ATS 614/2018, 3 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 76/2014 , dimanante del Sumario 13/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolver a Antonio , de los delitos de agresión sexual, amenazas y falta de injurias por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Condenar a Antonio , como autor del delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar precedentemente definido, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el tercer párrafo de ese mismo artículo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , la prohibición al acusado de aproximarse a Consuelo ., a una distancia inferior a doscientos metros en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugares de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de dos años, y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo y pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años; y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Consuelo . en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas, más el interés legal del dinero, por aplicación del artículo 576 de la LEC ".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Sanagujas Guisado.

Y por Consuelo . mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia Delgado Pérez-Íñigo.

El recurrente Antonio alega como motivos de casación:

1. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la defensa, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 240.2 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

La recurrente Consuelo . alega en un único motivo de casación, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba y por inaplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Consuelo ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia Delgado Pérez-Iñigo y Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Sanagujas Guisado, oponiéndose ambos al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cita el informe de Alta del Hospital San Juan de Dios de fecha 17 de enero de 2010 (documento obrante al folio 325 de las actuaciones).

En dicho informe expresamente se recoge que el tipo y patología de la lesión es debida a un accidente "causal",(sic) informe que no ha sido contradicho por pericial ni informe alguno. A lo que debe añadirse que dicho informe está fechado un día después del accidente y no es hasta dos años después (enero de 2012) cuando la denunciante cambia la versión del accidente para achacársela a quien era entonces su pareja.

Considera que el presente documento ha sido valorado erróneamente, pues la referencia al modo de producción del accidente como "casual",(sic) ha de ser tomada en consideración, ser incorporada al relato de hechos probados y determinar la absolución del recurrente por el delito de malos tratos no habituales.

En el segundo motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la defensa al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Considera que no hay más prueba de los hechos en virtud del cual se le condena, que el documento señalado en el motivo anterior. A lo que añade que del resto de hechos denunciados fue absuelto, precisamente por la insuficiencia de la prueba practicada y concretamente al valorar el testimonio de la denunciante.

Ambos motivos pueden tratarse conjuntamente.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que Antonio y Consuelo . mantenían una relación sentimental con convivencia, de diez años de duración, los últimos seis residiendo en el domicilio sito en el la C/ DIRECCION000 de Portugalete, del que ambos eran copropietarios.

   La relación se hallaba deteriorada durante los últimos años de convivencia, con constantes altibajos en la misma, siendo frecuentes las discusiones y a veces, tan fuertes, que incluso en una de ellas, tuvo que subir algún vecino del inmueble.

   Alguna de esas discusiones motivó que Consuelo . denunciara a Antonio en el mes de marzo de 2010, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo en las Diligencias Urgentes 67/10, habiendo sido absuelto Antonio de los hechos denunciados en el Juzgado de lo Penal n° 2 de Baracaldo.

   Dichas discusiones se mantuvieron en el tiempo, hasta el punto que el día 16 de enero de 2010, Antonio se dirigió al cuarto donde esa noche dormía Consuelo . y comenzaron a discutir y forcejear, tirando aquél al suelo a Consuelo . y cayendo encima de ella, lo que le ocasionó un esguince de tobillo, del que Consuelo . fue asistida al día siguiente en el Hospital de San Juan de Dios, de Portugalete. Como consecuencia de la acción de Antonio , Consuelo . sufrió dolor local con hiperestesia a la palpación e intenso edema perimaleolar externo del tobillo con inflamación severa y gran incapacidad funcional e inmovilización con "tensoplast", por lo que necesitó de una primera asistencia facultativa y diez días no impeditivos de curación y requirió que estuviera de baja del 18 al 25 de enero de 2010.

   No ha quedado acreditado que Antonio amenazara a Consuelo . con expresiones como: "te voy a atar una piedra al cuello y te voy a tirar a la ría", o con una navaja, en el curso de otra discusión; ni que el día 6 de enero de 2012, al regresar éste a casa sobre las 8:15 horas de la mañana, tras haber estado de fiesta con sus amigos, se metiera en la cama donde estaba escuchando la radio Consuelo . y penetrara a ésta vaginalmente sin su consentimiento, agarrándole del cuello y de los hombros.

   Ese día 6 de enero de 2012, Consuelo . se levantó de la cama, se duchó, realizó algunas tareas domésticas y a las diez de la mañana llamó al teléfono de asistencia a las víctimas de género desde su móvil y como le salió el contestador, por tratarse de un día festivo, acudió a la Comisaría de Portugalete a poner una denuncia contra Antonio , siendo reconocida en el Hospital de Cruces a las doce del mediodía y observándose a la exploración forense, equimosis en cara lateral derecha del cuello, dolor referido en el hombro derecho y tres erosiones lineales de 3-4 milímetros en introito.

   Por Auto del Juzgado de Instrucción n° 3 de Baracaldo, de fecha 7 de enero de 2012 , se dictó orden de protección a favor de Consuelo ., frente a Antonio .

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente en el delito de malos tratos no habituales, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima. Describió la totalidad de los hechos que fueron objeto de denuncia. Justificó que no denunció hasta transcurrido un tiempo porque estaba enamorada de su agresor, tenía la esperanza de que cambiaría y por el miedo que le tenía, ya que en más de una ocasión le amenazó con atarle una piedra al cuello y tirarle a la ría, habiendo intentado asfixiarla en otras ocasiones.

      El Tribunal realizó un análisis detallado con respecto a la descripción que efectuó de los distintos hechos denunciados. Consideró, en relación con los delitos de agresión sexual y amenazas y lesiones, que en el acto de la vista proporcionó datos a los que no había hecho referencia en su denuncia, y en fase de instrucción, pese a la gravedad y entidad de los mismos. Destacando que relató una nueva agresión sexual tres días antes de la supuestamente ocurrida el día seis de enero y que los golpes denunciados fueron "aumentando en la fuerza".

      Por el contrario, en relación con el esguince de tobillo afirmó que se lo causó el acusado, que fue atendida en el Hospital San Juan de Dios, reconociendo que cuando en el hospital le preguntaron sobre lo que había pasado, contestó que se había caído de la cama.

   2. - El Tribunal dispuso de la declaración de varios testigos. El vecino que acudió a la vivienda cuando discutían Consuelo . y el acusado desmintió lo descrito por la víctima, pues negó que le hubiera contado al llegar a la vivienda que Antonio le hubiera intentado asfixiar, declarando que si bien estaba llorosa no le dijo nada, aun cuando estuvo con ella un rato hasta que se calmó.

   3. - Declaró el ginecólogo de Consuelo ., que intervino como testigo-perito. Consideró que las tres erosiones en introito que presentaba Consuelo . pueden ser compatibles con una relación sexual no consentida, pero también con una situación de sequedad, sin que tenga que referirse a una ausencia de consentimiento en las relaciones.

      El Médico Forense interviniente manifestó que, respecto de la equimosis que presentaba en el cuello Consuelo . y que se describe en el informe, podría ser compatible con una digitopresión -de un único dedo- y de un "chupón". Respecto de las tres lesiones lineales, afirma igualmente que podrían ser compatibles con una relación no consentida, pero que "esas lesiones, no serían compatibles con el pene como mecanismo de producción, y que lo más probable sería con la uña o con el dedo".

      El Tribunal destacó que Consuelo . refirió que el día 6 de enero la penetración fue vaginal con pene, no haciendo referencia alguna a una eventual penetración con dedo.

      El Tribunal destaca, respecto del episodio del esguince, que contó con prueba documental. El informe de alta del Hospital San Juan de Dios, de Santurce (folio n° 323), en el que se hace constar en la exploración que Consuelo . presenta dolor local con hiperestesia a la palpación e intenso edema perimaleolar externo del tobillo con inflamación severa y gran incapacidad funcional.

   4. - El Tribunal dispuso, al folio n° 449, del informe pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral (UVFI) que concluye que "según el estudio de credibilidad, del análisis de la validez, no puede declararse sea, la de Consuelo ., una declaración falsa, y que, del análisis de la realidad del relato, no se descarta que sea creíble".

      El acusado reconoció las frecuentes discusiones de la pareja, que incluso en una ocasión generaron que subiera un vecino, siendo cierto que le mandaba mensajes pidiéndole perdón por las discusiones, pero negó haber obligado a Consuelo . a mantener relaciones sexuales, haberla amenazado o agredido, relatando que el día en el que se produjo el esguince Consuelo . fue porque se cayó de la cama, reconociendo haber tenido una previa discusión y que ella se fue a otra habitación a dormir y que a media noche le llamó porque se había caído y se había hecho daño. Que le dio unos masajes y se fueron juntos al Hospital San Juan de Dios.

      Para el Tribunal fue "categórico" al afirmar que todo es falso y que no era cierto que forzara a Consuelo . Y afirmó que lo que tenía aquel día en el cuello Consuelo . era "un chupón". También relató que Consuelo . suele ir al ginecólogo, porque "tiene problemas vaginales, ya que, teniendo relaciones, a veces le duele mucho y en ocasiones sangra, con independencia de que hayan tenido o no relaciones".

      El Tribunal realizó un análisis comparativo con el resto de las declaraciones que realizó durante la instrucción, considerando que fueron persistentes.

      De toda la prueba practicada la Sala, consideró insuficientemente acreditado que el procesado cometiera una agresión sexual consistente en una penetración vaginal no consentida y, por tanto, que concurrieran en su conducta los elementos definidores del delito contra la libertad sexual por el que se sostiene la acusación, e igualmente, y por idénticos motivos, respecto al delito de amenazas y falta de lesiones.

      Lo que no ocurre con la segunda infracción penal imputada al procesado, consistente en un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar. Para su acreditación la declaración de Consuelo . fue "perfectamente lineal, coherente también en lo esencial y compatible con datos externos y objetivos", como lo fueron las lesiones que presentaba, lo que determina un pronunciamiento condenatorio en los términos recogidos por las acusaciones -pública y particular- en sus correspondientes escritos, en la forma reflejada en el relato de hechos probados de la presente resolución.

      Por tanto y por lo que se refiere al delito de malos tratos no habituales, en concreto en relación a los hechos acontecidos el día 16 de enero de 2010, puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales, la declaración de Consuelo . en relación con estos hechos y las periciales, ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, tal y como ha sido expuesta en relación a estos hechos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, que se vieron corroboradas por las periciales practicadas, frente a las del recurrente.

      En el presente caso, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de esta parte de los hechos descritos, de la autoría del acusado y de su culpabilidad.

      La credibilidad que le ofreció al Tribunal la víctima en esta parte del relato no se ve desvirtuada en ninguna medida por la insuficiente acreditación del relato en referencia al resto de los hechos denunciados. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra. Lo que se ha realizado en el presente caso. Por tanto la ausencia de elementos corroboradores del relato de la víctima en la descripción del resto de los hechos denunciados, no impide al Tribunal conceder credibilidad a la parte del relato en virtud del cual condena, al entender que la contundencia en la descripción de los hechos, su persistencia en el relato que resultó lineal y el hecho de que su declaración se vio corroborada por la pericial que describe las lesiones causadas, resulte suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recuso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 240.2 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que una vez declarada extinguida la responsabilidad penal del recurrente debe ser absuelto del pago de las costas.

Inadmitidos los motivos precedentes, siendo confirmada su condena, carece de base impugnativa el presente motivo, que debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

Describe que los hechos objeto de condena se remontan al día 16 de enero de 2010 y la sentencia tiene fecha de 8 de junio de 2017 . Es decir, han trascurridos más de 7 años entre los hechos y la sentencia, plazo más que suficiente para entender de plena aplicación la referida atenuante en su modalidad de muy cualificada.

2. En cuanto a la alegación de dilaciones indebidas, hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa, a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

3. Nada se especifica en la sentencia y nada precisa el recurrente que permita constatar que se produjeran paralizaciones durante la tramitación de la causa.

   De acuerdo con la doctrina citada, descartada la atenuante muy cualificada, al no constar la existencia de paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años, la pena impuesta, al estar en el mínimo imponible, sería adecuada aún en el supuesto de que fuera aceptada la atenuante simple propuesta, atendiendo al plazo durante el cual se ha dilatado el procedimiento, por lo que no habría experimentado modificación alguna.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Consuelo .

A) La recurrente alega, como único motivo de casación, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba y por inaplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Considera que, de acuerdo con la prueba practicada, una correcta valoración de la testifical y la pericial, y atendiendo al contenido del voto particular debió condenarse por todos los delitos que fueron objeto de acusación.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. No es posible aceptar la concurrencia de los elementos típicos de las figuras delictivas en virtud de las cuales se absuelve, por cuanto los hechos que habrían permitido la subsunción no quedaron acreditados tal y como hemos desarrollado en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.

La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

Lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas.

Ello está vetado a esta Tribunal, pues al concurrir pruebas personales es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria de la Audiencia Provincial.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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