ATS, 16 de Mayo de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:5410A
Número de Recurso3839/2015
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3839/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 13 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3839/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 16 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Angustia y D. Alonso , D. Ceferino y D.ª Eugenia , D. Fermín y D.ª Modesta presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de dictada con fecha 23 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 583/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 264/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valdemoro.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

El procurador D. Carlos Guadalix Hidalgo, en nombre y representación de D.ª Angustia y D. Alonso , D. Ceferino y D.ª Eugenia y D. Fermín y D.ª Modesta , presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Gracia Esteban Guadalix, en nombre y representación de Solados y Alicatados Martínez, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de diciembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 14 de marzo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado el día 28 de marzo de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 14 de marzo de 2018 entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Angustia y D. Alonso , D. Ceferino y D.ª Eugenia y D. Fermín y D.ª Modesta , interpuso demanda contra Solados y Alicatados Martínez, S.L., en ejercicio de acción de resolución por incumplimiento de los contratos de obra suscritos entre las partes. Asimismo solicita la condena de la demandada a abonar a D.ª Angustia y D. Alonso , D. Ceferino y D.ª Eugenia la cantidad de 138.902,47 euros en concepto de devolución de las sumas abonadas por las obras de construcción de la vivienda sita en la CALLE000 , n.º NUM000 de Valdemoro y a D. Fermín y D.ª Modesta la suma de 51.900 euros en concepto de devolución de las sumas abonadas por las obras de construcción de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 de Valdemoro.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa de los demandantes al no constar ser propietarios de las viviendas y por no haber firmado algunos de ellos los contratos. Igualmente alegó la caducidad de la acción con base en lo dispuesto en la LOE. Añade que las modificaciones del proyecto fueron llevadas a cabo por iniciativa de la propiedad y que otros defectos de deben a cuestiones estructurales ajenas a la entidad demandada o a errores de la dirección facultativa, estando todavía pendientes de pago por los demandantes de algunas partidas de la obra.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Dicha resolución tras rechazar la falta de legitimación activa y la caducidad de la acción, considera probada la existencia de defectos en la obra de carácter esencial que justifican la resolución del contrato.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, Solados y Alicatados Martínez, S.L., el cual fue estimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy constituye objeto del presente recurso, revocando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda.

Más en concreto dicha resolución rechaza la falta de legitimación pasiva alegada por cuanto la acción ejercitada es de naturaleza personal, no siendo preciso que se acredite la condición de propietarios. Del mismo modo considera que el hecho de que los contratos no estén firmados por todos los demandantes tampoco afecta a su legitimación por haber quedado probado por la prueba documental que eran copropietarios de las viviendas y beneficiarios de las obras ejecutadas por la demandada. La caducidad de la acción es igualmente rechazada por cuanto la única acción ejercitada por los demandantes es la contemplada en el artículo 1124 del Código Civil y no en la Ley de Ordenación de la Edificación como el propio letrado de la parte demandante señaló al contestar a la excepción de caducidad alegada de contrario, no siendo por tanto aplicables los plazos de caducidad contemplados en dicha Ley. En cuanto al fondo indica que si bien hubo defectos en la ejecución de los trabajos de la prueba practicada no resulta probado que los mismos frustrasen la finalidad del contrato. En concreto señala que no se ha probado que tales defectos impidiesen a los demandantes la utilización de las viviendas, ni tampoco cabe considerar determinante la diferencia alegada por la parte demandante entre el importe de las obras presupuestadas y la valoración de las reparaciones que resulta de la prueba pericial practicada a su instancia. Añade que no se debe olvidar que en dos de los demandantes concurría la condición de arquitectos técnicos y que ambos participaron en el proceso de construcción dentro de la dirección facultativa de la obra. Desde esta perspectiva es difícilmente comprensible que dados sus conocimientos técnicos consintiesen la utilización de técnicas inadecuadas para el recubrimiento de las fachadas por la empresa constructora, resultando de la testifical que tal actuación se llevó a cabo por decisión de la propiedad, ni que se permitiese la defectuosa ejecución de los trabajos encomendados a la demandada hasta el extremo de frustrar la finalidad del contrato. Por último, en cualquier caso, la propia demandante D.ª Angustia ha reconocido que ante los incumplimientos de la demandada dejó de pagar algunas partidas, incumplimiento que tampoco le faculta para resolver el contrato.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone recurso de casación por la parte demandante, D.ª Angustia y D. Alonso , D. Ceferino y D.ª Eugenia y D. Fermín y D.ª Modesta .

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del Código Civil , en relación con el artículo 1091 del mismo cuerpo legal , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 16 de noviembre de 2012 , 20 de noviembre de 2001 . La sentencia de 16 de noviembre de 2012 versa sobre la esencialidad del incumplimiento y la de fecha 20 de noviembre de 2001 sobre la naturaleza bilateral del contrato de obra.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera las doctrinas contenidas en las mentadas sentencias de esta Sala por cuanto el incumplimiento del contrato fue esencial, radicando el error de la sentencia en cuanto al objeto del contrato que no era de construcción de viviendas, como indica, sino de la realización de varias partidas de albañilería.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del Código Civil así como el artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 5 de julio de 2013 y 7 de noviembre de 2011 , ambas relativas a la Ley de Ordenación de la Edificación.

Señala la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por cuanto conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación no se cumplen los requisitos precisos en la obra ejecutada, existiendo un incumplimiento esencial del contrato al mermar y reducir la normal utilización de la vivienda.

Por último, en el motivo tercero, sin citar precepto alguno como infringido, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citando al efecto la sentencia de esta Sala de fecha 3 de julio de 2012 , y las que en ella se citan, indicando que la falta de pago de los demandantes estaba justificada por los incumplimientos del demandado.

TERCERO

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por cuanto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

  1. Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

    Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, además de que las sentencias citadas son excesivamente genéricas, la parte recurrente no indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida las resoluciones en que fundamenta el interés casacional, limitándose a señalar fragmentos de las mismas, marcando párrafos subrayados y con negrita que ni siquiera se ponen en conexión con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso. A ello se suma que en el motivo primero la parte recurrente cita dos sentencias, la de fecha 16 de noviembre de 2012 que versa sobre la esencialidad del incumplimiento y la de fecha 20 de noviembre de 2001 sobre la naturaleza bilateral del contrato de obra, no se citan dos sentencias con la misma doctrina cuando es preciso citar dos o más sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sola sentencia respecto de cada doctrina, sentencias que no son de Pleno y que por si solas, conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil , no constituyen jurisprudencia.

  2. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en el motivo primero que el objeto del contrato no era la construcción de viviendas sino la realización de unas partidas de albañilería y en el motivo segundo el incumplimiento de la obra ejecutada de los requisitos exigidos por la Ley de Ordenación de la Edificación, basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar que tal cuestión se plantea por primera vez en el recurso de casación. Es más, la propia parte demandante, hoy recurrente, comienza indicando su demanda, folio 2 de las actuaciones de primera instancia, que el objeto de los contratos era la ejecución, a excepción de su estructura, de dos viviendas unifamiliares. Del mismo modo la demanda se fundamenta, única y exclusivamente en la infracción del artículo 1214 del Código Civil , sin hacer mención en ningún momento a la Ley de Ordenación de la Edificación y a los requisitos exigidos en la misma. Es más, alegado por la demandada la caducidad de la acción con base en la mentada Ley de Ordenación de la Edificación, el propio letrado de la parte demandante señaló al contestar a la excepción de caducidad alegada de contrario, que la única acción ejercitada por los demandantes es la contemplada en el artículo 1124 del Código Civil y no en la Ley de Ordenación de la Edificación.

    En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

  3. En el motivo tercero la parte recurrente se limita a obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida por cuanto la falta de pago de los demandantes se utiliza a modo de argumento de refuerzo más dicho argumento no afecta a la ratio decidendi de la sentencia recurrida al introducirse tan solo como argumento adicional o de refuerzo al principal, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su ratio decidend , pero no contra aquellos otros meramente accesorios, obiter dicta , incidentales o a mayor abundamiento ( SSTS de 2 de febrero de 1998 , 10 de junio de 2003 , 9 de junio de 2003 y 18 de marzo de 2003 , entre otras).

  4. A ello se añade que a lo largo del recurso la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida para concluir el carácter esencial del incumplimiento, eludiendo que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, en especial la pericial, concluye el carácter no esencial del mentado incumplimiento. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

    En consecuencia el interés casacional alegado por la parte recurrente, además de no haberse acreditado formalmente, tampoco se acredita en cuanto al fondo pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

    Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Angustia y D. Alonso , D. Ceferino y D.ª Eugenia y D. Fermín y D.ª Modesta contra la sentencia de dictada con fecha 23 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 583/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 264/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valdemoro.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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