STS 237/2018, 22 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 115/2016 contra Arturo , por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 15 de mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado Arturo , abogado con n° de colegiado NUM000 , actuando con el propósito de obtener un indebido beneficio patrimonial y de común y previo acuerdo con Bernardo (contra quien no se sigue la presente causa al hallarse en Armenia y no haber sido concedida su extradición por las Autoridades de dicho país) y con una mujer que no ha sido identificada, llevó a cabo los hechos siguientes:

Bernardo , sobrino de Ernesto , conoció a principios de 2009 el fallecimiento de Gloria , que había sido compañera sentimental de su,tío Ernesto , quien fue declarado heredero único de Gloria por las autoridades rusas.

Aprovechando que el fallecimiento de Gloria había tenido lugar en Moscú el 8 de diciembre de 2008 y que Ernesto no se encontraba en España, Bernardo se puso en contacto con el acusado Arturo , letrado a quien conocía por motivos profesionales, para urdir un plan con el que ambos pudieran enriquecerse a costa del importante patrimonio que Gloria tenía en España, privando de este modo a Ernesto de sus legítimos derechos hereditarios.

En ejecución del plan preconcebido el acusado, acompañado de una mujer que no ha sido identificada y que guardaba un gran parecido físico con la fallecida, acudió el día 24 de marzo de 2009 a la Notaría de Fernando Pascual de Miguel sita en la calle Pintor Sorolla nº 5 de Valencia, donde la referida mujer haciéndose pasar por Gloria y mostrando a dichos efectos un documento de identificación de extranjero nº NUM001 en el que por error se hizo consignar como apellido Alicia , en lugar de Gloria , otorgó poder general al acusado Arturo para que pudiera realizar y ejercitar en su nombre, sin limitación de tiempo y con entera libertad, facultades de administración, disposición, sucesorias, cambiarias y bancarias, procesales, concursales y de autocontratación. El referido NIE había sido confeccionado por el acusado o por otra persona por encargo suyo.

Una vez otorgado dicho poder general, el acusado llevó a cabo los siguientes actos de disposición sobre los bienes y cuentas bancarias de Gloria :

1. - En virtud de escritura pública de fecha 25 de marzo de 2009 otorgada .en la Notaría de Simeón Ribelles Dura sita en la Plaza Alfonso el Magnánimo de Valencia, el acusado, actuando en su propio nombre y en el de Gloria , adquirió para sí mismo la vivienda de la que Gloria era propietaria sita en la calle DIRECCION000 n° NUM002 , puerta NUM003 de la ciudad de Valencia, vivienda que el acusado hizo suya sin pagar precio alguno por ella y que después, en virtud de escritura pública de fecha 30 de julio de 2009, otorgada ante el Notario Alberto Domingo Puchol , vendió por un precio de 60.000 euros a Ambrosio , precio que fue entregado en el acto de otorgamiento de, la escritura por medio de un cheque nominativo a nombre del acusado Arturo .

2. - En virtud de escritura pública de fecha 14 de abril de 2009 otorgada ante el Notario Alejandro Cervera Toulet el acusado, actuando en nombre de Gloria en virtud del referido poder general, procedió a vender a Concepción la vivienda de la que Gloria era propietaria, sita en la DIRECCION000 n° NUM002 puerta NUM004 de Valencia. Concepción abonó por la compra el precio de 59.000 euros por cheque nominativo de la entidad BANCAJA en favor de Gloria , cuyo importe fue hecho efectivo el mismo día mediante reintegro en ventanilla por el acusado.

   La señora Gloria era titular de las siguientes cuentas bancarias:

3. - Cuenta en la entidad Banco Santander nº NUM005 , cuenta que en fecha 31 de diciembre de 2008 tenía un saldo positivo de 202.841,16 euros. El acusado, haciendo uso del poder general otorgado el 24 de marzo de 2009, ordenó una transferencia a su favor por importe de 200.000 euros el día 28 de marzo de 2009, dinero que el acusado incorporó a su patrimonio.

   Igualmente el acusado cobró con cargo a la cuenta corriente referida dos cheques nominativos del Banco Santander Central Hispano fechados el 24 de marzo de 2009, a su favor, en los que el propio acusado u otra persona actuando por encargo suyo estampó una firma que imitaba la de Gloria por importe de 1.740 euros cada uno de ellos, que fueron ingresados en la cuenta de la que el acusado era titular en la entidad Barclays (nº NUM006 ) los días 27 y 30 de marzo de 2009. A efectos de justificar a emisión de los cheques el acusado elaboró una hoja de encargo profesional, en la que igualmente, bajo el nombre de Gloria , se imitó la firma de Gloria y en la que se hacía constar la entrega de dos cheques en pago de parte de los honorarios pactados.

4. - Cuenta nº NUM007 de LA CAIXA. El acusado, haciendo nuevamente uso del poder general, ordenó un traspaso de fondos a su favor el día 14 de abril de 2009 por importe de 398.000 dólares USA y otro traspaso por importe de 71.000 dólares USA a favor de Bernardo el día 30 de abril de 2014, tras haber transferido a esta cuenta 70.982,25 dólares.

5. - Cuenta nº NUM007 de LA CAIXA. El acusado, haciendo nuevamente uso del poder general, transfirió a esta cuenta 200.000 euros, que procedían de los 398.000 dólares que se había traspasado previamente, y ordenó después dos transferencias a favor de Bernardo , una por importe de 15.000 euros el día 21 de abril de 2009 y otra el día 30 de abril de 2009 por importe de 184.700 euros. Igualmente el acusado ordenó una transferencia a su favor de esta misma cuenta por importe de 4.000 euros el día 24 de abril de 2009, cantidad que previamente había transferido a esta cuenta. Todas las operaciones de disposición de efectivo realizadas por el acusado sobre las cuentas titularidad de Gloria en la Caixa, fueron autorizadas por los empleados de la citada entidad, sin realizar ningún tipo de comprobación sobre los negocios a que respondían, dando el visto bueno a las operaciones realizadas por el acusado.

   La transferencia ordenada por el acusado en el banco de Santander fue autorizada también, tras el registro y bastante del poder, sin hacer mayor comprobación.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "DISPONEMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad, como medio para la realización de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y de dilaciones indebidas, es penas de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas, incluyendo las causadas a la acusación particular, y a que restituya a Ernesto las siguientes cantidades: 398.000 dólares y 203.480 euros, y a que le indemnicen en la cantidad de 119.000 euros, más intereses legales. Condenamos a La Caixa como responsable civil subsidiaria de la restitución de 398.000 dólares.

Absolvemos al Banco de Santander de la responsabilidad interesada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Arturo , Caixabank y la acusación particular de Ernesto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos

La representación de Arturo :

PRIMERO.- Por indebida aplicación del tipo.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, por error valorativo de la prueba, que determina que las cantidades a cuya indemnización se condena deban ser inferiores.

TERCERO.- Por indebida denegación de prueba.

CUARTO.- Por falta de citación de un acusado.

QUINTO.- Por no suspender la vista oral por ausencia de un acusado.

SEXTO.- Por lesión de la tutela judicial efectiva.

La representación de Ernesto :

PRIMERO.- Por indebida inaplicación del artículo 120 CP .

La representación de Caixabank, S.A.:

PRIMERO.- Por lesión del derecho a la tutela judicial

SEGUNDO.- Por lesión del derecho a un proceso con garantías.

TERCERO.- Por indebida aplicación del artículo 120.3 del Código penal .

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 26 de abril del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia cuya impugnación conocemos en este recurso de casación condena recurrente al declararse probado, en síntesis, que como abogado en ejercicio y en connivencia con otro contra el que no se dirige la presente causa al hallarse en Armenia y no haber sido concedida su extradición, y junto a otra persona que no ha sido identificada ideó un plan para enriquecerse patrimonialmente. Así, se declara aprobado, tuvo conocimiento del fallecimiento de la nacional rusa Gloria que había sido compañera sentimental de Ernesto , que ejerce la acusación particular. El sobrino de este, Bernardo , es la persona cuya extradición no se ha concedido, y que era conocido del acusado por motivos profesionales, se concierta para enriquecerse a costa del importante patrimonio que Gloria había dejado tras su fallecimiento. A tal efecto, una mujer, de gran parecido físico con la fallecida, acude a una notaría en la que formaliza un poder en favor del acusado para realizar facultades administración, disposición de todo tipo aportando como elemento de identificación un documento de identificación de extranjeros, NIE, que había sido confeccionado por el acusado o por una persona a su instancia. Otorgado el poder, el relato fáctico refiere las conductas de disposición de bienes inmuebles, dos viviendas una que fue adquirida por el mismo acusado y otra vendida a otra persona que a su vez la volvió a vender a un tercero. Además se relatan disposiciones de cuentas corrientes en el banco de Santander y en Caixabank por los importes que se relacionan. El recurrente es condenado por un delito continuado de falsedad en concurso con otro, también continuado, de estafa.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia un error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los artículos 390 y 392 , y 248 y 250 y 74, todos del código penal . En el desarrollo argumental del motivo cuestionan existencia del engaño bastante con una única argumentación consistente en que "no existe constancia en España por ningún canal de carácter oficial, que existen herederos del patrimonio de Dª Gloria ".

El motivo carece de base atendible. En el hecho probado se refieren una serie de conductas en las que los engañados son las entidades bancarias en las cuales se dispuso del dinero allí depositado y que en virtud del engaño derivado de un poder falso accedieron a la realización de las conductas de depredación que se declaran probadas, e igualmente con relación a las enajenaciones se realizan los actos de disposición aparentando una titularidad y las facultades de disposición de las que se carecía. El relato fáctico refiere quiénes son los engañados, y quien resulta perjudicado que no es otro que, en el momento de la disposición, la herencia yacente pendiente de determinar los herederos, los cuales serían perjudicados en definitiva del hecho típico objeto la condena. Ese patrimonio sin titular es el perjudicado, sin perjuicio de su concreción respecto a los herederos.

Consecuentemente el motivo carece de base atendible y se desestima.

En el segundo motivo denunció un error de hecho la apreciación de la prueba y en la que pretende aminorar la cuantía indemnizatoria, no a través de un documento destinado a efecto, congruente con la petición de revisión a partir de un documento acreditativo de un error, sino a través del propio contenido del hecho probado de la sentencia. Así, señala la argumentación que desgrana, que siguiendo los propios razonamientos de la sala, la cantidad defraudada por el acusado no sería la que finalmente se declara, sino la de 63.480 euros y de 328.000 dólares, en referencia a que el relato fáctico refirió las cantidades objeto de la conducta, que fueron repartidas entre el acusado y el otro imputado cuya extradición no fue concedida. Transcribe el hecho probado para referenciar ese doble destino del dinero, en parte en poder del acusado y en parte el poder del sobrino de la fallecida.

El motivo se desestima. El hecho probado de la sentencia refiere la conducta de falsedad, la de estafas, y señala la cuantía de la lesión patrimonial causada. Declarada esta y a tenor del artículo 116 del código penal procede declarar la responsabilidad civil de toda persona criminalmente responsable de un delito siendo estos responsables de la cuantía indemnizatoria, solidariamente entre sí. Consecuentemente ningún error cabe declarar pues el tribunal ha fijado la indemnización correspondiente al hecho delictivo.

En un segundo apartado del motivo, refiere documentos que han sido aportados a la causa por el acusado en su escrito de defensa, como un recibo firmado por la fallecida, así como otros en los cuales el recurrente ha puesto en duda el efectivo fallecimiento de Gloria , a partir de la percepción de pensiones y del importe de servicios de agua y cantidades propias de consumos diario de servicios ingresadas en la cuenta. Igualmente, designa fotografías para evidenciar que el mismo error que fue producido al notario que otorgó el poder le fue producido a recurrente, quien desconocía la suplantación realizada por una mujer desconocida.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida exige que se designen documentos que por su líterosuficiencia acrediten un hecho o un error. Cuando referimos esta cualidad del documento a los efectos de recurso de casación lo estamos haciendo para requerir que los documentos designados por sí mismos, sin necesidad de articular sobre el mismo un proceso valorativo, acrediten el hecho al que se refiere la alegación. Es por ello que el motivo de oposición no sólo requiere la designación de un error, también que se exprese la alteración que como consecuencia del error que resulta del documento debe modificar el relato fáctico.

Por otra parte, el tribunal de instancia, en su fundamentación, ha analizado estos documentos y en el fundamento un segundo, tras referirse a la fuerza acreditativa de los documentos que ha analizado para acreditar las disposiciones en las cuentas corrientes y las efectivas disposiciones de inmuebles, analiza la alegación del recurrente sobre haber sido víctima de un engaño por parte de la persona que suplantó a Gloria , es decir ser un perjudicado más de la trama, y valora los documentos que ahora designa respecto a los que cuestiona su veracidad. Así, respecto al recibo de 50.000 euros, refiere que todo parece indicar que se trata de un documento fabricado al efecto, y así lo infiere a partir de la manifestación del notario que, al tiempo de la enajenación realizada en escritura publica, refiere no resultar acreditada documentalmente la realidad de la entrega que se dice realizada, y sin embargo aparece este documento fechado con anterioridad a la supuesta venta. El tribunal analiza también las disposiciones de las cuentas corrientes y los ingresos realizados en las cuentas del acusado desde la de la fallecida, cuestionando que esas transferencias obedezcan una provisión de fondos, pues la acusada ya había fallecido y no se corresponde en su cuantía con el encargo realizado. La apertura de una cuenta en moneda extranjera por el acusado y los movimientos realizados en la misma, pone en evidencia la valoración que el tribunal ha realizado de la documental que no aparece contradicha por ningún documento que por sí mismo acredite el error que recurrente denuncia.

Como hemos declarado reiteradamente no forma parte del carácter de prueba documental acreditativa de un hecho a los efectos de un recurso de casación aquella que es valorada por el tribunal y en la cual el tribunal se ha tenido que representar su fuerza acreditativa a partir del examen racional y conjunto de la.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el recurrente un quebrantamiento de forma en el que denuncia, al amparo del art. 850. 1 de la ley procesal penal la denegación de prueba que afecta a su derecho de defensa. En síntesis, refiere que su línea de defensa es la de considerar que él mismo fue víctima de un engaño, como también lo fue el Notario, y cree que la persona que se dice suplantada no ha fallecido. En el sentido indicado refiere la existencia de ingresos en las cuentas corrientes de Gloria , como las resultantes de la pensión, y gastos pro consumos de servicios, como luz y teléfono y los gastos ocasionados por la utilización de una tarjeta de crédito en fechas posteriores a la que se indica como fallecimiento de Gloria . Solicitó desde la instrucción de la causa determinadas diligencias para acreditar esos hechos que le pueden exonerar de responsabilidad penal, y reiteró en el juicio una pretensión de prueba consistente en una comisión rogatoria a Rusia para acreditar documentalmente, el fallecimiento, con indicación del lugar y hora, del fallecimiento de Gloria , con certificación literal de la defunción y de la sucesión. Además, el expediente completo de Gloria en la oficina de extranjería de Valencia; mas documental, consistente en la documentación que obra en la Tesorería General de la Seguridad Social sobre conocimiento, y en su caso, aportación del documento acreditativo del fallecimiento de Gloria ; en el mismo sentido, al Banco de Santander para que informe sobre los gastos realizados en la cuenta de Gloria a través de la tarjeta de crédito que se identifica en la causa; y los cargos y gastos realizados por el consumo de líneas telefónicas de las que era titular Gloria .

De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisito que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para conforar una efectiva lesión.

2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

3. Además su práctica debe ser necesaria : Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo ).

   Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio¬ puede devenir innecesario ¬por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo ).

6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

7. En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.

   En el caso de esta casación constatamos que el núcleo de la pretensión probatoria, según informa el recurrente, son las sospechas que alberga sobre el efectivo fallecimiento de Gloria y ese extremo consta documentalmente acreditado tanto pro la documentación oficial sobre el fallecimiento y sobre la fe de sucesión que se incorporó a la querella que dio origen al procedimiento y ese extremo ha sido objeto de discusión a lo largo de la instrucción y del enjuiciamiento, razón que hace innecesaria la prueba que insta en la medida que el extremo respecto al que tiene duda, y pro ello plantea la prueba, ha sido objeto de acreditación documental, a partir de los certificados emitidos por los organismos competentes de Rusia y efectivamente traducidos por interprete jurado y han sido incorporados a la causa. Se trataría de una prueba redundante que llevaría a un retraso en el enjuiciamiento sin sustento alguno, salvo las dudas del acusado.

En el cuarto dos motivos denuncian otro quebrantamiento de forma, con apoyo en el número dos del artículo 850 de la ley procesal penal , argumentando que el acusado Bernardo no fue citado al juicio oral. La desestimación es procedente pues como el recurrente conoce este acusado no pudo ser enjuiciado toda vez que Armenia, el país en el que residía y del cual era originario, denegó la extradición para el presente enjuiciamiento. La pretensión de celebrar el juicio contra él fue transmitida y deducida, planteando la demanda de extradición y trasladando a las autoridades judiciales y gubernativas de la República de Armenia la existencia del procedimiento y la extradición para responder de los hechos objeto acusación, resultando denegada la extradición y por lo tanto sin posibilidad de celebrar el juicio oral contra él.

Consecuentemente motivo se desestima.

Plantea un nuevo quebrantamiento de forma con un similar contenido al denunciar en el motivo quinto de la formalización de la casación la falta de suspensión del juicio la para los procesados sin compadecidos, motivo que ampara el número cinco del artículo 850 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

La desestimación es procedente con reiteración del argüido en el motivo anterior. El juicio oral se intentó celebrar para el acusado y no se pudo realizar al haber sido denegada extradición solicitada.

Con el mismo ordinal denunciada vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por el hecho de no haber celebrado el juicio contra el otro acusado, al que nos estamos refiriendo y para el que se denegó la extradición solicitada.

La desestimación es procedente recordando que el contenido del derecho fundamental que invoca el recurrente a través de la demanda de tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que se satisface con la ordenación del proceso de acuerdo a a las normas procesales que rigen el juicio oral y la fase preparatoria al mismo. El tribunal de instancia actuó conforme al proceso debido ordenando la tramitación de la demanda de extradición a la República de Armenia para la sustanciación y celebración del juicio oral en los términos del escrito de acusación. Fue la denegación de la extradición la que ha determinado el juicio sólo se celebre para el recurrente quien no puede pretender la exoneración de su responsabilidad penal por la denegación de extradición de quien ren el escrito de acusación figuraba como coautor y actuación de común acuerdo.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Ernesto

Motivo que ampara en el artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento criminal por error de derecho ha de aplicar, al hecho probado, el artículo 120. 3 del código penal y absolver al banco de Santander de la responsabilidad civil objeto de la pretensión de responsabilidad instada por la defensa del recurrente. Argumenta que el mencionado banco a debe ser responsable civil a tenor del hecho probado.

Con reiteración esta sala ha declarado los requisitos para la fijación de la responsabilidad civil subsidiaria, entre otras, la sentencia 1046/2001, de 5 de junio , en la que se señala que los elementos determinantes de la responsabilidad civil subsidiaria son los siguientes: a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad contra la cual se va a declarar la responsabilidad; c) Que tal persona o entidad o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior. Para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual; d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

En la Sentencia 1433/2005, de 13 de diciembre , se declara que no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a hacer efectiva la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

En el hecho probado no hay referencia alguna a la infracción de reglamento a cuyo tenor se general la responsabilidad civil a consecuencia de una actuación indebida en la prestación de servicios dispensada, antes al contrario se afirma la actuación en virtud de unos poderes y la existencia de una hoja de encargo y el pago de los honorarios pactados, lo que se realizó dentro del ámbito de la relación entre el titular de la cuenta y la entidad bancaria sin infracción de la normativa.

RECURSO DE CAIXABANK

Analizamos conjuntamente los dos motivos entre oposición que la entidad bancaria formaliza contra la sentencia impugnada a ser, en gran parte coincidentes, por discutir la efectiva concurrencia del principio de congruencia entre la acusación y el contenido de la sentencia.

En el primer motivo denuncia una incongruencia esta petitum que concretar en la modificación del objeto procesal toda vez que, según alega, la causa de pedir radicaba en la falta de comportamiento debido de los empleados de la entidad bancaria que no comprobaron la documentación exhibida para hacer las disposiciones económicas, y, sin embargo, ha sido condenado por no haber observado la buena praxis bancaria y observar la directiva 2005/60/CE y artículos 1766 , 306 y 307 del Código civil .

El motivo debe ser desestimado pues el fundamento de pedir se apoya en el artículo 120. 3 del Código penal por inobservancia de las elementales deberes de comprobación por quien no siendo titular de la cuenta efectúa disposiciones en virtud un poder, sin perjuicio de lo cual en la argumentación el tribunal destaca que esa exigencia de comprobación de la documentación era particularmente exigible dada la cuantía de la disposición y las circunstancias concurrentes y hace referencia a la normativa de prevención de blanqueo para asegurar que seres. No se trata de variar el título de la causa de pedir, por lo tanto no hay una modificación del objeto del proceso concretado la responsabilidad civil, sin argumentación para el deber incumplido por la entidad bancaria.

En un segundo argumento del mismo motivo denuncia la inflación del principio dispositivo y la portación de las partes y en el que reitera que se ha declarado la responsabilidad civil de la entidad bancaria que recurre por un concepto distinto desorbitado por las acusaciones. Para su desestimación nos reiteramos en la argumentación recién expuesta.

En el segundo motivo denunciada vulneración del derecho a un proceso debido y el derecho a ser informado de la acusación. El motivo nuevamente incide en que se ha variado el título que fundamenta la causa de pedir, pues se inició por infracción del deber de comprobación y ha sido condenado por infracción de las medidas de prevención de blanqueo de capitales. El motivo es coincidente con el que acabamos de señalar toda vez que el acusado como responsable civil subsidiario tuvo conocimiento de la causa de pedir y del artículo del código penal en el que se fundamenta la pretensión de responsabilidad civil.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por indebida aplicación del artículo 120.3 del Código penal . El motivo es formalizado por error de derecho lo cual supone y exige que el recurrente no puede apartarse del relato fáctico. Este refiere que la entidad que ahora recurre ejecutó dos transferencias más otras en las cuales disponía de las cuentas de la fallecida y que debió advertir según las normas de la buena práctica bancaria dada la forma en que actuó y al tratarse de una persona que era la titular de la cuenta. No hacerlo así ha llevado a Sada considerar que en su actuación incumplió las normas de la práctica bancaria que obliguen a la especie de prevención que se declara. Consecuentemente el tribunal ha explicado el motivo generador de la responsabilidad civil y depuración debe ser desestimada