STS 806/2018, 21 de Mayo de 2018

El procurador don Arturo Molina Santiago en representación del COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS DE TELECOMUNICACIÓN y de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GRADUADOS E INGENIEROS TÉCNICOS DE TELECOMUNICACIÓN interpuso el 31 de octubre de 2016 ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 299/2016, de 22 de julio, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a campos electromagnéticos (en adelante, Real Decreto 299/2016).

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 7 de febrero de 2017.

Es pretensión de la actora que se declare la nulidad del Real Decreto 299/2016, de 22 de julio, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a campos electromagnéticos, por vulnerar el derecho de audiencia de los recurrentes y subsidiariamente se declare la ilegalidad del artículo 6 de la norma por omisión reglamentaria denunciada en el Fundamento Jurídico Segundo de su demanda.

Por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2017 se acordó conferir a la Abogacía del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 29 de marzo de 2017 en el que interesó, en esencia, que se dicte sentencia declarando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a las entidades recurrentes.

No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista pública, conforme al artículo 62.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) se concedió a la actora el plazo de diez días para formular conclusiones sucintas, con el resultado que consta en las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2017 se concedió a su vez a la Abogacía del Estado el plazo de diez días para que evacuara el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos, declarándose conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia de 19 de febrero de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

El Real Decreto 299/2016 impugnado establece las disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad, derivados o que puedan derivarse de la exposición a campos electromagnéticos ( artículo 1). La norma impugnada incorpora la Directiva 2013/35/UE, de 26 de junio de 2013, del Parlamento Europeo y del Consejo y se dicta en el ámbito de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) y del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero.

El Real Decreto impugnado se suma a otras disposiciones de análoga finalidad y significación como son, por ejemplo, las referidas a la protección de los trabajadores frente a riesgos asociados a la exposición a agentes biológicos o cancerígenos (Reales Decretos 664 y 665/1997 de 12 de mayo, respectivamente); agentes químicos (Real Decreto 374/2001, de 6 de abril); atmósferas explosivas (Real Decreto 681/2003, de 12 de junio); vibraciones mecánicas (Real Decreto 1311/2005, de 5 de noviembre); ruidos y amianto (Reales Decretos 286 y 396/2006, de 10 y 31 de marzo, respectivamente) o radiaciones ópticas artificiales (Real Decreto 486/2007, de 23 de abril). Se trata, en definitiva, de disposiciones dictadas al amparo del artículo 6 de la LPRL , obedecen a un esquema normativo común e implican respecto del Reglamento de los Servicios de Prevención - plenamente aplicable- una regulación más rigurosa o específica (cf. artículo 3.4 del Real Decreto 299/2016 ).

Los demandantes impugnan el Real Decreto 299/2016 porque injustificadamente omite que los profesionales competentes para realizar las mediciones del espectro radioeléctrico son los ingenieros de la rama de las telecomunicaciones, pues cuentan con conocimientos idóneos para realizarlas; cosa distinta son aquellos profesionales que efectúen las evaluaciones, actividad ésta la de medición que es la que se regula en el Real Decreto impugnado.

En la demanda ese planteamiento global se concreta en los siguientes términos, expuestos en síntesis:

1. No es lo mismo "evaluar" que "medir" el espectro radioeléctrico. La evaluación observa, recoge información y documentación técnica, se verifica que está en orden, pero no presupone la realización de pruebas, ni mide la resistencia de la toma de tierra de la instalación eléctrica, ni los armónicos de la red eléctrica. Eso es lo que hace, en cambio, la medición que es precisa cuando la evaluación no puede basarse en información fácilmente accesible, si no puede recopilarse información del electromagnetismo generado o se trata de un "trabajador sensible" que requiera límites específicos.

2. El Real Decreto impugnado sí que identifica a los Técnicos Superiores de Riesgos Laborales e Higiene respecto de las tareas de evaluación, no para las mediciones del espacio radioeléctrico, actividad que sólo pueden desempeñarla eficazmente los ingenieros de la rama de telecomunicación para lo que se basa en los artículos 1 , 6 y 9 del Decreto de 19 de febrero de 1942 , por el que se modifica el artículo 16 del Reglamento del Instituto Geográfico y Catastral de 22 de diciembre de 1911 .

3. Expone la importancia de la medición del espectro radioeléctrico y su impacto en la salud y seguridad de los trabajadores expuestos a campos electromagnéticos y cómo la actividad de medición es un instrumento que previene riesgos laborales.

4. Añade que la medición del espectro radioeléctrico es una atribución de los Ingenieros Técnicos ex art. 2.1. c) de la Ley 12/1986, de 1 de abril , sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos. Y que esas mediciones deben hacerlas "técnicos competentes" se deduce de los artículos 6 a 8 del Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, aprobado por Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre y por la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones, algo que sólo llevan a cabo los ingenieros de la rama de telecomunicación.

5. En cuanto a qué se entiende por "técnico competente" invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo contraria, como regla general, a los monopolios competenciales salvo que una norma prevea expresamente la atribución a ciertos profesionales. Esto debe apreciarse restrictivamente si bien proyectándose sobre los concretos preceptos legales referidos a las distintas actividades, obras y edificaciones y a las titulaciones habilitantes para la realización de los proyectos e invoca la sentencia de esta Sección de 25 de abril de 2016 (recurso contencioso-administrativo 2156/2014 ).

6. Añade que los únicos que se forman en la materia son los ingenieros de telecomunicaciones, por lo que es aplicable a su favor lo previsto en el artículo 4 de la Ley 12/1986 ya citada que prevé que, si una actividad profesional se refiere a materias relativas a más de una especialidad de la ingeniería técnica, se exigirá la intervención del titulado que, por la índole de la cuestión resulte prevalente respecto de las demás.

7. Con base en ese planteamiento y en los razonamientos que más abajo se expondrán, los demandantes pretenden que se declare la nulidad del Real Decreto. Así como pretensión principal interesan que se declare nulo en su totalidad porque se ha elaborado sin darles trámite de alegaciones como interesados; subsidiariamente pretenden la nulidad del artículo 6 porque, sin justificación, omite la determinación de los profesionales con facultades para realizar las mediciones del espectro radioeléctrico.

Lo hasta ahora expuesto basta para rechazar la causa de inadmisibilidad que alega la Abogacía del Estado: la falta de legitimación activa de los demandantes, para lo que invoca el artículo 19.1 en relación con los artículos 58.1 y 51.1.b) de la LJCA . En efecto, sin necesidad de recordar, profundizar ni de integrar en el concepto de interés legítimo en el presente caso conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Sala, es obvio que los demandantes sí obtendrían un beneficio jurídico de prosperar tanto su pretensión principal como subsidiaria: si se estima que debieron ser oídos en el trámite de alegaciones, se retomaría el procedimiento de elaboración para así cumplir con ellos dicho trámite; y si se declarase la nulidad del artículo 6 sería para incluir expresamente que la evaluación requiere una medición de emisiones radioeléctricas efectuada por los ingenieros de la rama de la telecomunicación.

Como se ha dicho ya el Real Decreto impugnado traspone la Directiva 2013/35/UE y se inserta en el régimen de la LPRL, desarrollado por el Reglamento de los Servicios de Prevención y éste por la Orden TIN/2504/2010, de 20 de septiembre. Pues bien, de este cuadro normativo se deduce lo siguiente:

1. Se trata de una normativa que incide en las relaciones laborales en cuanto que impone al empresario obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo, lo que correlativamente genera derechos para los trabajadores (cf. artículo 14 de la LPRL o el régimen de participación que regula el Capítulo V); además atribuye a la Administración laboral diversas potestades como, por ejemplo, de promoción, control o inspección, sanción, autorización, etc. y para el ejercicio de tales potestades se prevé un régimen de administración participativa, involucrando a empresarios y representantes de los trabajadores (vgr. artículos 6.1 , 12 , 13.2, etc. de la LPRL ).

2. Dentro de las obligaciones del empresario está la de hacer planes de prevención, desarrollar actividades preventivas, formativas, auditorías, etc. y, en lo que más interesa a este pleito, hacer evaluaciones de riesgos, esto es, evaluar la naturaleza, grado o duración del agente o sustancia que en cada caso comporte un riesgo para el trabajador. Más en concreto el artículo 3 del Reglamento de los Servicios de Prevención lo define como un proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario pueda tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre las adecuadas. Para tal evaluación regula su contenido, procedimiento, revisión y documentación (artículos 3 a 7).

3. La obligación de prevención puede asumirla el empresario por sí o bien encomendarla a concretos trabajadores, pero si lo anterior es insuficiente puede constituir un servicio de prevención como "medios propios" -configurado como una unidad organizativa específica y de dedicación exclusiva dentro de la empresa- o bien hacerlo con "medios ajenos", que son los que se conciertan con entidades especializadas y que se regula en el Capítulo IV de la LPRL. Sean propios o ajenos, una de las funciones de los servicios de prevención es evaluar los factores de riesgo [ artículo 31.3.b) de la LPRL ].

Capítulo aparte es la regulación de la capacidad y aptitud necesaria para la evaluación de los riesgos y el desarrollo de la función preventiva y así del Reglamento de los Servicios de Prevención cabe deducir lo siguiente:

1. Dentro del Capítulo VI, el artículo 34 del Reglamento de los Servicios de Prevención prevé tres niveles de funciones: básico, intermedio y superior. El nivel básico es para evaluaciones elementales de riesgos y requiere una formación mínima conforme a lo previsto en el artículo 35.2.a) y b); el nivel intermedio permite hacer evaluaciones que no sean de nivel superior y requiere la formación prevista en el artículo 36.2 y el nivel superior es para las evaluaciones del apartado b) del artículo 37.1 y exige ya una titulación universitaria sin concretar (artículo 37.2).

2. Puestos esos niveles en relación con las cuatro formas de asumir la obligación de prevención, si la asume el empresario o la encomienda a trabajadores, el Reglamento se remite sin más al Capítulo VI [ cf. artículo 11.1.d ) y 13.1]; ahora bien, si se trata de servicios de prevención propios deberán contar, como mínimo, con dos de las especialidades o disciplinas preventivas previstas en el artículo 34.c ) para la función preventiva de nivel superior. Y tratándose de servicios de prevención ajenos, del artículo 18.2 se deduce que las entidades que lo presten deben contar con medios humanos correspondientes al nivel superior.

Respecto de la titulación exigible para los que presten estos servicios preventivos, el Reglamento de los Servicios de Prevención sólo efectúa una regulación específica para la actividad preventiva directamente referida a la salud, lo que se encomienda a personal sanitario sin más especificaciones y fuera de ese ámbito no hay referencia a concretas titulaciones. De esta forma se prevé lo siguiente:

1. Que para los servicios de prevención ajenos, el citado Reglamento exige que cuenten con personal "necesario" o "adecuado" [artículos 17.1.a) y 18.1] o que dispongan como mínimo de un técnico con la necesaria cualificación para el desempeño de funciones de nivel superior según especialidad [artículo 18.2.b)] y que en los conciertos con las empresas se consigne la especialidad preventiva afectada (artículo 20.1).

2. Para acreditarse como entidad especializada de servicios de prevención ajenos, se exige contar con personal con la debida cualificación profesional [artículo 23.d)].

3. En cuanto a las auditorías del artículo 30, se prevé que las realicen personas físicas o jurídicas con conocimientos suficientes en las materias y aspectos técnicos concernidos (artículo 32.1).

4. En el mismo sentido, la Orden TIN/2504/2010, en cuanto a la acreditación de entidades especializadas se refiere innominadamente a "técnicos" o que en caso de subcontratación se acrediten la capacidad del profesional o la entidad subcontratada.

5. Y, en fin, como señala el artículo 4.4 de la Directiva 2013/35 , para estas funciones deben prestarse mediante un personal "competente", lo que se plasma en las diversas Guías no vinculantes que para la aplicación de la Directiva ha editado la Comisión Europea.

A los efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la nulidad de un reglamento debe basarse en la infracción de una norma de rango superior; pues bien, partiendo de la premisa de que no es litigioso que los ingenieros de la rama de las telecomunicaciones están cualificados para realizar mediciones del espectro electromagnético [cf. artículo 2.1.c) de la Ley 12/1986 ], respecto de las dos pretensiones de los demandantes cabe ya precisar dos cosas. Por una parte que el Real Decreto impugnado no impide a los ingenieros de la rama de la telecomunicación hacer las mediciones que sirvan de base a las evaluaciones del riesgo laboral pudiendo desde esa titulación y especialidad trabajar en servicios de prevención; y por otra parte, que no hay una horma de rango superior respecto del Real Decreto impugnado que obligue a que en él se explicite que sean esos ingenieros los que de forma exclusiva y excluyente hagan tales mediciones.

Cabe decir también, como razonamiento aplicable a las dos pretensiones de los demandantes, que el Real Decreto 299/2016 no es una norma hábil para regular aspectos que no son el objeto de la norma aplicada. Es el caso, por ejemplo, de las atribuciones profesionales y de los títulos de grado o de master universitarios especializados que delimitan ámbitos profesionales: como se ha dicho la norma atacada se limita a concretar una obligación empresarial ya exigible conforme a la LPRL y el Reglamento de los Servicios de Prevención y para el nivel superior se limita a exigir una titulación universitaria, excepción hecha de la mayor concreción en cuanto a los profesionales sanitarios. Y a su vez, tampoco es su ámbito normativo regular aspectos relativos, por ejemplo, a la acreditación de servicios de prevención ajenos que se desenvuelvan en la especialidad relativa a evaluaciones o mediciones de campos electromagnéticos y a la eventual exigencia de concretos titulados para ese tipo de riesgos.

A partir de lo expuesto con carácter general y no obstante de la brillantez de la demanda, decaen las dos pretensiones que se ejercitan en la misma. Así en cuanto a la infracción del artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -en su redacción vigente al tiempo de tramitarse el proyecto- en relación con el artículo 105. a) de la Constitución , cabe decir:

1. Que los demandantes son conscientes de la jurisprudencia según la cual ese trámite debe entenderse con colegios y asociaciones de adscripción obligatorias y, en todo caso, de aquellas cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición y ya se ha dicho cuál es el objeto de la norma cuestionada.

2. Por otra parte si se ha entendido tal trámite con corporaciones y asociaciones del ámbito sanitario es porque de la regulación general -LPRL y Reglamento de los Servicios de Prevención- se deduce, por ejemplo, que para el nivel superior se cuenten con profesionales de ese ámbito.

3. Añádase, además, que desde un punto de vista técnico no se han cuestionado las magnitudes ni los límites de los Anexos.

4. Finalmente, según la Abogacía del Estado en la elaboración del Real Decreto se hizo público en la correspondiente web, lo que habría permitido a las demandantes presentar alegaciones. Frente a tal motivo de oposición en conclusiones los demandantes sólo oponen que la Abogacía del Estado confunde el trámite del artículo 24.1.b) de la Ley del Gobierno , de exigencia procedimental, con la participación previa a la aprobación de las normas, alegato este genérico que no elimina el núcleo de lo que opone la Administración: que si bien del expediente no se deduce esa posibilidad a la que alude la Administración, lo cierto es que no se niega que no tuviera la posibilidad de hacer llegar sus alegaciones.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, con la misma se pretende impugnar el artículo 6 por no prever que las mediciones se realicen por ingenieros de la rama de las telecomunicaciones. A tal efecto la demanda es consciente que el artículo 71.2 de la LJCA impide a los tribunales imponer una concreta redacción de las disposiciones reglamentarias, razón por la que matiza la pretensión subsidiaria indicando que se basa en que el Real Decreto impugnado incurre en una omisión reglamentaria, lo que sí es controlable siempre que implique incumplir una norma de rango superior que exija una concreta regulación. Pues bien, a estos efectos esa norma de rango superior es para la demanda la Directiva 2013/35/UE.

Así las cosas tampoco esta pretensión se estima y esto por las siguientes razones:

1. Ante todo resulta sintomático que no se haya cuestionado la correcta trasposición de la citada Directiva y es que el Real Decreto se ajusta a la misma. En efecto, la Directiva deja a la legislación interna de los Estados la regulación de cómo el empresario, bien por sí o mediante "persona competente", cumple con la obligación de evaluar para prevenir los riesgos laborales en este caso derivados de la exposición al campo electromagnético, lo que reenvía la cuestión a la normativa nacional ya expuesta.

2. Como la Directiva no identifica a esa "persona competente", los demandantes deducen que el Real Decreto la infringe y crea « implícitamente una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico » porque si la finalidad de esta normativa es evitar o reducir los riesgos derivados de la exposición a campos electromagnéticos, tales riesgos no pueden eliminarse en su origen o reducirse al nivel más bajo posible sin antes identificarlos y esto depende de una medición y subsiguiente interpretación, algo que sólo pueden hacer "técnicos competentes" y estos son los ingenieros de la rama de las telecomunicaciones. Pues bien, con tal planteamiento se vuelve a lo ya razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho en cuanto a la finalidad y objeto de la normativa de la que toma su razón el Real Decreto impugnado: en definitiva se pretende tomar esa norma como pretexto para regular algo ajeno a su fin como es un concreto aspecto del régimen de las atribuciones profesionales.

3. No es argumento determinante tampoco el Reglamento regulador de la protección del dominio público radioeléctrico, la restricción de las emisiones radioeléctricas y la protección sanitaria frente a ellas, aprobado por Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, hoy día derogado. Tal norma nada añade pues dictada en desarrollo de la entonces vigente Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, parte de la afectación que sobre la salud tienen esas emisiones y ordena que se evalúen, y a la hora de concretar quién hace esa evaluación para las operadoras que interesen la autorización para instalar redes o servicios de radiodifusión, se limita a decir que el estudio que deben presentar lo realice un "técnico competente", lo que tampoco concreta la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero y otro tanto se deduce de normas como, por ejemplo, la normativa de evaluación de conformidad de equipos radioeléctricos.

4. En fin, aunque aborda indirectamente el problema no deja de ser ilustrativa la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de diciembre de 2009 (recurso de casación 51/2004 ) desestimatoria del recurso de casación promovido por las Asociación Española de Especialistas en Medicina del Trabajo y la Asociación Andaluza de Medicina y Seguridad del Trabajo contra la sentencia que confirmó una orden por la que se creaban Unidades de Prevención en los Centros Asistenciales del Servicio Andaluz de Salud. Los demandantes sostenían que el artículo 31 de la LPRL exige que la vigilancia y control corresponde a Especialistas en Medicina del Trabajo, y esta Sala lo rechazó porque el artículo 22.6 de la LPRL -referido a "personal sanitario con competencia técnica"- « no exige ninguna titulación concreta para la realización de las funciones de vigilancia y control de la salud de los trabajadores, y el artículo 37.3 del Real Decreto 39/1997 , permite la participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica, formación y capacidad acreditada ». Tal sentencia confirma que no es objeto de esta normativa adentrarse en cuestiones referidas a titulaciones o concretas atribuciones profesionales.

En el trámite de conclusiones los demandantes aportaron una carta de la directora del Instituto Catalán de Seguridad y Salud dirigido al Decano del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones y que va a acompañado de un informe dirigido a la Consejería de Educación. De tales documentos se deduce que para la Administración autonómica catalana los Técnicos de Prevención de Riesgos Laborales, nivel superior, especialidad higienista, están habilitados para hacer mediciones electromagnéticas, lo que implica que a profesionales no cualificados se les atribuye una competencia para la que no están preparados.

Ciertamente esos documentos vendrían a confirmar las razones legitimadoras de las demandantes y la razón de su impugnación, en especial al artículo 6 del Real Decreto. Ahora bien, a partir de lo ya razonado en el anterior Fundamento de Derecho Décimo se confirma que lo controvertido lo llevan los demandantes a la delimitación de atribuciones entre profesionales titulados superiores y, ligado a esta cuestión, a la eventual exigencia para los servicios de prevención ajenos de concretos titulados para efectuar mediciones en el ámbito de la afectación de trabajadores a campos electromagnéticos. Cabe aceptar que una explicitación como la pretendida a propósito del artículo 6 quizás evitaría litigios -al menos promovidos por los demandantes- pero respecto del enjuiciamiento del Real Decreto impugnado se entraría ya en el terreno de los juicios de oportunidad, no de legalidad.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Que con rechazo de la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado, en cuanto al fondo se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación del COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS DE TELECOMUNICACIÓN y de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GRADUADOS E INGENIEROS TÉCNICOS DE TELECOMUNICACIÓN contra el Real Decreto 299/2016, de 22 de julio, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a campos electromagnéticos y debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándolo.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.