ATS, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:5295A |
| Número de Recurso | 5099/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5099/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CIUDAD REAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 5099/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Francisco Marin Castan, presidente
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Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 16 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de doña Elisa presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 267/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 787/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Puertollano.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña M.ª Paz Medina Carpintero, en nombre y representación de doña Elisa , personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Guillermo Rodríguez Petit, en nombre y representación de don Landelino , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 21 de marzo de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presento escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de abril de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 90 , 92 y 103 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño , art. 39 CE , y 2 y 9 de la LO 1/1996 , por considerar que en el supuesto de autos de acuerdo con el interés superior de los menores procedería la atribución de la guarda y custodia a la madre, por cuanto el Sr. Landelino no pensaría en el bienestar de sus hijos sino en el suyo propio, pues sería la madre la que se dedica al cuidado de sus tres hijos, durante la convivencia y tras la ruptura, y con quién hacen los deberes, mientras que el padre solo habría acompañado a la madre algunos días a llevar a los niños al colegio, no sabría cocinar y no contaría con la ayuda familiar para el cuidado de los menores y, además, los menores habrían manifestado querer seguir al cuidado de su madre; y el segundo, por infracción del art. 96 CC , en relación con el interés del menor, por considerar que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el precepto citado, porque la sentencia impugnada dejaría absolutamente indeterminada la situación de los menores una vez que sea el padre el único que pueda hacer uso del domicilio familiar, viéndose los niños obligados a salir de dicho domicilio en la semana que estén con la madre, pese a carecer ésta de recursos, mientras que el Sr. Landelino tiene varios inmueble a su nombre y además depósitos en metálico acreditados por importe de medio millón de euros.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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El motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que, en interés de los menores, no se detectan indicadores que aconsejen dejar de llevar a cabo una custodia compartida, atendiendo a que: primero, que el único hijo que pudo ser explorado, dada la corta edad de los tres, fue Landelino , que manifiesto que no tiene especial preferencia por uno u otro de sus progenitores, de manera que el padre y la madre lo cuidan por igual, y aunque manifiesta querer estar con su madre, no pone obstáculo a vivir con el padre; segundo, no se ha detectado especial dificultad en la comunicación de los padres, de modo que la relación según parece resulta fluida lo que facilita aún mas la guarda y custodia compartida; y tercero, el hecho de la madre se haya dedicado en mayor medida que el padre de los hijos, supone una distribución de las tareas entre los progenitores constante el matrimonio, pero no puede ser causa determinante para la atribución de la guarda y custodia, cuando ambos progenitores tienen aptitud de manera idónea en igualdad de condiciones.
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Por su parte, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por falta de identidad de razón entre el problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada.
Así, aunque se citan por el recurrente dos sentencias para acreditar el interés casacional invocado, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de abril de 2011 y de 21 de junio de 2011 ), las sentencias se refieren a supuestos en los que se discute la introducción de límites a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a los hijos menores en supuestos de guarda y custodia atribuida con carácter exclusivo o monoparental, y no, como en el supuesto objeto de autos, de guarda y custodia compartida. En concreta esta Sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente».
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]
. ( STS nº 513/2017, de 22 de septiembre de 2017 , con cita de otra jurisprudencia).
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del deposito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Elisa contra la sentencia dictada con fecha de 26 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 267/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 787/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Puertollano.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
