ATS, 3 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 463/15 seguido a instancia de D. Romulo contra Catalunya Banc SA, sobre derechos y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 17 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 12 de julio de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Rosa González Rozas en nombre y representación de D. Romulo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de mayo de 2017 (Rec 2327/16 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda en ejercicio de acción de derechos y cantidad, solicitando la inmediata incorporación al servicio activo en la empresa y la obtención de una cuantía indemnizatoria por daños y perjuicios por importe del salario dejado de percibir desde la fecha en que debió producirse, el 1/5/2011 y hasta que se produzca la incorporación efectiva.

El trabajador, prestaba servicios para Caixa Catalunya (hoy integrada en Catalunya Banc SA) con antigüedad de 17/7/2000, categoría profesional de jefe 7ª, desarrollando funciones de director. Solicitó el 12/9/2006 una excedencia voluntaria accediendo la empresa con efectos 1/10/2006, así como de las siguientes prorrogas solicitadas, la última de un año desde el 1/9/2009. El trabajador solicita el reingreso el 31/8/2010, con efectos de 1/10/2010. La empresa, por escrito fechado el 17/9/10, le manifiesta la inexistencia de vacantes señalando además que su solicitud se incorporaba a la lista de reingresos para cubrir futuras vacantes cuyo orden venía determinado por la fecha de vencimiento de las excedencias, ocupando el actor en la fecha del acto de juicio el puesto 37 de dicha lista. En pacto de 1/7/1987 suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores se estableció que el reingreso tras la excedencia voluntaria deberá producirse en el término máximo de seis meses desde la finalización de la excedencia solicitada, de no existir informe desfavorable que desaconsejase este compromiso o que se evidenciará su improcedencia a criterio conjunto de la Caja y la representación laboral. En la empresa tuvieron lugar los siguientes ERE de extinción: en 2010 de 1.300 puestos de trabajo (ampliados a 1.630 en 2011), en 2013 de 2.153 puestos de trabajo y en 2015 de 1.557 puestos de trabajo. En acuerdo de fecha 8/10/2013 entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en el ERE de 2013, se pactó dejar sin efecto el acuerdo de 1/7/1987 y se estableció que los actuales trabajadores en situación de excedencia voluntaria "únicamente gozarán de un derecho preferente al reingreso en vacante de su grupo profesional, si se produce en la empresa". La papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el día 15/4/2015, y la demanda origen de las presentes actuaciones el 8/5/2015.

El actor justifica su petición de reconocimiento del derecho a reincorporarse a la empresa de modo inmediato, en el Pacto de 1/7/1987 alegando que el mismo reconoce el derecho al reingreso de forma automática sin necesidad de que exista vacante. La empresa alegó la excepción de inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Sostiene que el demandante acciona 5 años, el 15/4/2015, después de haber sido incluido en la lista de excedentes, sin que desde el año 2010 volviera a pedir el reingreso. Y para entonces el Pacto de 1987 quedó sin vigor en virtud de acuerdo de 2013. Si se entendiera que la acción se refiere al derecho al reingreso derivado de la excedencia voluntaria, ex art 46 Estatuto de los Trabajadores (ET ), condicionada a la existencia de vacante, también se desestima pues ni siquiera el actor alegó en su demanda la existencia de vacante alguna, debiéndose tener en cuenta al respecto como dato indicativo de la falta de vacantes, los ERES.

Ante la desestimación de la demanda, recurre en suplicación el trabajador. La Sala tras aceptar la modificación parcial del relato fáctico, efectúa las siguientes consideraciones: 1) En relación al principio de irretroactividad de las normas, alega el actor que como había interesado su derecho al reingreso antes de que por Acuerdo de 8/10/2013 se dejara sin efecto el de 1/7/1987, tenía una situación jurídica consolidada que no podía verse afectada por ese Acuerdo del 2013. Dicha pretensión no prospera puesto que no es que el acuerdo del año 2013 tenga efectos retroactivos, sino que afecta a todos los trabajadores en situación de excedencia voluntaria en ese momento. El actor se encontraba en tal situación desde el año 2010 formando parte de la lista de excedentes voluntarios pendientes de reincorporarse a la empresa, por lo que le era directamente de aplicación el acuerdo del 2013, y no tiene derecho al reingreso con carácter automático en la empresa desde que transcurrieron seis meses. 2) Confirma que a la vista de la contestación dada por la empresa a la petición de reingreso del actor, incluyendo al mismo en la lista de trabajadores con derecho a reincorporarse cuando existiera una vacante, no se trata de un despido. 3) Además, el derecho que otorgaba el Acuerdo de 1987 no era incondicionado pues se contemplaban circunstancias que excluían el mismo, - informe desfavorable y que se evidenciara la improcedencia del reingreso a criterio conjunto de empresa y representación de los trabajadores-. En todo caso, la empresa ante la solicitud de reingreso indicó al actor que no existía vacante en la que poder reincorporarle y le incluyó en la lista de trabajadores excedentes a la espera de vacante y frente a tal decisión de la empresa efectuada en septiembre del 2010 el actor no ejercitó acción alguna hasta el año 2015. La alegación ahora formulada de que la empresa le debió reincorporar en los seis meses siguientes a la solicitud de reingreso se estima ejercitada en claro abuso de derecho y en contra de las reglas de la buena fe, yendo contra sus propios actos. Además, en esa fecha ya no estaba vigente el acuerdo de 1987. 4) Y finalmente, en relación con la carga de la inexistencia de vacante, ex art 46.5 ET , sostiene la Sala de suplicación, que la sentencia de instancia no atribuye la carga de la prueba de la existencia de la vacante al trabajador, sino que señala que en la demanda no se alega la existencia de vacante alguna en la empresa y como considera acreditado con los ERES extintivos que no había vacante alguna en la empresa en la que poder incorporar al actor se desestima el motivo.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando el recurso en tres motivos, de una forma un tanto confusa y en cierta medida reiterativos uno de otro. El primero, relativo al fundamento de derecho quinto, denunciando infracción del art 3.1 , 45.1 y 46.6 ET , y en que mantiene que es de aplicación el Acuerdo de 1987 y por tanto le deben ser respetadas las especiales características que contempla para el reingreso; el segundo motivo relativo a la aplicación errónea el artículo 1969 CC y 257 LEC al considerar que la carga de la inexistencia de la vacante correspondía a la empresa. Y el tercer motivo en el que sostiene que se producen en ambos casos la cobertura de la plaza tras la pretensión de reingreso de la situación de excedencia, lo que enerva la manifestación de la empresa relativa a la inexistencia de vacantes, denunciando infracción del art 46.5 ET .

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los recursos planteados.

2. - A) Por lo que se refiere a la primera cuestión, sostiene el trabajador que el Acuerdo contenido en la Circular B-147/87 es un pacto de mejora lícito que otorga unas especiales características al reingreso una vez finalizado el periodo de excedencia que al recurrente le fueron negadas sin apoyo legal alguno.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, (Rec. 1032/13 ), que conoce del caso de un trabajador de la misma empresa, también en la situación de excedencia voluntaria, en el marco de semejantes hechos, pues la excedencia se produce con efectos 6/11/2009 y solicita el reingreso el 17/8/2010. El trabajador en este caso procedió, tras la primera negativa de la empresa a la reincorporación, a solicitarla por segunda vez y la respuesta fue, de nuevo, la imposibilidad de atender a la petición por no existir vacante y que su solicitud era incorporada al listado de reingresos para cubrir futuras vacantes en estricto orden de incorporación a la lista, en función de la fecha de vencimiento de la excedencia. Los hechos constatan que de las solicitudes de reincorporación tras excedencias tanto voluntarias, comunes o por razones familiares, como forzosas, que han sido 53, sólo se han atendido 2 relativas a altos cargos. La sala en este caso entendió que el acuerdo sobre reincorporación de 1987 fue incumplido, por cuanto implica la necesidad de un previo "informe desfavorable" al reingreso o, alternativamente, que quede evidenciada la improcedencia del mismo "a criterio del conjunto de la Caixa y la representación laboral". Y que esta doble posibilidad de negativa a la reincorporación es una excepción al derecho automático a la misma establecido en el citado acuerdo y que cabe entenderla como exigencia de que haya una posibilidad de fundar expresa y concretamente la negativa al reingreso y de someterla a la consideración correspondiente, excluyendo, en todo caso, una decisión unilateral sin más, por procedente que pudiera ser finalmente, pues, de otro modo, no se entiende el sentido de la previsión establecida. En consecuencia, desestima el recurso de la empresa contra la sentencia que había estimado la pretensión del trabajador.

   2. De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción exigida en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aunque en ambos casos se trata de un trabajador de la misma empresa, que solicita el reingreso tras una excedencia voluntaria, al amparo del Acuerdo de 1987 que introduce especiales condiciones para el reingreso tras la excedencia.

   Ahora bien, son diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida, el demandante solicitó, el 31/8/2010 , la reincorporación con efectos del 1/10/2010. La empresa le manifestó, en escrito de 17/9/2010, que no podía atender a dicha petición por no tener ninguna vacante disponible y que su solicitud se incorporaba a la lista de reingresos para cubrir futuras vacantes cuyo orden venía determinado por las fechas de vencimiento de las excedencias. Frente a tal decisión de la empresa el actor no ejercitó acción alguna hasta el año 2015, origen de las presentes actuaciones. Se estima que esta falta de reclamación del trabajador durante casi cinco años creó en la empresa la expectativa de que estaba conforme con la inclusión en tal lista de espera, y que la alegación formulada ahora, en aplicación del Acuerdo de 1987, considerando que la empresa le debió reincorporar en los seis meses siguientes a la solicitud de reingreso se ejercita en claro abuso de derecho y en contra de las reglas de la buena fe, yendo contra sus propios actos. Además, resulta que cuando se efectúa la reclamación en el año 2015, ya había sido dejado sin efecto el acuerdo de 1987, puesto que en Acuerdo habido en fecha 8/10/2013 entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en el ERE de 2013, se pactó dejar sin efecto el Pacto de 1987, relativo a las excedencias.

   Sin embargo, nada semejante acontece en la de contraste, en la que cuando se solicita el reingreso estaba vigente el Pacto de 1987. Consta que el 17/8/2010, el actor instó el reingreso, contestando la demandada que su petición no era atendible por no existir vacante disponible y que la solicitud era incorporada al listado de reingresos para cubrir futuras vacantes en estricto orden de incorporación a la lista, en función de la fecha de vencimiento de la excedencia. El 8/4/2011 reiteró la solicitud y recibió la misma respuesta con el añadido de que la entidad no podía prever cuando se podrían producir vacantes; planteando seguidamente, en el año 2011, la correspondiente demanda. En estas dos ocasiones solicitó el reingreso con cita del Acuerdo de 1987. En este supuesto, no se discute la vigencia del contenido del Acuerdo de 1987 y la de los pactos que incorpora en materia de excedencias y lo que se debate es la naturaleza y alcance de los requisitos que se exigen en el tan mentado pacto - informe desfavorable y que se evidenciara la improcedencia del reingreso a criterio conjunto de empresa y representación de los trabajadores -.

3. - A) La segunda cuestión, formulada con carácter subsidiario, es la relativa a la carga de la prueba de la existencia de vacante.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, con sede en Valladolid, de 17 de abril de 2013 (Rec 434/13) que también conoce de una solicitud de reingreso tras la excedencia y con estimación parcial del recurso del trabajador declara el derecho del actor a ser reincorporado al servicio activo de Mutua Asepeyo con la misma categoría, así como indemnizarle por los perjuicios derivados de la mora en la incorporación, con el importe de los salarios dejados de percibir desde el día 5 de octubre de 2011 (fecha de interposición de la papeleta de conciliación) hasta la efectiva reincorporación. La sentencia resuelve en aplicación del art 217 LEC respecto a la carga de la prueba de la existencia de vacantes susceptibles de ser ocupadas por el trabajador en excedencia, de forma que traslada al empresario la citada obligación probatoria en razón de la disponibilidad y facilidad de acreditar el dato por quien es el titular del fenómeno empresarial y conocedor de los recursos humanos puestos a su servicio. Y en este caso consta que la Mutua no realizó labor alguna al respecto, por lo que la sentencia concluye que la consecuencia jurídica de esa inactividad probatoria de la misma sólo puede ser la de que tales vacantes existen.

   2. No concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida, el trabajador solicita el reingreso con sujeción a lo dispuesto en el Acuerdo de 1987, que en ningún caso vincula el reingreso a la existencia de vacantes. En la demanda no se alega la existencia de vacante alguna en la empresa ni se ejercita la acción al amparo del art 46 ET . En todo caso, se estima que los ERES extintivos aprobando la extinción de puestos de trabajos revelan que no había vacante alguna en la empresa en la que poder incorporar al actor pues de hecho lo que precisaba la empresa era la amortización de puestos de trabajo. Por el contrario, en la sentencia de contraste, se trata de una solicitud de reingreso tras la excedencia, ex art 46.5 ET , y en la que se cuestiona la carga de la prueba de la existencia de vacantes susceptibles de ser ocupadas por el trabajador en excedencia. Se estima que corresponde al empresario la citada obligación probatoria, y en el caso, la empresa demandada no realizó labor alguna al respecto, concluyendo la sentencia que la consecuencia jurídica de esa inactividad probatoria es la de que tales vacantes existen

4. - A) Para la tercera cuestión relativa al derecho del trabajador excedente al reingreso se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 (R. 322/2014 ). En tal supuesto la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, desestimó la demanda en la que se instaba por el trabajador la readmisión a la empresa tras un periodo de excedencia voluntaria. Esta Sala IV estima el recurso de casación unificadora interpuesto el actor y revoca el fallo de la sentencia de instancia, estimando la demanda y declarando su derecho a ser reintegrado en su puesto de trabajo y a ser indemnizado con el importe de los salarios dejados de percibir desde el 1-6-2006 hasta su efectiva reincorporación a la empresa, Iberia LAE, SA.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates.

   En la sentencia de contraste se suscita la cuestión de la preferencia del trabajador excedente a ocupar un puesto de trabajo frente a la conversión de los trabajadores temporales o a tiempo parcial en trabajadores a tiempo completo. En el caso, tras producirse la solicitud de reingreso del demandante, se han ocupado puestos de trabajo acordes con su categoría profesional. Tal ocupación no se ha llevado a cabo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo completo. Razona esta Sala IV que si bien esta transformación de contratos no supone el ingreso en Iberia de personal externo, sí denota la necesidad de mano de obra para la realización de funciones correspondientes a la categoría del actor y, por tanto, la existencia de puestos vacantes de las características del que este ocupaba y para los que tenía un derecho de reingreso preferente.

   Nada semejante acontece en la recurrida, en la que en la demanda no se alega la existencia de vacante alguna en la empresa. Aun así, se declara que la existencia de los distintos ERES aprobados en la empresa en los que se acuerda la extinción de un buen número de puestos de trabajo justifica la falta de vacante alguna en la que poder reincorporar al actor. Sin embargo, en la sentencia de contraste consta que, tras la solicitud de reincorporación del actor, se ha procedido a transformar los contratos fijos a tiempo parcial o fijos discontinuos en contratos fijos a jornada completa o los contratos eventuales en contratos fijos a tiempo parcial, todos ellos dentro de la misma categoría del actor, lo que para esta Sala denota la necesidad de mano de obra en la categoría del actor.

4. - Las precedentes consideraciones, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su informe, no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.