ATS, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:5324A |
| Número de Recurso | 4039/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4039/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4039/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 3 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 1188/13 seguido a instancia de D.ª Josefina , D.ª Tamara y D.ª Casilda contra Comité de Empresa de la Base Aérea de Morón de la Frontera, Vinell Brown and Root LLC, Sucursal en España, Vectrus Systems Corporation Sucursal en España y Fogasa, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto por D.ª Casilda y estimaba el interpuesto por Vinnel Brown And Root Limited Liability Company y, en consecuencia, declaraba improcedente el despido.
Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones en nombre y representación de D.ª Casilda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 22 de junio de 2017 (R. 1506/2016 ) confirma la sentencia de instancia que declara la nulidad del despido de las trabajadoras, pero desestima su demanda contra la empresa Vectrus condenando exclusivamente a Vinnell Brown and Root LLC.
Constan los hechos probados que las trabajadoras prestaban servicios para la empresa Vinell Brown and Root LLC, sucursal en España. Una de ellas tiene reconocida la condición de minusválida con un grado del 40%. La empresa Vinell Brown and Root LLC inició un expediente de regulación de empleo de caracteres que afectó a las tres trabajadoras. El Tribunal Superior de Justicia declaró no ajustado a derecho el despido colectivo acometido por la empresa, la sentencia es firme. En septiembre de 2013 Vinell Brown and Root LLC entregó cartas de despido objetivo por causas económicas a las actoras. Se acompañaban a las cartas como anexos la comunicación empresarial al Comité y a la Delegación de empleo del despido colectivo, memoria explicativa de las causas del despido colectivo, criterios utilizados para la selección del afectado y aplicación concreta, plan de recolocación externa y comunicación a la Delegación de Empleo y representantes de los trabajadores. El despido colectivo fue declarado por el Tribunal Superior de Justicia no ajustado a derecho.
El Tribunal ante la alegación de infracción del artículo 51.5 del ET , 13 del Real Decreto 1483/2012 y 38.1 de la ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos declaró que no basta con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de principio de prueba o indicios que generen una razonable sospecha o presunción en favor de tal afirmación para que se produzca el desplazamiento al empresario del "onus probandi".
Recurre una de las actoras en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.
El primer motivo de contradicción se basa en el respeto de las prioridades de permanencia establecidas en la ley derivadas de sufrir una causa de discapacidad y por ser objeto de discriminación por la condición de discapacitada de la actora. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 1 de julio de 2013 (R. 244/2013 ). La Sala confirma la nulidad del despido del actor que prestaba servicios desde el 23 de abril de 2010 para la demandada con la categoría de auxiliar de biblioteca mediante un contrato de trabajo indefinido para la contratación de personas con discapacidad y a tiempo parcial de un 75 % de la jornada a tiempo completo. El actor fue despedido el 24 de enero de 2012 por disminución continuada, voluntaria e injustificada del rendimiento en su trabajo. El despido fue declarado nulo. Tras la readmisión, quedó incluido en el ERE iniciado el 18 de julio de 2012 causas económicas que concluyó con acuerdo distintivo de 14 trabajadores. al actor se le comunicó mediante carta la extinción de la relación laboral por causas objetivas el 1 de septiembre de 2012.
El Tribunal Superior de Justicia declaró que el actor fue contratado por su condición de persona con discapacidad en una empresa que ocupaba a más de 50 trabajadores y en ella es cesado por inclusión en un expediente de regulación de empleo que afectó a 14 trabajadores. El actor es el único trabajador con la condición de discapacitado. Otros trabajadores con categoría de auxiliar de biblioteca no fueron incluidos en el ERE, en el que los criterios de selección de trabajadores fueron la polivalencia, titulación y experiencia laboral. Por todo ello se vulneró el artículo 38.1 de la Ley 13/1982 al no respetarse el porcentaje legal de 2 % para trabajadores con discapacidad, concluyendo la Sala que la violación de dicha norma constituye en sí misma el trato discriminatorio, por lo que confirma la declaración de nulidad del despido del trabajador.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir diferencias en las circunstancias concurrentes. En la sentencia referencial consta que el trabajador fue contratado por su condición de persona con discapacidad y que el actor es el único trabajador incluido en el expediente de regulación de empleo que acabó afectando a 14 trabajadores con la condición de discapacitado y que con su despido no se respeta el porcentaje legal del 2% que reconoce el artículo 38.1 de la Ley 13/1982 , consta además que otros trabajadores con la misma categoría de auxiliar de biblioteca no han sido incluidos en el expediente de regulación de empleo. En la sentencia recurrida, no constan dichas circunstancias, ni que la empresa haya vulnerado la cuota de reserva a favor de los trabajadores discapacitados.
El segundo motivo de contradicción se refiere a la declaración de existencia de sucesión de empresas y/o subrogación empresarial del artículo 44 ET . Invoca como sentencia de contraste la dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, sentencia 78/2014 el 22 de abril de 2014 . Esta sentencia no es idónea para fundamentar el juicio de contradicción al haberse dictado en instancia. A estos efectos tiene declarado la Sala que la contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 21/07/2008 (R. 1115/2007 ) 11/12/2012 (R. 764/12 ), y AATS 26/11/2013 (R. 169/2013 ), 28/05/2013 (R. 3092/2012 ), 06/02/2014 (R. 2125/2013 ), 27/02/2014 (R. 2444/2013 ) 04/06/2014 (R. 2410/2013 ), 03/07/2014 (R. 68/2014 ) y 09/08/2014 (R. 2992/2013 ).
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones, en nombre y representación de D.ª Casilda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2506/16 , interpuesto por D.ª Casilda y por Vinnel Brown And Root Limited Liability Company, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla de fecha 5 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 1188/13 seguido a instancia de D.ª Josefina , D.ª Tamara y D.ª Casilda contra Comité de Empresa de la Base Aérea de Morón de la Frontera, Vinell Brown and Root LLC, Sucursal en España, Vectrus Systems Corporation Sucursal en España y Fogasa, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
