada situación de IT que imposibilite la asistencia al trabajo.
Así las cosas, en la sentencia de contraste, se le imputan al trabajador repetidas faltas de asistencia o puntualidad al trabajo acaecidos los días 4,5,6,7,9,12,13,14 y 15 de junio de 2015. El actor comunica a la empresa por correo electrónico su asistencia al CAP, médico de familia en fecha 3 de junio de 2015, y en fecha 8 de junio de 2015 por cervicalgia, haciendo constar en este último que se interesaba la solicitud de baja médica por IT para cursar en el ICAM y resulta que estos dos días no se computan en la carta a efectos disciplinarios. Sin embargo, hasta el día 8 de junio no solicitó la baja, y faltó 4 días al trabajo con anterioridad, sin que exista justificación alguna ni conste que fuera debido a enfermedad que le imposibilitara su incomparecencia, máxime cuando el informe médico del día 3 ni siquiera le aconseja reposo. Además, tras serle denegada la baja que solicitó el día 8 y haber interpuesto reclamación previa, vuelve a inasistir al trabajo los días 12 a 15, sin que tampoco durante esos días se haya acreditado consulta o asistencia a urgencias o recomendación de facultativo relativa a su incapacidad laboral, ni enfermedad grave que le impidiera la asistencia al trabajo. Circunstancias que llevan a entender no justificadas las inasistencias a su puesto de trabajo.
Por el contrario, en la sentencia recurrida se imputa a la actora la falta de asistencia al trabajo tras ser dada de alta de la IT, señalándose como períodos de falta de asistencia los días: 12 a 26 y 29 a 31 de mayo; 1 al 4, 10 al 16, 19 al 25 de junio; 1 a 7 y 10 de julio todos ellos de 2015. En este caso, determinados días de los imputados no son inasistencias propiamente dichas, entre ellos los días que van del 12 al 26 de mayo, pues la notificación a la trabajadora realizada por el INSS comunicándole que se le había dado de alta de la IT no fue recibida por la trabajadora hasta el día 26 de mayo, por lo que mal puede imputarse a la trabajadora la incorporación si no conocía la resolución del INSS dándole de alta; otro tanto puede decirse del período a partir del 3 de julio en que nuevamente se le da de baja. Respecto al resto de los días, se parte de que la actora efectivamente no fue a trabajar pese a no estar en situación de IT, analizando si existe justificación a esa conducta. En este caso se valora: 1) La actora en los 17 años de relación laboral con la empresa no había sido sancionada, ni nota negativa, siendo calificada por sus superiores como diligente. 2) La baja obtuvo la trabajadora por padecer un trastorno ansioso depresivo con riesgos de trastorno de la personalidad Cluster B y C. 3) El mismo día de la recepción del alta de IT la trabajadora al no encontrarse bien para la prestación de su trabajo se puso en comunicación con el director poniéndole en conocimiento que había recibido el alta y exponiéndole su estado, solicitando que le concedieran vacaciones, cuestión que reitera al día siguiente, pidiendo al director que se ponga en contacto con ella para así darle tiempo a que se resuelva la resolución formulada contra el alta médica. Ese mismo día remite otro watsap reiterando la petición y comunicándole que continúa las visitas semanales con el psicólogo. 4) La trabajadora continúa intentando comunicarse con el director por teléfono y watsap sin éxito. 5) Los intentos de comunicación se mantuvieron hasta el 3 de julio con reunión con la empresa en la que participó un representante del sindicato CCOO para encontrar solución a la situación de la actora mediante la concesión de vacaciones e incluso permiso sin sueldo, no obteniendo respuesta de la empresa. 6) En la resolución del INSS de 24-7-15 consta que le fue expedido a la actora en fecha 3 de julio un nuevo parte de baja médico y que revisado el expediente la CEI ha determinado que este nuevo proceso de incapacidad temporal tiene su origen en la misma o similar patología que el proceso de IT anterior.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Asimismo, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).
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- A) Para la segunda cuestión, relativa al abono de los salarios de tramitación durante la situación de IT, invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2010 (Rec 4565/09 ) que reiterando doctrina señala que cuando exista coincidencia con periodo en que el trabajador despedido estuvo en situación de IT, no procede la percepción de salarios ni siquiera de la diferencia entre el importe de éstos y el del subsidio de I.T
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, sin que por otra parte exista doctrina que necesite ser unificada al considerar ambas que, hallándose el trabajador en situación de IT al tiempo de ser despedido no procede el abono de salarios de tramitación
Por otra parte, en el caso de autos, se declara la nulidad del despido con condena a los salarios de tramitación desde la fecha del despido. En suplicación, la demandante se opone a la condena por los salarios de tramitación establecidos en el fallo de la sentencia, por entender que no se ha acreditado que en el período posterior al despido y hasta la sentencia que declara el despido nulo, la trabajadora no estuviera percibiendo la prestación de IT que tiene reconocida desde el 3 de julio de 2015. La demandante fue despedida con efectos de 13 de julio de 2015. La sentencia considera que se debe partir no de la fecha de efectividad de la segunda baja (3-7-15 ), sino de la fecha de la resolución que la reconoce (24-7-15), pues nadie manifiesta la fecha de notificación, posterior a la fecha de efectividad del despido (13-7-15). Asimismo, el Auto de Aclaración de la sentencia de fecha 27-7-16 afirma con valor fáctico que la actora tramitó su prestación de desempleo a la fecha del despido, por lo que no puede sustentarse la denuncia normativa al carecer de sustrato fáctico.
Sin embargo, en la de contraste, la cuestión planteada es la de la exención íntegra del pago de salarios de tramitación durante el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en incapacidad temporal. Se trataba de trabajadores que permanecen en situación de incapacidad temporal en periodos coincidentes con los correspondientes a los salarios de tramitación y la Sala IV considera que no cabe imponer a la empresa el abono de los salarios de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia.
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De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente, en nombre y representación de Swissport Spain SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 69/17 , interpuesto por Swissport Spain SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 4 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 689/15 seguido a instancia de D.ª Ofelia contra Swissport Handling SA, Swissport Spain SA y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
