ATS, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:5427A |
| Número de Recurso | 4559/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/05/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4559/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MRT/rf
Nota:
RECURSO INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4559/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 23 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de don Jose Carlos presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha sentencia dictada, con fecha 29 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 944/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 331/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Llíria.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Granizo Palomeque ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala en nombre y representación de don Jose Carlos , como parte recurrente. La procuradora doña Beatriz de Mera González, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de doña Antonia , como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 14 de marzo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el mismo día, muestra su conformidad con las mismas, solicitando inadmisión del recurso y expresa condena en costas. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 19 de marzo de 2018, dictamina la procedencia de inadmitir los recursos interpuestos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único, fundado en vulneración del artículo 92 CC , del principio del favor filii y de la LO 8/2015, de 22 de julio, en contradicción con las sentencias del Tribunal Supremo que cita en el encabezamiento del motivo, entre otras las sentencias 519/2017, de 22 de septiembre y 390/2015, de 26 de junio . En el desarrollo argumental del motivo, la parte recurrente examina el informe pericial judicial y alega en síntesis que la medida adoptada por la sentencia recurrida, frente a lo que acordó la dictada en primera instancia y segunda instancia, en contra de lo aconsejado por el informe psicológico y de lo propuesto por el Ministerio Fiscal, obviando, aunque no exista sentencia, las supuestas agresiones reiteradas en el tiempo de la madre a su hijo y separando a los hermanos, es una resolución en contraria a los menores. Entiende en definitiva que lo mejor para los hijos de ambos es que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) porque el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, no puede convertirse en una tercera instancia y la Audiencia Provincial resuelve en atención al interés de los menores, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
Las especialidades del derecho de familia, y la vinculación del criterio aplicable para resolver el problema planteado a las circunstancias concurrentes en cada caso, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]
.
De acuerdo con la doctrina expuesta el presente recurso de casación, como ya se ha indicado, carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque la sentencia recurrida, resuelve en atención al interés de los menores, teniendo en cuenta circunstancias que el recurrente elude en su recurso en cuanto le perjudican ofreciendo una visión parcial y subjetiva de los hechos. La Audiencia Provincial, para resolver sobre el sistema de guarda y custodia de los menores, de 14 y de 9 años, tiene en cuenta que la sentencia dictada en primera instancia que atribuyó la guarda y custodia al padre lo hizo con todas las prevenciones sobre su idoneidad con una batería de recursos (PEF, SEAFI y mediación, para controlar si los menores se encontraban en situación de riesgo. La Audiencia Provincial solicitó información actualizada sobre la evolución de los menores estando bajo la custodia del padre, acordada con esas prevenciones; información de la que resultó la negativa del padre a acudir al SEAFI, informes del PEF sobre su conducta obstruccionista a que los menores recuperen la relación materno filial, su nulo interés en la normalización de ese vínculo, la influencia negativa del entorno paterno de forma consciente hacia la figura de la madre, la ausencia de contacto alguno de los menores con su madre desde que se dictó la sentencia dictada en primera instancia. Además del informe del Gabinete psicosocial conforme al cual los menores están en situación de riesgo y vulnerabilidad. Elude el recurrente que frente a la situación descrita la Audiencia Provincial expone que: «[...] el progenitor que con su conducta alienta y tolera la ruptura del contacto de los hijos con el otro titular de la patria potestad y lo desvaloriza está ejerciendo sobre ellos una grave forma de maltrato [...]», que es lo que viene mostrando el recurrente. Estas son las circunstancias a las que atiende la Audiencia Provincial para atribuir la guarda y custodia de la hija de 9 años a la madre (con visitas a favor del padre a determinar por el PEF) y no hacerlo con el hijo de 14 años por ser inviable, dadas las circunstancias y el rechazo a la madre, otra modalidad de custodia que la paterna, y ello con la advertencia al padre de que de no desbloquear la situación se adoptarán las medidas más idóneas, incluida la comunicación a la entidad pública de protección de menores. En definitiva elude el recurrente el perjuicio que está causando a sus hijos, que es el hecho probado que integra el supuesto contemplado por la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de la prueba, para la aplicación de la consecuencia jurídica, que atiende a la solución más beneficiosa para los menores.
Las alegaciones de la parte recurrente a la posible causa de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia, la sentencia dictada en segunda instancia que resuelve sobre el régimen de guarda y custodia en atención al interés superior de los menores no es revisable en casación, careciendo de forma manifiesta de fundamento el recurso de casación en el que el recurrente pretende esa tercera instancia, para obtener una solución acorde a sus intereses.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Jose Carlos , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 944/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 331/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Llíria.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
