STS 460/2018, 3 de Mayo de 2018

Por la representación del Sindicato Confederación General del Trabajo (C.G.T.) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores de ERICSSON adscritos al sistema de retribución variable STV (STV-Short Term Variable Plan o bono) a percibir la paga o bono derivada de la aplicación de los acuerdos reguladores de la misma, con independencia de la calificación que hayan obtenido según el sistema de evaluación del rendimiento personal o IPM, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 20 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos la excepción de cosa juzgada, estimamos la excepción de litispendencia alegada por el letrado de Ericsson España S.A. y, sin entrar a analizar y resolver las demás cuestiones procesales y de fondo planteadas en el procedimiento seguido a instancia de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T), contra ERICSSON ESPAÑA, S.A., SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (S.T.C.), FEDERACION DE INDUSTRIA COMISIONES OBRERAS (CC.OO), FEDERACION DEL METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), sobre CONFLICTO COLECTIVO, absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- La mercantil demandada es la cabecera del grupo de empresas en España de la multinacional sueca ERICSSON, tiene distintas actividades vinculadas todas ellas al sector de tecnologías de la comunicación e informática. El Grupo Ericsson en España está conformado por tres empresas ("ERICSSON ESPAÑA, S.A.","ERICSSON NETWORK SERVILES, S.L.", y "OPTIMI SPAIN, S.L.U"), Los trabajadores del Grupo se encuentran bajo dos convenios colectivos distintos. Los convenios de aplicación vigentes son:

a) CONVENIO COLECTIVO DE LA INDUSTRIA, SERVICIOS E INSTALACIONES DEL METAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

b) XVI CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE EMPRESAS DE CONSULTORÍA Y ESTUDIOS DE MERCADOS Y DE LA OPINIÓN PÚBLICA. (Hecho conforme).

2º. -La Confederación General del Trabajo es un sindicato de ámbito estatal e interconfederal, siendo por tanto superior al del conflicto que se plantea, y tiene notable implantación en los órganos de representación de los trabajadores del grupo de empresas de ERICSSON.

Los sindicatos U.G.T, CC.OO, y S.T.C., tienen también notable implantación en los centros de la empresa demandada. (Hecho conforme)

3º.- El conflicto colectivo que aquí se plantea afecta al conjunto de trabajadores de ERICSSON ESPAÑA (en adelante EEM) a los que se aplica el sistema de retribución variable de incentivos a corto plazo STV (STV-Short Term Variable Plan o bono) que prestan servicios en centros ubicados en distintas comunidades autónomas.

4º..- El sistema de retribución variable STV, recogido en el hecho probado segundo de sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 2012 en autos de conflicto colectivo 80/2012 está recogido en los contratos de trabajo o derivado de una práctica de la empresa, tiene tres niveles según el grado de consecución de los objetivos: no cumplimiento o "robust", cumplimiento o "commitment", y mejora del cumplimiento o "stretch". Según que se alcance cada uno de estos tres niveles, el bono consiste en un porcentaje que fija la empresa sobre la retribución fija anual. A su vez, hay dos colectivos implicados: el del personal vinculado a la venta (STV) o no vinculado a la venta (SIP), cada uno con distintos porcentajes. La retribución variable STV distingue entre Directores, Gerentes, Profesionales y Administrativos.

Hasta marzo de 2009, los porcentajes establecidos por la empresa para calcular los bonos han sido los siguientes:

1) Para local STV: MU (Unidades de mercado y departamento de soporte) y Host (Departamento de I+D, GSDC y SSC):

-Directores: 25% si commitment, 33% si stretch.

-Managers: 20% si commitment, 26,50% si stretch.

-Profesionales: 15% si commitment, 20% si stretch.

-Administrativos: 8% si commitment, 11% si stretch. (Descriptor 42)

5º..- En el conflicto que se suscitó en el referido procedimiento 80/2012 seguido ante esta Sala, la Federación de Industria de Comisiones Obreras en el suplico de la demanda solicitaba que se declare la nulidad de la medida colectiva consistente en el cambio del porcentaje del sistema de la retribución variable o bono, así como declarar el derecho de los trabajadores a seguir percibiendo el bono con los porcentajes que hasta 2009 se venían aplicando, y se condene a la empresa a abonar a los trabajadores los bonos correspondientes al sistema de bono existente hasta 2009. Subsidiariamente, se solicita que la medida se declare injustificada.

El sindicato explicó que Ericsson redujo la retribución variable que se venía percibiendo regularmente hasta 2009 como consecuencia de pactos contractuales o prácticas de empresa. Indicó que en la sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2010 se había declarado la nulidad de esta modificación por incumplimiento del procedimiento articulado en el art. 41 ET , confirmada por STS 19 de septiembre de 2011 , pero que la empresa no repuso el sistema de retribución variable sino que puso en marcha un período de consultas sin negociación real para validar el incumplimiento de la sentencia, vulnerando así el art. 24 CE . Por otra parte, CCOO negó que existiera causa para semejante modificación.

La Federación de Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores (en adelante UGT) se adhirió a las alegaciones vertidas por CCOO y señaló que la convocatoria a las reuniones del período de consultas se había dirigido a los comités de empresa de los centros denominados "Torre Suecia" y "Millenium", invitando a los trabajadores de los centros sin representación unitaria a delegarla en uno de estos dos comités. Las Federaciones de CCOO y UGT no fueron convocadas.

Por otra parte, UGT indicó que durante el período de consultas no hubo intención por parte de la empresa de reducir los efectos de su decisión, tal como exige el art. 41 ET , lo que subrayaría el incumplimiento del período de consultas tal como está legalmente configurado.

Ericsson mantuvo que, en efecto, el asunto tenía su antecedente en el caso conocido en la SAN 23-9-09 , en la que a la empresa se le había indicado que el procedimiento a seguir debía ser el del art. 41 ET , y eso es lo que ahora se había hecho.

Explicó que el sistema de incentivos se estructura en tres niveles de consecución (no cumplir, cumplir y mejorar) para los colectivos diversos según que se trate de personal vinculado a la venta (STV) o no (SIP), y que cada colectivo de trabajadores se subdivide en directores, managers, profesionales y administrativos, fijándose anualmente los objetivos a cumplir por cada uno. La modificación implementada por la empresa afecta a todos los colectivos y niveles, aunque a directores y managers no se les varían los porcentajes mínimos y máximos sino que se incrementa la exigencia del rendimiento medio.

La empresa indicó que la modificación persigue, en primer lugar, incentivar el rendimiento de todos los trabajadores, porque antes no existía casi diferencia entre cumplir y mejorar los objetivos; en segundo lugar, adaptar el sistema al de la empresa matriz y que ya tenían implementado todas sus filiales salvo la de España; y en tercer lugar, alinear los salarios variables con el mercado. Además de estas causas organizativas, también concurrían causas económicas, vinculadas a la situación de la Compañía, que aunque no presentaba pérdidas sí que había ido empeorando. Esto último había dado lugar a un plan de reducción de costes, paralelo a la modificación controvertida.

Continuó Ericsson defendiendo que en el período de consultas se había dado cumplida información a los representantes de los trabajadores, involucrando a directivos para que la expusieran y habilitando además una herramienta informática para que pudiera ser consultada en internet. Se había convocado a las Federaciones e incluido en el proceso a los centros sin representación, teniendo lugar cinco reuniones con propuestas y contrapropuestas.

La sentencia de la Sala, estima la demanda, y declara la nulidad de la modificación sustancial del porcentaje del sistema de la retribución variable o bono. Declaramos igualmente el derecho de los trabajadores a seguir percibiendo el bono con los porcentajes que hasta 2009 se aplicaban, y condena a la empresa a abonarles los bonos correspondientes al sistema de retribución variable existente hasta 2009. (Descriptores 42)

Por STS de 1 de abril de 2014 se estima el recurso de casación interpuesto por ERICSSON ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de junio de 2012 , se deja sin efecto la declaración de nulidad recaída sobre el periodo de consultas y se ordena la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a fin de que pronuncie acerca de la pretensión subsidiaria objeto de la demanda.

En otro procedimiento anterior, seguido ante esta Sala, (142/2009), en el suplico de la demanda se solicitaba se declare la nulidad de la modificación sustancial comunicada por la mercantil y, subsidiariamente, en caso de no estimarse la nulidad, se declare la improcedencia de la misma."

En el acto del juicio la letrada representante de la parte actora se ratificó en la demanda. Alegó que la decisión empresarial de modificar unilateralmente el porcentaje a aplicar sobre el salario fijo bruto anual del trabajador para la obtención del variable, si se alcanza un determinado nivel de cumplimiento de los objetivos marcados por la empresa, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa no ha negociado esta modificación sino que la ha comunicado sin seguir el procedimiento establecido en el art. 41. El derecho a su percepción está recogido en los contratos o en documentos anexos posteriores a su firma. Los objetivos son fijados por la empresa y si se cumplen todos los trabajadores perciben el bono, el porcentaje es el mismo para cada categoría y solo se modifica si el trabajador asciende. En consecuencia, alegó, la conducta empresarial supone una infracción del art. 8 del Convenio Colectivo de Ericsson , del art. 41 del ET y de los arts. 3 y 1257 del Código Civil .

El letrado de la empresa demandada se opuso a la demanda. Su oposición se fundamentó en la inexistencia de modificación sustancial. No existe un derecho a percibir el bonus puesto que cada año la empresa diseña un plan distinto, no hay una condición más beneficiosa ni un derecho adquirido, sino una expectativa de derecho, los trabajadores tienen derecho al bonus, si se cumplen los objetivos marcados por la empresa, pero no a una cantidad concreta y así, continuó argumentando, está reflejado en los contratos, son cláusulas sobre cantidades variables no consolidables de acuerdo con los objetivos que tienen una vigencia de 1 de enero a 31 de diciembre de cada año. Alegó que no es la primera vez que se modifican los tramos, en el año 2003 fueron modificados, en concreto el nivel mínimo. Por todo ello, no se siguió el procedimiento del artículo 41 del ET al no tratarse de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Se convocó una reunión con los representantes de los trabajadores y se les expusieron las causas de la modificación. Con posterioridad se les dio traslado de la documentación escrita.

Dicho procedimiento, terminó por Sentencia de la Audiencia Nacional de 23-09-2010 , que fue confirmada por la STS de 19-9-2011 .En las que se declaró nula la modificación efectuada unilateralmente por la empresa afectante a una retribución variable-bono-por no haberse seguido el procedimiento establecido en el art.41 ET . (Descriptores 40 y 41)

6º.- En fecha 26 de septiembre de 2014, la Sala dictó nueva sentencia en el procedimiento 80/2012 en la que se desestima la demanda de conflicto colectivo de los sindicatos, declarando la validez de la decisión de modificación del sistema de retribuciones adoptada por la empresa, por causas económicas y productivas, absolviendo a la demandada de tales pretensiones.

7º.- En fecha 24 de diciembre de 2013 los representantes legales de las empresas y los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo afectados de Ericsson España S.A. y los miembros integrantes de la Comisión negociadora de conformidad con las actas suscritas el 11 de diciembre de 2013, llegaron a un acuerdo sobre el sistema de retribución variable o bono en Ericsson España, en los siguientes términos: Primera."' Se modifica el sistema de retribución variable o bono en Ericsson España, S.A. (STV- Short Term Variable plan o bono) afectándose con ello al sistema de remuneración y cuantía salarial), y al sistema de trabajo y rendimiento con efectos del día 1 de enero de 2014 (...). Esta decisión tendrá las siguientes consecuencias:

-A partir del día 1 de enero de 2014 inclusive el sistema de retribución variable o bono en la empresa Ericsson España S.A. será el siguiente:

Porcentaje que se aplicará al sistema de retribución variable bono STS

-Directores funcionales: commitment, 20%; stretch, 40%.

-Managers: commitment, 15%; stretch., 30%.

-Profesionales (grupo III): commitment, 10%; stretch. 20%.

-Administrativos (grupo IV): commitment, 5,5%; stretch. 11%. (Descriptor 2,43 y 66), cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido.

8. - En relación con el procedimiento de mediación promovido por CGT como consecuencia de la reclamación interpuesta el 5 de enero de 2015 frente a ERICSSON ESPAÑA, S.A., ERICSSON NETWORK SERVILES, S.L., OPTIMI SPAIN SLU por motivo, según consta en la solicitud de mediación, de petición de nulidad del sistema de rendimiento (valoración del desempeño) establecido para los trabajadores así como desacuerdo con el método y las valoraciones realizadas por los responsables, para la consecución individual del Bono por los empleados., REUNIDOS en la Sede del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), en fecha 20 de enero de 2015, se llegó al siguiente ACUERDO entre las partes intervinientes:

   "Las partes se comprometen a que en el plazo de 60 días en el caso de Ericsson España, S, A. en el seno de la Comisión de Retribuciones y en el caso de Ericsson Network Services, S.L. y Ericsson Optimi España, S.L.U. en las comisiones que se creen al efecto entre la RLT y la Dirección de las empresas, acordar un procedimiento para el análisis e informe, con todas las garantías, de las reclamaciones efectuadas por los trabajadores en materia de evaluación de desempeño.

   Asimismo, se ratifica por la Empresa el compromiso de que en los casos de los colectivos que por cualquier razón (guarda legal, maternidad, horas sindicales...) no realicen la jornada completa esta circunstancia no afecte negativamente a la evaluación de desempeño, informándose a la RLT la incidencia de las evaluaciones de los empleados con menor tiempo de trabajo."

   En dicha acta, la parte social se reserva las acciones judiciales pertinentes sobre aquellas materias en las que no haya habido acuerdo expreso.

   Por otro lado, la representación de STC, en relación al acta manifiesta lo siguiente: en cuanto a las partes que deben negociar la propuesta manifestamos que serán los diferentes comités de empresa en el seno de su ámbito de representación en Ericsson. Los legítimos representados para ello. La Comisión de retribuciones en Ericsson tiene una función en el seno de una negociación finalizada con Acuerdo sobre el bono y entiende esta parte incluir esta negociación no contribuirá a mejorar el presente Acuerdo. (Descriptor 59)

9. - En fecha 22 de octubre de 2015 se dictó sentencia por esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo nº 139/2015 desestimando la demanda formulada por STC, que se halla pendiente de recurso de casación interpuesto frente a la misma. (Hecho conforme).

   En la demanda origen del referido procedimiento, se formulaban dos pretensiones, ambas de carácter meramente declarativo:

   La primera es que se declare la nulidad del sistema de valoración del rendimiento de los trabajadores IPM.

   La segunda es que se deje sin efecto alguno las calificaciones UNDER PERFORMING y PARTIALLY PERFORMING asignadas a los trabajadores, a todos los efectos, sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento de congelación salarial y de no obtención del bono, ni como elemento de juicio para señalar los trabajadores afectados por expedientes extintivos de regulación de empleo. En cuanto a la segunda pretensión, se razonó en el fundamento de derecho cuarto sobre la estimación de la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo alegada por la empresa demandada.

   Dicha sentencia, se encuentra pendiente de resolución del recurso de casación interpuesto por la parte demandante.

10. -El pasado 27 de junio de 2016 la empresa, en relación con los objetivos para aplicar el sistema STV, por los que se devenga el "bono", comunicó a la RLT que con fecha 1 de enero de 2016, los objetivos a considerar para determinar el nacimiento del derecho a la percepción del mismo serían los que fija la dirección internacional del grupo ERICSSON, y fijando nuevos objetivos comunes para todos los trabajadores dentro de cada organización, en los siguientes términos: "... Como consecuencia del proceso de transformación en la empresa, la mayoría de los objetivos actuales de STV perderán su relevancia y/o llegará a ser imposible medirlos con el nivel requerido de precisión debido a la nueva estructura de la organización de 1 de julio de 2016.

    Por lo tanto, vamos a sustituir todos los objetivos actuales de STV que le fueron comunicados por correo electrónico de tu manager durante el Q1 de este año, con carácter retroactivo desde el 1 de enero de 2016. Esto dará como resultado que tus objetivos para el año 2016 son los siguientes (el peso de cada uno de ellos): RMED Net Sales 35%.RMED Operating Income 35%.RMED Working Capital Day 30%.

    CGT y STC formularon demanda impugnando la medida dando lugar a los autos de conflicto colectivo 221/2016 y acumulado 227/2016 que concluyeron con acta de conciliación de fecha 5 de octubre de 2016 en los siguientes términos:

    "Las partes reconocen que el sistema de fijación devengo y retribución de los incentivos a corto plazo (STV) aplicable en la empresa durante el ejercicio 2016 es el comunicado en 30 de junio de 2016 y referido en las demandas rectoras.

    La empresa garantiza un abono mínimo de STV para el primer semestre de 2016 equivalente a nivel de consecución total (media de los niveles de consecución de cada uno de los objetivos por parte de los empleados) "COMMITMENT" (a nivel de cumplimiento 100% ) para cada uno de los empleados afectados por el conflicto y, sujeto al sistema de variable STV).

    En el supuesto de que el nivel de consecución total del STV para el año 2016 fuese superior al nivel COMMIMENT, se abonará el STV correspondiente a todo 2016 en el nivel de consecución total obtenido, y ello de forma no acumulable al mínimo garantizado en el párrafo anterior." (Descriptor 47)

11. - La práctica empresarial viene negando el derecho a la percepción del bono a aquellos trabajadores que obtienen una calificación "underperformance" (la más baja de las calificaciones posibles), según el sistema de valoración del rendimiento personal del trabajador, denominado IPM (denominación empresarial de ERICSSON.) (Hecho conforme)

12. - En fecha 19 de septiembre de 2016 se dictó sentencia en los autos nº 132/16 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, sobre tutela de derechos fundamentales, Contra Ericsson España S.A, desestimando la demanda formulada, sentencia que ha adquirido firmeza. (Descriptores 62 y 63) cuyo contenido., Se da íntegramente por reproducido.

    13.- En fecha 7 de abril de 2016 se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA, en virtud de papeleta presentada por CGT el 28 de marzo de 2016, que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo. (Descriptores 3 y 45)».

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación del Sindicato Confederación General del Trabajo, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.

El 26 de octubre de 2016 se presentó demanda de conflicto colectivo por el Letrado D. Diego de las Barreras del Valle, en representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT- contra ERICSSON ESPAÑA SA, SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES -STC-, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA COMISIONES OBRERAS -CCOO- y FEDERACIÓN DEL METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -UGT-, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, interesando se dicte sentencia por la que se declare:

el derecho de los trabajadores de ERICSSON adscritos al sistema de retribución variable STV (STV-Short Term Variable Plan o bono) a percibir la paga o bono derivada de la aplicación de los acuerdos reguladores de la misma, con independencia de la calificación que hayan obtenido según el sistema de evaluación del rendimiento personal o IPM, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración

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En el acto del juicio EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES -STC-, LA FEDERACIÓN DE INDUSTRIA COMISIONES OBRERAS -CCOO- y LA FEDERACIÓN DEL METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -UGT- se adhirieron a la demanda.

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 20 de diciembre de 2016 , en el procedimiento número 299/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Desestimamos la excepción de cosa juzgada, estimamos la excepción de litispendencia alegada por el letrado de Ericsson España S.A. y, sin entrar a analizar y resolver las demás cuestiones procesales y de fondo planteadas en el procedimiento seguido a instancia de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T), contra ERICSSON ESPAÑA, S.A., SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (S.T.C.), FEDERACION DE INDUSTRIA COMISIONES OBRERAS (CC.OO), FEDERACION DEL METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), sobre CONFLICTO COLECTIVO, absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda

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1. - Por el Letrado D. Diego de las Barreras del Valle, en representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT-, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en un único motivo.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente infracción de lo previsto en el artículo 416.1 2 º y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción de la jurisprudencia aplicable en materia de apreciación de litispendencia en la jurisdicción social, contenida en las sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, recurso 360/2014 , 5 de julio de 2006, recurso 1681/2005 y 26 de octubre de 2004, recurso 4286/2003 y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- El recurso ha sido impugnado por el Letrado D. Bruno Álvarez Padín, en representación de ERICSSON ESPAÑA SA,, proponiendo el Ministerio Fiscal que se declare la improcedencia del recurso.

1.- En el único motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente infracción de lo previsto en el artículo 416.1 2 º y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción de la jurisprudencia aplicable en materia de apreciación de litispendencia en la jurisdicción social, contenida en las sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, recurso 360/2014 , 5 de julio de 2006, recurso 1681/2005 y 26 de octubre de 2004, recurso 4286/2003 y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La parte alega, en esencia, que la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la litispendencia, al presente supuesto, conduce a rechazar dicha excepción.

Señala, en primer lugar, que no concurre identidad en la causa de pedir ya que en la demanda origen de los autos 139/2015, presentada por el Sindicato STC, a la que se adhirió el hoy recurrente, se peticionaba la declaración de nulidad integral del sistema de evaluación del rendimiento personal IPM, que aplica la empresa ERICSSON y, solo como consecuencia de dicha nulidad, la de los efectos de la misma, inclusive, la reclamación sobre el bono. En el asunto ahora examinado, la causa de pedir sobre la que se articula la pretensión de que se declare el derecho al bono, con independencia de la calificación obtenida en el sistema IPM, se funda en la aplicación de los acuerdos reguladores del bono, en especial el Acuerdo de 24 de diciembre de 2013, no atacándose la validez, legalidad o vigencia del sistema IPM de evaluación de rendimiento (causa que se articula en el anterior procedimiento). Una sentencia que desestimase la pretensión impugnatoria del sistema de evaluación del rendimiento IPM -autos 139/2015- sería perfectamente compatible con una sentencia que estimara la actual demanda, que peticiona el derecho a la percepción del bono, con independencia de la calificación obtenida en el IPM. El bono es un derecho colectivo que se regula en acuerdos específicos en función de la consecución de objetivos colectivos y que no se vinculan en ninguna manera con el sistema de evaluación personal del rendimiento.

En segundo lugar, tampoco concurre plenamente la identidad objetiva entre ambos procedimientos. En el primer procedimiento se pide la nulidad del sistema de evaluación IPM y, como pretensión accesoria a la misma, se solicita que, en consecuencia, la obtención de una baja calificación no pueda ser tomada en consideración como causa para no abonar el bono. Sin embargo la sentencia de dicho procedimiento ha declarado la inadecuación de procedimiento respecto de dicha pretensión accesoria y tal declaración no ha sido cuestionada por el sindicato STC en su recurso de casación, por lo que este específico pronunciamiento habría devenido firme. En el presente procedimiento no se cuestiona la validez del sistema de evaluación del rendimiento IPM, sino que se pide que, con independencia del mismo, se declare que los trabajadores de ERICSSON tienen derecho a la percepción del bono, si se cumplen los objetivos colectivos que marca la empresa, en aplicación de los acuerdos reguladores del bono, que son independientes de la evaluación personal del rendimiento IPM. La identidad entre ambas demandas es solo parcial, se produce respecto de una de las pretensiones de la demanda del procedimiento anterior, que fue desestimada por apreciar que concurría la excepción de inadecuación de procedimiento.

2.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida se han de tener en cuenta los datos que a continuación se consignan, obtenidos de la sentencia de instancia:

Primero: El conflicto colectivo planteado afecta a los trabajadores de ERICSSON ESPAÑA SA, a los que se aplica el sistema de retribución variable de incentivos a corto plazo STV o BONO.

Segundo: Este sistema, que está recogido en los contratos de trabajo o derivado de una práctica de la empresa, tiene tres niveles, según el grado de consecución de los objetivos: No cumplimiento o "robust", cumplimiento o "commitment" y mejora del cumplimiento o "stretch", fijándose por la empresa un porcentaje sobre la retribución fija anual, atendido el grado de cumplimiento. Hay dos colectivos afectados, el del personal vinculado a la venta (STV) o no vinculado a la venta (SIP). La retribución variable STV distingue entre directores, gerentes, profesionales y administrativos. Hasta el año 2009 los porcentajes eran los siguientes:

-Directores: 25% si commitment, 33% si stretch.

-Managers: 20% si commitment, 26,50% si stretch.

-Profesionales: 15% si commitment, 20% si stretch.

-Administrativos: 8% si commitment, 11% si stretch. (Descriptor 42)

Tercero: A partir de dicha fecha la empresa procedió a modificar unilateralmente los porcentajes, variando el porcentaje del sistema de retribución variable, planteándose varias demandas - STS, Sala Cuarta, de 19 de septiembre de 2011 , STS, Sala Cuarta, de 1 de abril de 2014 , SAN 26 de septiembre de 2014 , procedimiento 80/2012-

Cuarto: El 24 de diciembre de 2013 la empresa y los representantes de los trabajadores llegaron a un Acuerdo sobre el Sistema de Retribución Variable o BONO, en los siguientes términos:

-A partir del día 1 de enero de 2014 inclusive el sistema de retribución variable o bono en la empresa Ericsson España S.A. será el siguiente:

Porcentaje que se aplicará al sistema de retribución variable bono STS»

-Directores funcionales: commitment, 20%; stretch, 40%.

-Managers: commitment, 15%; stretch., 30%.

-Profesionales (grupo III): commitment, 10%; stretch. 20%.

-Administrativos (grupo IV): commitment, 5,5%; stretch. 11%

Quinto: El 14 de mayo de 2015 se presentó demanda de conflicto colectivo por el Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones -STC- y su sección sindical en ERICSSON ESPAÑA SA, contra ERICSSON ESPAÑA SA, ERICSSON NETWORK SERVILES SL, y OPTIMI SPAIN SLU y, como partes interesadas, las siguientes secciones: FES-UGT, COMFIA-CCOO y CGT, dando origen al procedimiento 139/2015.

CGT se adhirió a la demanda.

El suplico de dicha demanda es del siguiente tenor literal:

que se declare la nulidad del sistema de valoración del rendimiento de los trabajadores (IPM), y en consecuencia dejando sin efecto alguno las calificaciones UNDER PERFORMING y PARTIALLY PERFORMING asignadas a los trabajadores, a todos los efectos, sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento de congelación salarial y de no obtención del bono, ni como elemento de juicio para señalar los trabajadores afectados por expedientes extintivos de regulación de empleo

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Sexto: El 22 de octubre de 2015 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el procedimiento 139/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Desestimamos las excepciones de variación sustancial de la demanda en el acto del juicio; falta de acción; falta de legitimación activa; carencia sobrevenida de parte del objeto procesal y prescripción. Estimamos, en parte, la excepción de inadecuación de procedimiento en lo que se refiere a la pretensión de la demanda relativa a que "se dejen sin efecto alguno las calificaciones under performing y partially performing asignadas a los trabajadores a todos los efectos, sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento de congelación salarial y de no obtención del bono, ni como elemento de juicio para señalar los trabajadores afectados por expedientes extintivos de regulación de empleo", sin que tampoco este procedimiento pueda ser el cauce para revisar los criterios de selección de los trabajadores afectados por los expedientes de regulación de empleo, ni analizar la cuestión referida a la deficiencia de horas de formación o el exceso de jornada de determinados trabajadores, dejando imprejuzgadas las referidas acciones. Desestimamos la demanda formulada por D. CARLOS DE FRÍAS REDONDO, abogado del Ilustre Colegio de Madrid, en nombre y representación del SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC) Y DE SU SECCIÓN SINDICAL EN ERICSSON ESPAÑA, S.A., contra las Empresas "ERICSSON ESPAÑA, S.A.", "ERICSSON NETWORK SERVILES, S.L.", y contra "OPTIMI SPAIN, S.L.U", y, como parte interesada, las siguientes secciones: FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeS- UGT), FEDERACIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CC.OO.), COORDINADORA ESTATAL DE MARKETING DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T.), sobre CONFLICTO COLECTIVO y absolvemos a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda

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Séptimo: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Letrado D. Carlos de Frias Redondo, en representación de STC, STC Sección Sindical en ERICSSON ESPAÑA SA, no planteando motivo alguno dedicado a combatir la excepción de inadecuación de procedimiento respecto al pedimento de que "se dejen sin efecto alguno las calificaciones "under performing" y "parttially performing" asignadas a los trabajadores a todos los efectos, sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento de congelación salarial y de no obtención del bono, ni como elemento de juicio para señalar los trabajadores afectados por expedientes extintivos de regulación de empleo" .

El 30 de enero de 2017 ha recaído sentencia desestimando el citado recurso de casación, recurso 52/2016 .

Respecto a la litispendencia la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2018, recurso 2907/2015 , ha establecido:

"Y al efecto recordar que si bien es cierto que en la fase de instancia ya resultaba apreciable la excepción de litispendencia, a la fecha en que la recurrida fue dictada la solución que procedía adoptar era - como acertadamente decidió la sentencia de contraste- la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada, con los efectos que ello pudiera tener. En justificación de ello hemos de señalar [entre tantas otras anteriores, SSTS SG 10/11/15 -rco 360/14 -; 10/05/16 -rco 49/15 -; y 26/04/17 -rco 243/16 ]:

a).- Que ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de «un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [ art. 222.1 LECiv J, o bien pretedetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que «vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto» [ art. 222.4 LECiv ].

b).- Que la litispendencia es en nuestro Derecho procesal «una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal».

c).- Que si bien tanto una como otra tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica e impedir la existencia de resoluciones contradictorias, a la par que hay una evidente relación entre ambas, sin embargo se está ante institutos jurídicos diferentes, en tanto que operan sobre realidades temporal y procesalmente diferentes, pues mientras que la cosa juzgada actúa sobre la base de una situación jurídica ya consolidada -que no se puede desconocer- que es la sentencia ya firme, la litispendencia se basa precisamente en la tramitación de un proceso anterior y todavía no llegado a término. Por lo que la primera -cosa juzgada- tiene un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión [referido art. 222.1 LECiv ] y positivo o prejudicial cuando aquella «plena identidad» no existe, consistente en la «vinculación» a la resolución del «antecedente lógico» [ya citado art. 22.4 LECiv ]. En tanto que la segunda - litispendencia - limita su efecto al suspensivo, siquiera el mismo alcance no sólo a los supuestos de plena identidad -propios de la cosa juzgada negativa- sino a los de hipotética vinculación por tratarse de «antecedente lógico» [ex art. 421 LECiv ]".

Por su parte la sentencia de 20 de diciembre de 2016, recurso 1794/2015 , examina el momento a partir del cual deben analizarse los requisitos para determinar si concurre litispendencia y las consecuencias de que varíen los elementos a lo largo del tiempo, conteniendo el siguiente razonamiento:

"La posterior STS de 7 de mayo de 2010, recurso 3347/09 , matiza la anterior doctrina, " afirmando que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede ser encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento es cuando se producen los efectos de la litispendencia, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC . La sentencia razona que "Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (STS 1ª 2 de diciembre de 2009, rec. 2117/2005 ) debe tenerse en cuenta el principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC desde la interposición de la demanda si luego es admitida - SSTS de 8 de junio de 2006 , 20 de abril de 2007 , 30 de mayo de 2007 , 21 de mayo de 2008 .

Entonces, si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411 LEC - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe "que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas".

2.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, en principio, podría apreciarse que existe litispendencia entre el procedimiento número 139/2015, planteado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y el 299/2016 planteado ante el mismo órgano, actualmente examinado por esta Sala.

En efecto concurren las identidades señaladas en el artículo 421.1 de la LEC , en relación con el artículo 222.1 de dicha Ley , subjetiva, objetiva y causal. Coinciden las partes de ambos procedimientos ya que, si bien en el procedimiento número 139/2015, además de los que figuran en el procedimiento número 299/2016, aparecen otros sujetos - demandante Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones -STC- y su sección sindical habiéndose adherido a la demanda la Confederación General de Trabajo, demandados ERICSSON ESPAÑA SA, contra ERICSSON ESPAÑA SA; ERICSSON NETWORK SERVILES SL, y OPTIMI SPAIN SLU- es lo cierto que en ambas aparece como demandante la Confederación General del Trabajo -CGT- y como demandada ERICSSON ESPAÑA SA.

En cuanto al objeto del proceso coincide en parte. En efecto el suplico de la demanda del procedimiento 139/2015 es el siguiente:

que se declare la nulidad del sistema de valoración del rendimiento de los trabajadores (IPM), y en consecuencia dejando sin efecto alguno las calificaciones UNDER PERFORMING y PARTIALLY PERFORMING asignadas a los trabajadores, a todos los efectos, sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento de congelación salarial y de no obtención del bono, ni como elemento de juicio para señalar los trabajadores afectados por expedientes extintivos de regulación de empleo

.

El suplico de la demanda del procedimiento 299/2016 es el siguiente:

Se declare el derecho de los trabajadores de ERICSSON adscritos al sistema de retribución variable STV (STV-Short Term Variable Plan o bono) a percibir la paga o bono derivada de la aplicación de los acuerdos reguladores de la misma, con independencia de la calificación que hayan obtenido según el sistema de evaluación del rendimiento personal o IPM, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración

.

Coinciden, por tanto ambos suplicos en el extremo relativo a que se reconozca el derecho de los trabajadores a percibir el BONUS sin que se tengan en cuenta las calificaciones que hayan obtenido según el sistema de valoración del rendimiento personal.

Respecto a la causa de pedir ambos asuntos se fundan en el sistema de evaluación del desempeño establecido por la empresa y en el Acuerdo de 24 de diciembre de 2013, para finalizar interesando que se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de los trabajadores a percibir el BONUS, sin que se tengan en cuenta las calificaciones que hayan obtenido según el sistema de valoración del rendimiento personal.

3.- Ocurre, no obstante que, tal y como ha alegado el recurrente, en la sentencia dictada en instancia en el procedimiento número 139/2015, se estimó la excepción de inadecuación de procedimiento respecto al pedimento contenido en la demanda referente a que se deje sin efecto alguno las calificaciones "under performing" y "partially performing" asignadas a los trabajadores, a todos los efectos, "sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento... de no obtención del bono..."

A este respecto hay que señalar que, tal y como ha quedado consignado en las sentencias de esta Sala anteriormente transcritas, en virtud del principio perpetuatio jurisdictionis, artículo 411 LEC , los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 LEC , desde la interposición de la demanda si luego es admitida.

En el supuesto examinado, cuando se interpuso la demanda que dio origen a esta litis, procedimiento 299/2016, -el 26 de octubre de 2016- se encontraba pendiente la demanda que dio origen al procedimiento 139/2015, respecto al que concurre la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir y ya había recaído sentencia en dicho procedimiento -el 22 de octubre de 2015- en la que se apreció la excepción de inadecuación de procedimiento respecto al pedimento de la demanda coincidente con el objeto de este pleito y dicho pronunciamiento no fue recurrido en casación por la parte demandante, que si recurrió los restantes pronunciamientos de la citada sentencia, lo que supone que dicho pronunciamiento devino firme.

Al haber devenido firme la estimación de la inadecuación de procedimiento respecto al extremo contenido en la demanda del procedimiento 139/2015, consistente en que se deje sin efecto alguno las calificaciones "under performing" y "partially performing" asignadas a los trabajadores, a todos los efectos, "sin que puedan ser tenidas en cuenta ni como elemento... de no obtención del bono..." no existe litispendencia respecto a dicha cuestión, ni tampoco cosa juzgada, ya que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre el fondo de la misma, sino que ha apreciado una excepción procesal. Hay que poner de relieve que se admite expresamente en nuestra legislación la firmeza parcial de la sentencia, al admitir el artículo 242 de la LRJS la ejecución parcial.

-Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación formulado por el Letrado D. Diego de las Barreras del Valle, en representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO -CGT- y casar y anular la sentencia recurrida, declarando la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a que se dictase la sentencia recurrida a fin de que la Sala de instancia, con absoluta libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que se pronuncie sobre las restantes excepciones alegadas y, en su caso, sobre el fondo de la cuestión planteada.

No procede la condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS .