STS 448/2018, 25 de Abril de 2018

Con fecha 21 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Juana , contra ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, condenando al Ayuntamiento de Gijón a que abone a la actora la cantidad de 4.287,70 euros».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1 °.- La demandante, Doña Juana , con DNI n° NUM000 , mayor de edad, suscribió un contrato de trabajo de obra o servicio determinado con el Ayuntamiento de Gijón el 1 de octubre de 2013, para prestar servicios con la categoría profesional de técnico especialista.

2° .- En la cláusula primera del contrato se hizo constar que la causa del mismo era la prestación de servicios como BENEFICIARIO DEL PROGRAMA PLAN EXTRAORDINARIO DE EMPLEO (año 2013).

3 °.- En el contrato se estableció expresamente, el sometimiento al se Convenio Colectivo de los Trabajadores Beneficiarios de Planes de Empleo del Ayuntamiento de Gijón -Gijón Innova, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 30 de mayo de 2009. Dispone en su artículo 2 que será de aplicación a las personas beneficiarias contratadas por el Ayuntamiento de Gijón dentro de los Planes de Empleo Locales (Programa Innovador de Mejora de la Empleabilidad - contrato-programa - y programa de acciones complementarias) u otros planes de empleo de similares características gestionados por el Ayuntamiento de Gijón.

4°.- El 21 de agosto de 2014 se notificó a la actora el cese con efectos al 18 de agosto del mismo año.

5 º. - El 31 de marzo de 2015 la actora presentó reclamación previa interesando el abono de las diferencias salariales.

6º . -La reclamación fue desestimada por resolución de 18 de mayo de 2015.

7°.- El artículo 2.9 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón , Fundaciones y Patronato dependiente del mismo dispone:

Artículo 29.- El complemento de productividad o equivalente.

1.- Está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o iniciativa de quien desempeñe su trabajo en la consecución de los objetivos asignados al servicio o departamento de adscripción. Asimismo y con carácter excepcional se podrá vincular a la realización de proyectos de interés general no vinculados a un servicio concreto, realizados por un/a trabajador/a, previa tramitación del correspondiente expediente en el que quede justificada la necesidad de realización del proyecto, objetivos a desarrollar y tiempo máximo de duración del mismo.

2.- Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales del personal de cada programa, servicio o departamento que se determinará en los Presupuestos de cada ejercicio. En todo caso, las cantidades que perciba cada trabajador/a por este concepto, serán de conocimiento público de los demás empleados del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

3.- Las pagas, abonadas en concepto de productividad, derivadas de los acuerdos económicos alcanzados con las organizaciones sindicales firmantes de anteriores y actual Convenio, se abonarán en los meses de marzo, junio y diciembre y se referirán a los períodos de evaluación siguientes:

- Abono de marzo: Memoria de gestión del ejercicio anterior.

- Abono de junio: Período de diciembre ejercicio anterior a mayo del corriente.

- Abono de diciembre: Período de junio a noviembre de cada ejercicio

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Da Juana contra la sentencia de 21 de diciembre de 2015 dictada- por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 532/2015, seguidos en el mismo a instancias de dicha recurrente frente al Ayuntamiento de Gijón, sobre reclamación de cantidad, y desestimando el interpuesto por el Letrado del Ayuntamiento demandado, revocamos la sentencia de instancia. en el único sentido de que la cantidad a la que se condena al Ayuntamiento demandado a abonar a la actora se fija en la suma de 4.974,69 euros».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, por la representación del Ilustre Ayuntamiento de Gijón, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 23 de febrero de 2016 (rec. 5/2016 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de abril de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de suplicación consiste en determinar si la sentencia impugnada se ha apartado del objeto del proceso, tal como quedó delimitado en instancia, quebrantando los principios de justicia rogada y congruencia, generando con ello indefensión a la empleadora recurrente.

1. Supuesto litigioso.

   La actora prestó servicios para el Ayuntamiento de Gijón, con categoría profesional de técnico especialista, desde el 1 de octubre de 2013, en virtud de contrato por obra o servicio determinado que tenía como causa "la prestación de servicios como beneficiario del programa plan extraordinario de empleo (año 2013)".

   En el referido contrato se estableció el sometimiento de la relación al Convenio Colectivo de los Trabajadores Beneficiarios de Planes de Empleo del Ayuntamiento de Gijón (Gijón Innova). Su artículo 2 dispone que será de aplicación a las personas beneficiarias contratadas por la Corporación dentro de los Planes de Empleo Locales (Programa Innovador de Mejora de la Empleabilidad - contrato-programa - y programa de acciones complementarias) u otros planes de empleo de similares características gestionados por el Ayuntamiento.

   Durante el período de vigencia del contrato el Ayuntamiento de Gijón retribuyó a la actora con arreglo a las previsiones del mencionado convenio.

   La trabajadora, con posterioridad a la extinción de la relación laboral por finalización del programa para el que había sido contratada, demanda a su empleadora solicitando que se declare su derecho a percibir las diferencias salariales correspondientes a todo el tiempo de prestación de servicios por aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Gijón, Fundaciones y Patronato dependiente del mismo y en consecuencia se le condene a abonarle la cantidad de 10.388,02 euros Fundamenta su pretensión en el carácter fraudulento de la contratación temporal.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 21 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón dicta su sentencia 461/2015 .

      Rechaza la excepción de falta de acción para revisar la calificación del contrato una vez extinguida, sin impugnación, la relación laboral, esgrimida por el Ayuntamiento. Argumenta que el trabajador puede reclamar legítimamente sus derechos aun cuando la relación esté extinguida pues no se limita a impetrar una tutela declarativa sino una declaración con consecuencias económicas.

      Rebate la pretensión relativa al complemento de productividad, admite la prescripción parcial de las cantidades reclamadas y estima parcialmente la demanda condenando al Ayuntamiento a satisfacer a la actora la cantidad de 4.287,70 euros.

   2. La STSJ Asturias 26 abril 2016 resuelve los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes (R. 608/2016 ).

      Desestima el formulado por la empresa, en el que reitera el alegato referido a la carencia de acción. La Sala razona al efecto que el objeto del presente litigio lo constituye la reclamación de determinadas diferencias salariales en atención a un inadecuado encuadramiento funcional, sin que se cuestione la licitud del cese de la demandante ni se inste la continuidad de la relación, so pretexto de una contratación irregular.

      Concluye, por ello. que, con independencia de lo acertado o desacertado de los argumentos esgrimidos por la actora para sostener su pretensión, a la fecha de interposición de la demanda la acción de reclamación salarial se encontraba parcialmente viva puesto que, respecto de determinadas mensualidades, no había transcurrido el año que el art. 59.2 ET señala para su ejercicio.

      La Sala de suplicación estima el recurso entablado por la trabajadora, elevando la cantidad objeto de condena a 4.974,69 euros.

3. Recurso de casación unificadora .

   1. Disconforme con la decisión adoptada, el Ayuntamiento de Gijón, a través de su representación letrada, se alza en casación unificadora. El escrito de formalización, registrado el 14 de abril de 2016 plantea un único punto de contradicción y denuncia la infracción de los arts. 216 y 218 LEC y de los arts. 72 y 80.1.c) LRJS en relación con el art. 24 CE . Sostiene que el objeto del procedimiento no es un inadecuado encuadramiento funcional, sino el carácter fraudulento del contrato de obra o servicio determinado y, como consecuencia, la aplicación del Convenio Colectivo del personal indefinido.

      Expone que la vinculación prevista en la ley respecto a la reclamación administrativa previa ( art. 72 LRJS ), así como la imposibilidad de introducir en la demanda hechos distintos a los aducidos en la reclamación administrativa ( art. 80 LRJS ) son garantías que evitan la indefensión de las partes y que han sido vulneradas por la recurrida. En función de lo razonado, acaba interesando una sentencia que case y anule la sentencia impugnada y que resolviendo el debate planteado en suplicación acoja los pedimentos formulados.

   2. Con fecha 4 de enero de 2017 la representación letrada de la trabajadora presenta escrito de impugnación.

      Niega la existencia de contradicción entre sentencias. De manera subsidiaria solicita la desestimación del recurso.

   3. Con fecha 13 de marzo de 2017 el Ministerio Fiscal emite el informe pedido por el artículo 226.3 LRJS .

      Señala que la sentencia impugnada no resulta contradictoria con la invocada como término de comparación al ser muy distintos los debates jurídicos planteados en suplicación. Mantiene, por ello, que el recurso debe ser considerado improcedente.

4. Sentencia referencial.

   L os hechos sobre los que resuelve la STSJ Asturias de 23 de febrero de 2016 (rec. 5/2016 ) son los siguientes.

   El actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Gijón formalizándose la relación mediante un contrato para obra o servicio determinado consistente en la "prestación de servicio como beneficiario del programa Gijón inserta II".

   Durante el período de vigencia del contrato percibió su salario conforme a lo previsto en el Convenio colectivo de los trabajadores adscritos al proyecto Gijón Innova.

   Una vez extinguida la relación presenta reclamación previa en la que alega que se le debería haber aplicado el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón al haber desempeñado tareas que tienen un carácter permanente dentro de lo que son las funciones y competencias propias de la contratante, por lo que se le ha de considerar como indefinido, aunque solicita exclusivamente la condena al pago de las diferencias salariales.

   No obstante, en la demanda instó en primer término que se declarase la existencia de una relación laboral indefinida no fija, regulada por el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón y en segundo lugar el pago de las correspondientes diferencias salariales

   El Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón estima la demanda y declara la existencia de una relación laboral indefinida, no fija, condenando a la Corporación demandada al abono de la cantidad de 4,914,8 euros.

   Recurre el Ayuntamiento de Gijón y la Sala de segundo grado estima el recurso de suplicación, revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda. Señala que mientras que en la reclamación previa se insinuaba que la causa de pedir era el carácter indefinido de la relación y únicamente se solicitaban las diferencias salariales que resultarían como consecuencia de aplicar distinto convenio, en la demanda se solicitó de forma clara y prioritaria tal declaración, que a la postre, fue acogida por la Juzgadora. El Tribunal de suplicación entiende que tal forma de proceder contraviene lo establecido en el artículo 72 LRJS pero que no podía abordar la nulidad que tal infracción supondría por no haber sido solicitada, basándose para ello también en la necesidad de conservar en lo posible los actos, con resolución preferente del fondo del asunto, lo que le llevó a la absolución del Ayuntamiento demandado.

Análisis de la contradicción.

1. La contradicción en materia de infracciones procesales.

   La doctrina elaborada por la Sala en relación al requisito de la contradicción cuando el objeto del recurso se circunscribe a aspectos estrictamente procesales puede resumirse del siguiente modo:

   1. Si bien el ámbito de la casación para la unificación de doctrina comprende tanto las cuestiones sustantivas como las procesales, el análisis de estas últimas está condicionado, también, por la existencia de contradicción entre las sentencias puestas en comparación, sin que las infracciones en esa materia, salvo supuestos excepcionales vinculados a la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. De no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible ( STS 30-6-11, Rec. 3536/10 ; STS 11/02/14, Rec. 323/13 ; 26-2-14, Rec. 652/13 ; y 26-9-17, Rec. 2030/15 , entre otras).

   2. La igualdad sustancial en el substrato previo de los respectivos fallos, requerida para la viabilidad de esta modalidad casacional no puede vaciarse de contenido, en contra de lo dispuesto en el art. 219 LRJS , ante la denuncia de infracciones procesales, pero tal exigencia debe acomodarse a su peculiar naturaleza. Consiguientemente, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del citado precepto hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir, para apreciar la contradicción, la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas. Se supera así la concepción inicial concepción que exigía la identidad en las situaciones sustantivas de las resoluciones contrastadas ( STS 20/12/16, Rec. 3194/14 ; 4-5-17, Rec. 1201/15 ; y 4-10-17, Rec. 3273/15 ). Doctrina que se recoge en el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Ello no significa que en algún caso particular la heterogeneidad de los debates sustantivos puede impedir, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales ( STS 11/03/15, Rec. 1797/14 ).

   3. Para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la "ratio decidendi" las sentencias". De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión" ( STS 14/02/12, Rec. 3157/11 ; 14/12/12. Rec. 652/13 ; 24/09/14; y Rec. 1906/13 ).

2. Criterio respecto de recursos precedentes y similares al presente.

   Con referencia a la misma entidad empleadora, asunto, infracciones normativas y sentencia de contraste, hemos dictado las SSTS de 5 abril (rec. 1932/2016 ), 21 abril (rec. 2253/2016 ), 13 de junio (R. 2109/2016 , 2201/2016 y 1775/2016 ), 14 de junio (rec. 1819/2016 , 2011/2016 y 2850/2016 ), y 20 de junio (rec. 1839/2016 ), todas ellas de 2017, así como la STS 24 enero 2018 (rec. 3135/2016 ), considerando inexistente la contradicción entre las sentencias comparadas en los términos requeridos por el art. 219 de la LRJS .

   Tampoco ahora concurre ese presupuesto de viabilidad del recurso, por los mismos razonamientos que se utilizan en esas resoluciones, que ahora reiteramos. En la sentencia de fecha 13 junio 2017 se dice:

   (...) aquella disposición legal y su doctrina interpretativa nos impiden apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como contraste, pese a la innegable similitud entre los supuestos, pues aunque se trata de idéntica reclamación salarial llevada a cabo por trabajadores que se hallaban en la misma situación laboral frente al -también- demandado Ayuntamiento de Gijón, sin embargo los términos procesales de uno y otro procedimiento son por completo diversos.

   En efecto, en el presente caso la denuncia normativa efectuada por la Administración local en el presente recurso va dirigida a combatir la defectuosa -supuestamente- ortodoxia procesal de la sentencia recurrida, a la que se imputa atentar contra el principio de justicia rogada [ art. 216 LECiv ] y de la obligada congruencia [ art. 218 LECIv ], al distorsionar -viene a decirse- el planteamiento de la demandante, que se habría limitado a basarse en la inicial contratación fraudulenta de la trabajadora, pero que la recurrida desplazó de forma indebida al argumento -se dice- de un incorrecto «encuadramiento» profesional de la reclamante. Muy diversamente, en la decisión de contraste el defecto procesal de que entonces se trataba era atribuido a la propia parte actora, en tanto que había incurrido -se afirmaba- en incongruencia entre la reclamación previa [exclusiva reclamación salarial] y la demanda [declaración de relación indefinida, por fraudulenta, y consiguiente reclamación de diferencias retributivas]; y con mayor motivo ha de apreciarse la divergencia cuando, según hemos referido, el defecto denunciado no impidió que la sentencia de contraste examinase la cuestión de fondo, por las razones ya arriba indicadas, siquiera la reclamación salarial fuese a la postre desestimada por consideraciones del todo ajenas a la infracción que en este procedimiento se denuncia". ..

Resolución.

La disparidad apreciable en cuestiones planteadas y resueltas en los recursos resueltos en uno y otro caso nos llevan a declarar -en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, opera como causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Por tanto, desestimamos el recurso interpuesto por el Ilmo. Ayuntamiento de Gijón, con la aparejada condena en costas conforme a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.