STS 807/2018, 21 de Mayo de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Mayo 2018
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Número de resolución807/2018

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 807/2018

Fecha de sentencia: 21/05/2018

Tipo de procedimiento: REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA

Número del procedimiento: 1976/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/05/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: MAS

Nota:

REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA núm.: 1976/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 807/2018

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Juan Suay Rincon

D. Cesar Tolosa Tribiño

En Madrid, a 21 de mayo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 1976/2016 interpuesto por el procurador de los tribunales Sr. Pidal Allende Salazar en nombre y representación de doña Marí Juana asistida por el letrado Sr. Navarro Rubio, contra sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso de dicho orden jurisdiccional num. 75/2013. Siendo partes recurridas el letrado de la Comunidad Autónoma de la Madrid y el procurador de los tribunales Sra. Centoira Parrondo en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, sucursal en España S.A., .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia con fecha el 23 de octubre de 2016 , cuyo fallo es el siguiente: «DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 75/2013 , interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Juana , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en el expediente nº NUM000 . Sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.»

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, dándose traslado del mismo a la parte contraria.

TERCERO

Por las partes recurridas se presentaron los correspondientes escritos de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina en los que tras alegar cuanto estimaron pertinente, terminaron suplicando a la Sala desestime el recurso casación interpuesto.

CUARTO

Por diligencia de ordenación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se acuerda elevar las actuaciones al Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartida a esta Sección se ordenó formar rollo de Sala.

SEXTO

Por providencia de la Sala se señaló para votación y fallo el día DIECISEIS DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, como afirmamos, por todas, en sentencias de 17 de julio y 11 de septiembre de 2009 ( recursos de casación nº 286/2008 , 288/2008 , 477/2008 y 526/2008 ), se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales . Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional, una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esta configuración legal determina la exigencia de que en el escrito de formalización se razone y relacionen de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, contradicción que ha de establecerse sobre la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones sin que quepa apreciar esa identidad sobre la base de doctrina sentada en base a supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, pues si se admitiera la contradicción con esa amplitud al recurso de casación por unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia. No se trata de demostrar el quebrantamiento de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sino de demostrar la contradicción entre dos resoluciones recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada sino también en los sujetos que promovieran la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integren el presupuesto y el fundamento de aquella. Debe pues apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de su aplicación sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de la prueba que permita justificar la divergencia de pronunciamiento con independencia de acierto de uno u otro.

Como ya ha dicho esta Sala la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser antológica, es decir, derivada de dos proposiciones que al propio tiempo no puedan ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unos u otros.

SEGUNDO

Aplicados al caso que nos ocupa los criterios expuestos en el fundamento anterior, vemos que en el presente recurso no se cumple ninguno de los requisitos antes expuestos ya que el examen de identidad debe realizarse sobre la base de los hechos que la sentencia recurrida establece como probados y no sobre aquellos en que la recurrente fundamenta su pretensión pero que la Sala a quo rechaza tal y como acontece en el caso de autos en el que la recurrente plantea el recurso más como si de un recurso de casación por infracción de jurisprudencia se tratara que como un recurso de casación para unificación de doctrina, discrepando de la valoración de la prueba que la Sala de instancia lleva a cabo.

La recurrente, se limita en lo que pretende configurar como análisis de identidad entre la sentencia recurrida y la de contraste se limita a afirmar, en lo que aquí interesa que:

3.- La contradicción entre las sentencias aparece como manifiesta, y así:

a) En cuanto a los litigantes, en uno y otro caso se trata de diferentes litigantes aunque en idéntica situación, en méritos a la identidad de hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que a continuación se exponen.

b) En cuanto a los hechos: en el supuesto de hecho a que se refiere el presente recurso el recurrente reclama una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en su persona, produciéndole secuelas invalidantes que entiende tiene su origen en el deficiente funcionamiento de la Administración (Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid) SERVICIO OFTAMOLOGIA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PRINCESA DE MADRID, en cuanto a su deficiencia técnica e iatrogenia por penetración intraocular de corticoide, resultante de daño difuso retiniano en ojo derecho de etiología tóxico iesquémica y cuatro irreversible de atrofia del nervio óptico y en cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la les artis ad hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

Se utilizo un medicamentoso de administración perio-ocular potencialmente tóxico, el cual en ninguna parte de la historia clínica consta información al respecto.

Asimismo la complicación no fue abordada en el momento adecuado existiendo una relación causal directa entre la administración del médicamente la falta de abordaje de la complicación y la pérdida de visión.

A mayor abundamiento el consentimiento informado no hace en ningún momento mención a la administración durante la operación de un medicamento peri-ocular tóxico, en el Consentimiento Informado se expone "perdida de visión por afectación del nervio óptico", pero en el caso que nos ocupa la afectación del nervico óptico fue secundaria a la afectación grave de la retina. En el estudio oftalmológico del 11.10.11 (a la semana) se realizó diagnóstico diferencial de necrosis retiniana AGUDA, por efecto tóxico medicamentoso siendo la apariencia de la papila, es decir, del nervio óptico NORMAL.

La asistencia sanitaria recibida fue defectuosa y negligente, por una deficiente atención médica y desde un punto de vista técnico deficiente así como una falta de información al paciente. El resultado de secuelas oftalmológicas por daño difuso retiniano y pérdida de visión en ojo derecho en la persona de DOÑA Marí Juana , es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur.

La indemnización reclamada asciende a la cantidad de 250.000,00 Euros.

Por su parte en los supuestos de hecho a que se refieren las sentencias alegadas dictadas por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Galicia Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2004 y por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Cataluña con fecha 7 de diciembre de 2009 , estiman parcialmente los recursos formulados por los recurrentes.

Así pues, en ambos casos, existe una plena identidad entre las sentencias alegadas dictadas por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Galicia Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2004 y por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Cataluña con fecha 7 de diciembre de 2009 y los hechos impugnados, referidos a la reclamación a la administración Sanitaria de una indemnización de daños y perjuicios por los daños y perjuicios producidos en una persona, por lo que esta parte entiende que tiene que responder del deficiente funcionamiento, falta de medios y Consentimiento Informado y vulneración de la lex artis ad hoc de los facultativos pertenecientes a la Administración Sanitaria demandada.

c) Y en cuanto a las pretensiones formuladas, coinciden en ambos supuestos al tratarse de pretensiones de indemnización de daños y perjuicios por las lesiones o el fallecimiento de una persona, en base a una defectuosa asistencia pro parte de la Administración Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, SERVICIO OFTALMOLOGÍA DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO LA PRINCESA DE MADRID.

Es evidente, de la simple lectura de lo anterior, que el análisis de identidades no existe, sin que pueda entenderse subsanado por simple hecho de reproducir parcialmente la sentencia recurrida y las de contraste, máxime cuando los fundamentos jurídicos que se transcriben no lo están en su totalidad. Así en lo que se refiere al fundamento quinto la recurrente omite los tres primeros párrafos y lo mismo ocurre con los fundamentos sexto y séptimo, que a continuación transcribimos en su integridad, de donde resulta sin duda alguna que la razón de decidir de la sentencia de instancia está en la valoración de la prueba, lo que la propia recurrente asume cuando afirma que "obviamente la sentencia no valora adecuadamente la información que realmente debe contener el consentimiento informado..." para continuar afirmando que en cuanto a la apreciación del tribunal de que en el consentimiento informado se establece "perdida de agudeza visual, termino genérico, cuando lo que se produce realmente y ha que quedado probado....", sin que ni siquiera se haya justificado la identidad entre los medicamentos empleados en los distintos actos quirúrgicos, ni tampoco entre el padecimiento de la recurrente y los que dieron lugar a los actos médicos de las sentencias de contraste.

La sentencia recurrida afirma:

QUINTO.- Entrando ya a examinar los motivos impugnatorios vertidos en el escrito de demanda será preciso comenzar por el que articula la actora en relación con la infracción de la lex artis, por no haber sido informada de los riesgos, complicaciones y posibles secuelas que entrañaba la intervención quirúrgica a la que fue sometida el día 4 de octubre de 2011.

Pues bien, tal como ha sido planteado el motivo y por la mera aplicación de la doctrina jurisprudencial de la que hemos dado cuenta más arriba, el mismo habrá de ser rechazado.

La actora sostiene en su demanda que los Facultativos que la intervinieron utilizaron un medicamento de administración periocular que era "potencialmente tóxico" siendo así que en ningún lugar de la historia clínica constaba que la paciente hubiera sido informada al respecto. Sin embargo, más allá de tal manifestación -que luego no resulta desarrollada en el escrito rector-, la propia recurrente sitúa el concreto origen del daño sufrido en la técnica que habría sido defectuosamente empleada durante la práctica de la cirugía. Es decir, que la causa de las secuelas por las que reclama (disminución de la agudeza visual) no estaría propiamente en la naturaleza del medicamento que pudiera haber sido utilizado durante la intervención quirúrgica sino en el modo -defectuoso, dice- en que ésta se practicó puesto que se habría vertido una parte del repetido medicamento dentro del globo ocular dando lugar al daño en cuestión.

No obstante lo anterior, es lo cierto que no ha practicado la actora prueba alguna en estos autos que permita inferir la naturaleza "potencialmente tóxica" de un medicamento que, no identificado además en la demanda, se hubiera utilizado en la intervención que se le hizo, no siendo de recibo presumir, de entrada y sin tal acreditación mediante la oportuna prueba pericial, que algún medicamento de los que sí se usaron fuera tóxico, en general, o potencialmente tóxico, o en qué medida y ante qué circunstancias, para la recurrente.

Pero, es más. Aun supliendo, en un esfuerzo interpretativo, la falta de explicación de la demanda acerca de la toxicidad o no del único fármaco que apareció infiltrado en el globo ocular, un corticoide, teniendo en cuenta que el tratamiento con corticoides había sido descartado como de primera elección por la patología de VIH que la actora presentaba, el dictamen pericial emitido a instancia de la actora por el Perito Dr. Arcadio , Oftalmólogo, se encarga de aclarar que "Se debe diferenciar a) el corticoide antiinflamatorio dado en la postcirugía en período puntual; del b) corticoide personalizado y en períodos cortos que se receta en un VIH, dado que en caso contrario pueden tener un efecto negativo" . De donde concluimos que tampoco podría considerarse "tóxico", en el sentido de dañino, el medicamento hallado en el globo ocular de la actora, procedente del corticoide empleado, bajo protocolo, para reducir el edema posquirúrgico.

En cualquier caso, está acreditado en autos (folios 192 y siguientes del expediente) que la paciente, ahora demandante, firmó el documento de consentimiento informado declarando haber conocido, con carácter previo y por su médico, la descripción del procedimiento a realizar, su objetivo así como en qué consistía la operación, describiendo este último aspecto como "El objetivo de la resección local deber ser la extirpación del tumor o grasa orbitaria. Este procedimiento precisa la disección de las estructuras orbitarias manteniendo la integridad de las mismas cuando sea posible" .

De igual modo, consta que con la información recibida se le hizo saber también la existencia de otros tratamientos alternativos que, sin embargo, fueron descartados como de primera elección en Sesión Clínica, lo que la paciente aceptó firmando también que se le había dado la oportunidad de realizar todas las preguntas que hubiera tenido a bien hacer y que, ponderados todos los riesgos y ventajas, había decidido someterse a la intervención quirúrgica propuesta.

Finalmente, pero no con una relevancia menor, en el documento del que tratamos se hizo constar, y así lo firmó la actora, que entre los riesgos, complicaciones y secuelas posibles se encontraba la "pérdida de agudeza visual" , que es precisamente la secuela por la que, como efecto lesivo, se reclamó en vía administrativa y ahora en este proceso.

A la vista de lo anterior, no se aprecia por la Sala la infracción de la lex artis, que por ausencia de consentimiento informado, apunta la actora en su demanda. La falta de prueba conduce a negar que se hubiera utilizado en la intervención quirúrgica a la que fue sometida algún medicamento "potencialmente tóxico" y, por tanto, que se le hubiera tenido que informar previamente sobre tal circunstancia para consentir un riesgo que tampoco ha sido concretado por la demandante.

SEXTO.- Descartado lo anterior y centrados de lleno en el examen del motivo impugnatorio que sostiene que el daño por el que se reclama ha de imputarse a una defectuosa práctica de la técnica quirúrgica empleada, habremos de comenzar esta labor exponiendo el Informe emitido en el expediente por la Inspección Sanitaria y anticipando que, para la acreditación de sus respectivas posiciones procesales, se practicaron en el proceso sendas pruebas periciales a instancias de la demandante y de la mercantil codemandada.

En lo que se refiere al contenido del Informe de la Inspección Sanitaria, junto con los hechos que establece y que se dejaron expuestos más arriba, procede que reproduzcamos ahora el contenido de sus conclusiones tal como obran en el Complemento de Expediente remitido a esta Sala:

"JUICIO CRÍTICO

La paciente (...) fue tratada quirúrgicamente el 4-1º0-11 para descompresión orbitaria de oftalmopatía de Graves, al haber descartado otros tratamientos por la patología concomitante (HIV). La indicación y realización de la misma está plenamente justificada y como toda intervención honesta exenta de riesgos; tal y como queda reflejado en el Consentimiento Informado de Orbitotomía firmado por la paciente el 16-9-11 y en el cual se relacionaba como una de las posibles complicaciones y secuelas la "pérdida de agudeza visual o pérdida de visión por afectación del nervio óptico.

Tras la cirugía de descompresión se infiltran las órbitas con los corticoides para reducir el edema postquirúrgico y se realiza tarsorrafia bilateral parcial durante unos días, para cubrir físicamente la córnea y repartir la película lacrimal. En los inmediatos controles posteriores no hay pérdida de la posible pérdida de agudeza visual en ese momento por la tarsorrafia y las gotas que se ponen a la paciente, como informa el Dr. Gregorio .

Al suprimir la oclusión ondula posquirúrgica, se observa la alteración de la visión en ojo derechos, tras la evolución posterior se asume como posibilidad diagnóstica el efecto tóxico medicamentoso de la administración periocular, que había pasado inadvertida por el cierre palpebral realizado tras la intervención. Este tipo de complicación es rara pero está descrita en la literatura médica y de haberse puesto de manifiesto inmediatamente (algo que impidió la tarsorrafia realizada) el tratamiento habría sido la vitrectomía inmediata.

En este caso se produce una complicación, que no pudo subsanarse al pasar inadvertida, por lo cual no se puede achacar a una mala práctica médica el pobre resultado de la intervención, sino a la concurrencia de dos procedimientos (inyección intraocular y tarsorrafia) evitando el segundo la detección de la complicación surgida del primero" .

A la vista del Informe de la Inspección Sanitaria y considerando que la secuela en la que se centra esencialmente el resultado dañoso es la repetida perdida de agudeza visual en el ojo izquierdo, surgen a esta Sala, en relación con la cuestión controvertida (relativa a la infracción de la lex artis) las siguientes dudas que intentaremos solventar tras el estudio de los dictámenes periciales incorporado por las partes demandada y codemandada a estos autos: (1) si la penetración en el globo ocular, del medicamento aplicado con inyección para reducir el edema posquirúrgico, pudo deberse en exclusiva a la mala praxis quirúrgica; (2) si hubo o no dejación de medios en la posibilidad de practicar una vitectromía inmediata para haber extraído el medicamento inyectado de modo inadvertido durante la intervención quirúrgica.

SEPTÍMO.- En relación la primera cuestión que nos planteamos (si la penetración en el globo ocular, del medicamento aplicado con inyección para reducir el edema posquirúrgico, pudo deberse en exclusiva a la mala praxis quirúrgica) el informe pericial incorporado a los autos a instancia de la parte actora nos releva lo siguiente que exponemos:

El Perito actuante, Dr. D. Arcadio , Oftalmólogo, sostiene que " f) Durante la intervención se produjo la entrada inadvertida de corticoides (se usa para disminuir el grado inflamatorio de la enfermedad y del manejo quirúrgico) (...) inyectado subtenoniano e infraorbitario causante del daño isquémico difuso retiniano (necrosis) en todo el polo posterior derecho con afectación macular.

En sus aclaraciones el Perito dejó expuesto que "la longitud axial del ojo normal es de 20 mm, por eso se indica que si el ojo es rante, mayor de 26 como es el caso de una miopía a partir de un grado medio, existe un mayor riesgo de perforación. Realmente a mayor longitud axial del globo ocular, mayor es el riesgo de perforación. Es significativo que la paciente que era miope de 6 dioptrías tuviera un mayor riesgo para la perforación que un ojo sin graduación" .

Añade este Perito en sus Consideraciones que la pérdida de agudeza visual tuvo un origen intraquirúrgico y que, pese a que la intervención realizada (inyección infraorbitaria) es una técnica "ciega", la complicación de la perforación productora de la ceguera puede considerarse " una complicación iatrogénica causada por la impericia o falta de cuidado" . Una afirmación que termina el Dr. Arcadio por mantener -frente a la oposición de la demandada que dice que es una hipótesis probable pero no probada con certeza- pero añadiendo que "Para poder ejercer la demostración con certeza la afectada debería someterse a un estudio anatomopatológico con enucleación incluida, pero preguntada al efecto manifiesta no estar dispuesta. Quizás la respuesta de res ipsa loquitur sea la más acertada" .

Como ya se ha dicho, la entidad aseguradora codemandada también propuso, y así se practicó, una prueba pericial. El informe emitido colegiadamente por las Dras. Adoracion y Flor , ambas Especialistas en Oftalmología, expresa o siguiente en relación con los antecedentes de enfermedad tiroidea que, también consta en la Historia Clínica, padece la actora:

"La enfermedad ocular tiroidea es un trastorno autoinmune que afecta entre un 30% y un 50% a los pacientes con enfermedad de Graves. Las formas graves se presentan en un 3% a 5% de los pacientes con visión reducida debido a la presión sobre el nervio óptico. La enfermedad es más frecuente en mujeres y deteriora de modo significativo la calidad de vida de los pacientes afectados. (...) El tratamiento de la enfermedad activa requiere el control del hipertiroidismo y la supresión de la inflamación orbitaria con fármacos inmunodepresores o radioterapia. Sin embargo, la recuperación estética y funcional es variable, y la cicatrización residual combinada con los cambios permanentes en los tejidos perioculares a menudo da lugar a exoftalmos persistente, diplopía y retracción de los párpados, que requieren procedimientos múltiples para su corrección. Se ha demostrado que esta enfermedad deteriora significativamente la calidad de vida de los pacientes afectados" . (...)

Cualquier inyección intraorbitaria es una técnica "ciega"; es decir, se dirige la aguja hacia un plano en el que supuestamente, en la mayor parte de los pacientes, no hay ninguna estructura importante que se pueda dañar, y se comprueba la movilidad de la aguja, aspirando para comprobar que no se realiza la inyección en un vaso sanguíneo (...). Aún así, no se puede saber con certeza dónde se está realizando la aplicación exacta del fármaco. En concreto, los estudios relativos a perforaciones no deseadas del globo ocular durante la inyección orbitaria de fármacos, han sido más desarrollados en cirugía ocupar, en concreto para la técnica de anestesia retrobulbar. (...) A pesar de los avances de la técnica en la anestesia retrobulbar continúan existiendo complicaciones inherentes al uso de una aguja alrededor del globo ocular, como son la perforación del globo ocular, el traumatismo del nervio óptico a los músculos extraoculares, la hemorragia retrobulbar y la penetración intratecal de la anestesia (...). El riesgo de perforación ocular se estima en 1 de cada 1.000 pacientes y ó 1 de cada 4.200 pacientes, según diversos autores.

Respecto a la cirugía de orbitotomía realizada, consta en el documento de consentimiento informado, firmado por la paciente y por un médico antes de la cirugía, la posibilidad de pérdida visual, por lo que la paciente conocía los riesgos de tratamiento quirúrgico. Y queda claramente demostrado en la literatura médica que, si bien existen diversos tratamientos para el exoftalmos de la orbitopatía tiroidea (...) ninguno de ellos está exento de potenciales complicaciones, que pueden ser graves, y en este caso se informa en la documentación obrante que tanto los corticoides intravenosos como la radioterapia, no eran de primera elección (...) por lo que se propuso la cirugía a la paciente.

Sobre la anterior base las Peritos actuantes en este caso, informaron las siguientes conclusiones:

"4. La paciente fue evaluada por cirugía maxilofacial, que tras estudiar el caso y el TAC orbitario decidió realizar orbitotomía descompresiva mediante técnica de Olavaria, técnica que consiste en extraer grasa orbitaria, sin descomprimir las paredes óseas, y que es claramente adecuada para el caso que nos ocupa, como hemos descrito previamente, al tratase de una técnica eficaz, y con pocas complicaciones.

5. En este caso concreto, parece extraerse de la documentación obrante que, si bien la cirugía maxilofacial para descompresión cursó sin complicaciones maxilofaciales, probablemente ocurrió una inyección inadvertida y no deseada de corticoides (o antibiótico) dentro del globo ocular, fármaco que supuestamente habría sido administrado inyectado en la órbita al finalizar la cirugía, para minimizar la inflamación y/o infección postoperatoria. Y decimos que parece razonable que éste haya sido el motivo de la pérdida visual sufrida por la paciente porque en los informes emitidos por el Servicio de Oftalmología se describe un cuadro de vitritis y coriorenitis severa, con posterior aclaramiento del vítreo que permitió apreciar restos de material blanquecino intraocular, y que el cuadro padecido (necrosis retiniana) difícilmente se podría achacar a otro origen diferente de la inyección intraocular inadvertida de fármacos, al presentar en ese momento la paciente un estado inmunológico bueno, sin inmunodepresión, y habiendo resultado todas las pruebas infecciosas realizadas negativas, sin encontrarse otros orígenes. Aún así, si bien la inyección intraocular inadvertida de fármacos (...) puede ser la hipótesis más probable en este caso, no se ha podido demostrar con certeza".

La valoración del material probatorio cuyos resultados, en esencia, se han reproducido, conduce a la Sala a rechazar el motivo impugnatorio examinado, en cuanto a la cuestión que ahora nos ocupa.

De entrada, no duda la Sala que el tratamiento quirúrgico aplicado fue suficientemente informado a la paciente, resultando además adecuado a la vista de los antecedentes médicos que la misma presentaba (especialmente su patología de VIH), lo que hacia descartar como tratamientos de primera elección otros menos invasivo.

Sin embargo, la misma convicción no se alcanza con respecto al hecho de que la secuela por la que reclama tenga su origen en exclusiva en la práctica de la técnica quirúrgica empleada. Ambos informes periciales son coincidentes en la imposibilidad de establecer con absoluta certeza (entre otros motivos porque la actora no está dispuesta a realizar las pruebas precisas para así dejarlo demostrado, según informó el Perito actuante a su instancia) que el resultado dañoso provenga de la inyección intraocular inadvertida de fármacos, si bien en ambos informes se apunta también como hipótesis plausible. Ahora bien, el Perito Dr. Arcadio , ante tal incertidumbre, apuntó la necesidad de aplicar la regla res ipsa loquitur respecto de la cual, hay que recordarlo, esta misma Sala y Sección dejó dicho en STSJM de 22 de julio de 2015 (RCA 998/2012 ), conforme a la jurisprudencia derivada (entre otras, de las SSTS de 4 de junio de 2013 , 30 de abril de 2013 , 4 de diciembre de 2012 , 12 noviembre, 17 de de septiembre de 2012 y 9 de marzo de 2012 ) que las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", tan sólo en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur " (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, como también dijimos en la citada Sentencia de 22 de julio de 2015 , la aplicación de esta doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando, como en el caso de autos, el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013 ).

En este caso, no puede considerarse acreditado que el resultado dañoso se haya de imputar necesariamente a una mala praxis por parte de los Facultativos del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario "La Princesa", durante la intervención quirúrgica realizada a la demandante. Y ello porque, de la pericial practicada a instancia de la mercantil codemandada, se extrae que la perforación del globo ocular puede considerarse propiamente como una complicación contemplada como propia en una intervención con técnica "ciega" como la que aquí se practicó, estando informado en Literatura médica que puede ocurrir, y no necesariamente debido a una defectuosa técnica quirúrgica, en el 1 por mil de los casos, en 1 paciente por cada 4.200, según las estadísticas más favorables.

Bien es cierto que en el consentimiento informado que la actora firmó no se dejó constancia expresa de que la perforación e inyección inadvertida de un medicamento en el globo ocular podía contemplarse como una posible complicación de la intervención practicada, pero no lo es menos que ello tampoco es relevante en el sentido de que lo que debía conocer la actora, y lo conoció efectivamente, era el posible resultado desfavorable que podría ocurrir (la pérdida de la agudeza visual) y no el mecanismo preciso por el que dicho resultado podría, en su caso, llegar a producirse.

Podrá estarse o no de acuerdo con la valoración probatoria de la Sala a quo, pero la discrepancia en cuanto a esa valoración no sirve para sustentar el recurso de casación para unificación de doctrina.

Como decíamos al inicio, no cabe confundir el recurso de casación para la unificación de doctrina con un medio procesal para corregir erróneas aplicaciones del ordenamiento jurídico ni por tanto con el recurso de casación por infracción de jurisprudencia pues, aunque tal infracción se hubiera producido, si no se da la triple identidad sustancial a que se refiere el artículo 96 de la LJCA , identidad que insistimos ha de ser antológica, el recurso no puede prosperar y tal ocurre en el caso de autos en lo que ni la situación de las partes ni los fundamentos de las pretensiones deducidas son idénticos.

TERCERO

Consecuencia de todo lo anterior es la desestimación al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 23 de octubre de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se recurre con expresa condena en costas al recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional con el límite de 4.000 € más IVA.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : No ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Doña Marí Juana contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, dictada en el recurso núm. 75/2013 de fecha 23 de octubre de 2015 , con expresa condena en costas a la recurrente en los términos establecidos en el fundamento tercero.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Juan Suay Rincon

D. Cesar Tolosa Tribiño

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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