STS 44/2018, 3 de Mayo de 2018

Ponente:FERNANDO PIGNATELLI MECA
Número de Recurso:5/2018
Procedimiento:Recurso de casación penal
Número de Resolución:44/2018
Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

ABUSO DE AUTORIDAD. MALTRATO DE OBRA. Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION PENAL núm.: 5/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 44/2018

Excmos. Sres.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Fernando Pignatelli Meca

D. Benito Galvez Acosta

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 3 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto el presente recurso de casación número 101/5/2018 de los que ante ella penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Álvaro Villasante Almeida, en nombre y representación del Cabo Primero del Ejército de Tierra don Daniel Onesimo , bajo la dirección letrada de don Manuel Cerezo Grande, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el sumario número 43/01/16, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de dos delitos consumados de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , sin la concurrencia, en ninguno de los mismos, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión para cada uno de ellos, en ambos casos con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos y con el efecto de que dicho tiempo de duración no será de abono para el servicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del indicado Código punitivo castrense; y absolviéndole del delito de extralimitación en el ejercicio del mando del artículo 138 del aludido cuerpo legal marcial, del que venía siendo acusado. Habiendo sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que comparece en la representación que le es propia, y han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

ÚNICO.- Como tales expresamente declaramos que la guardia de seguridad de la Base Militar "Cid Campeador" de Castrillo del Val (Burgos), para los días 18 y 19 de marzo de 2015, tenía nombrados como comandante de la guardia al Sargento D. Evelio Genaro y como segundo jefe de la misma al Cabo 1º D. Daniel Onesimo , ambos destinados en el Regimiento de Ingenieros nº 1 de Castrillo del Val.

Durante el desempeño de dicha guardia, sobre las 20.00 horas del día 18 de marzo de 2015, mientras se pasaba revista al armamento en un cambio de patrulla, al soldado D. Rodolfo Apolonio se le disparó, accidentalmente, el cartucho de fogueo de su arma reglamentaria. Este incidente provocó alarma e inquietud entre el personal que desempeñaba el servicio de guardia siendo reunidos por el Sargento Evelio Genaro y por sus auxiliares para tranquilizarlos, dar indicaciones tendentes al buen uso y manejo de las armas y al desempeño del servicio, con la finalidad de evitar cualquier otro tipo de incidente y continuar con el normal desempeño del servicio. El Cabo 1º Daniel Onesimo , le dijo al Sargento Evelio Genaro que iba a realizar instrucción, que se los llevaba para instruirles, consintiéndolo el Sargento, quien comunicó verbalmente al Capitán Florencio Oscar que se había producido un disparo de fogueo y que iba a reemplazar el cartucho disparado.

Cuando los componentes de la guardia volvían a sus funciones, el Cabo 1º Daniel Onesimo ordenó al soldado D. Roman Indalecio que llamase al soldado Rodolfo Apolonio porque le iba a dar un pechazo. Cuando el soldado Rodolfo Apolonio se presentó a presencia del Cabo 1º, éste le ordenó que lo acompañase al cuerpo de guardia y en el pasillo que une la entrada del cuerpo de guardia con la sala de televisión, encontrándose a solas, le dirigió unas palabras, le ordenó ponerse firmes y después de comprobar que no había nadie presenciando los hechos, le dio un golpe en el pecho con sus dos puños, este golpe desplazó al soldado de su posición, pero no tuvo mayores consecuencias para la salud del mismo, el soldado Rodolfo Apolonio no sufrió lesión alguna ni precisó asistencia médica, pudiendo continuar con el desempeño del servicio. El Cabo 1º Daniel Onesimo , reconoció a la Cabo Dña. Florencia Teresa que había dado un pechazo al soldado Rodolfo Apolonio y esta le contestó que no era normal, que eran otros tiempos.

Sobre las 00.30 horas, el Cabo 1º D. Daniel Onesimo , le dijo a la Cabo Dña. Florencia Teresa , que fuese a llamar a los soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , para que formase que iban a hacer instrucción, contestándole esta Cabo que no iba a hacerlo, y que si quería le diese la orden por escrito. El Cabo 1º llamó a los soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio y les ordenó formar en la puerta del cuerpo de guardia, cuando llegó de su patrulla el soldado Ramon Cecilio , también se le ordenó formar con sus compañeros y se los llevo a paso ligero a reconocer ciertos puntos de control de la Base, sobre la 01.00 horas volvieron al cuerpo de guardia, donde el Cabo 1º les ordenó romper filas y que siguiesen con su normal actividad. El soldado Ramon Cecilio entró de puesto, mientras que los soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio se fueron al cuerpo de guardia para continuar con su descanso.

Sobre las 01.25 horas, el Cabo 1º Daniel Onesimo volvió a llamar a los soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio en la puerta del cuerpo de guardia, ordenó al soldado Rodolfo Apolonio junto con el conductor de la guardia a abrir una puerta, mientras que al soldado Roman Indalecio lo puso a realizar ejercicios de orden cerrado y de orden de combate, consistentes en paso lento, paso ligero, salto en parejas, correr con el arma sobre la cabeza, paso coreano, reptar en simultáneo, cuerpo a tierra, en pie, armar armas, terciar armas, presentar armas y otros similares. Los ejercicios de orden cerrado los realizaba en la explanada situada entre el cuerpo de guardia y la puerta principal y los ejercicios de orden de combate, que implicaban reptar o arrojarse al suelo, se realizaron en el césped que estaba próximo a la garita. Sobre las 01.45 horas regresó el soldado Rodolfo Apolonio y se incorporó a los ejercicios que estaba realizando el soldado Roman Indalecio , sobre las 02.00 horas, cuando el soldado Ramon Cecilio terminó su servicio en la puerta principal el cabo 1º Daniel Onesimo le ordenó unirse a sus compañeros y realizar los ejercicios de orden cerrado y orden de combate que estos habían estado realizando, también realizaron algún ejercicio relacionado con el uso de las armas. Sobre las 02.45 horas finalizaron estos ejercicios y los soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio se fueron a preparar para entrar de guardia a las 03.00 horas mientras que el soldado Ramon Cecilio se retiró al Cuerpo de Guardia. Los soldados se encontraron un poco confusos acerca de lo que estaba pasando e indignados por ser los únicos a los que se ordenó realizar estos ejercicios, llegando a preguntar a sus compañeros si lo ocurrido era normal, a lo que les contestaron que no.

Finalizada la Guardia en la mañana del día 19 de marzo de 2015 una vez realizado el relevo el soldado Roman Indalecio volvió al Cuerpo de Guardia por haber olvidado parte de su equipo personal, en concreto los cargadores. El Cabo 1º Daniel Onesimo le preguntó porqué había vuelto y el soldado Roman Indalecio le explicó lo que le había pasado. El Cabo 1º Daniel Onesimo le dijo que lo acompañase al despacho del Jefe de la Guardia y cuando se encontraron a solas le dio un pechazo con los dos puños cerrados golpeando el pecho del soldado que se desplazó un poco de donde estaba descolocándose en su posición de firmes mientras el Cabo 1º Daniel Onesimo le dijo que lo hacía por su bien. El soldado Roman Indalecio no sufrió ningún tipo de lesión por este golpe.

Los soldados Roman Indalecio , Ramon Cecilio y Florencia Teresa comentaron a sus superiores jerárquicos lo que había ocurrido especialmente por tratarse del primer servicio de Guardia que desempeñaban en la Base Cid Campeador y sus superiores les dijeron que deberían emitir un parte relatando lo ocurrido

.

SEGUNDO

El fallo de la expresada sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo 1º D. Daniel Onesimo , como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad" previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , en el cual no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sobre la persona del soldado Rodolfo Apolonio , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, y de un delito consumado de "abuso de autoridad" previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , en el cual no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sobre la persona del soldado Roman Indalecio , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, produciendo el efecto de que dicho tiempo de duración no será de abono para el servicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal Militar , con las accesorias legales correspondientes de suspensión cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo durante el que, por los mismos hechos, hubiera estado privado de libertad.

Que igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Cabo 1º D. Daniel Onesimo , del delito de "extralimitaciones en el ejercicio del mando", del que venía siendo acusado, con deducción de particulares a la autoridad con potestad disciplinaria, una vez alcanzada la firmeza de la presente resolución.

Que igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Sargento D. Evelio Genaro , del delito de "incumplimiento de los deberes inherentes al mando", del que venía siendo acusado, con deducción de particulares a la autoridad con potestad disciplinaria, una vez alcanzada la firmeza de la presente resolución.

Notifiquese esta Sentencia a las partes; con advertencia en todos los casos de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, en tiempo y forma establecido en el artículo 324 de la Ley Procesal Militar

.

TERCERO

Notificada que fue la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Cuarto el 30 de octubre de 2017, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida resolución por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la Constitución en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los hechos relativos a los Soldados don Rodolfo Apolonio y don Roman Indalecio ; subsidiariamente de los anteriores motivos, por infracción de Ley del artículo 849.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , al no constituir maltrato de obra a inferior la conducta del recurrente hacia los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio ; y subsidiariamente de los cuatro motivos anteriores, por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto en la sentencia impugnada todos los puntos objeto de debate, en concreto, la existencia, en relación con la conducta del recurrente relativa a los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , de la eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo del artículo 21.1ª del Código Penal en relación con el artículo 20.7º del aludido cuerpo legal .

En virtud de auto de 26 de enero de 2018, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y subsidiariamente de los motivos que siguen por infracción de Ley, por quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos aducidos por la parte en su escrito de conclusiones definitivas, en concreto acerca de la eximente incompleta - ex artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.7º, ambos del Código Penal - de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo en relación con la conducta del Cabo Primero recurrente tanto hacia el Soldado don Rodolfo Apolonio como hacia el Soldado don Roman Indalecio .

Segundo.- Acogiéndose a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Penal Rituaria, por infracción de precepto constitucional, concretamente del número 2 del artículo 24 de la Constitución , en lo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito cometido hacia el Soldado don Rodolfo Apolonio , por no haber la insoslayable y mínima prueba de cargo.

Tercero.- Igualmente por el cauce que habilitan los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, concretamente del número 2 del artículo 24 de la Constitución , en lo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito cometido en relación al Soldado don Roman Indalecio , asimismo por no haber la insoslayable y mínima prueba de cargo.

Cuarto.- Por la vía que permite el artículo 849.1º, inciso segundo, de la Ley Criminal Adjetiva , por infracción de ley, en concreto por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , al no constituir, en todo caso, maltrato de obra a inferior la conducta del recurrente hacia el Soldado don Rodolfo Apolonio , al carecer los hechos de entidad suficiente para ser incardinados en el tipo delictivo previsto en el citado precepto penal.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en concreto por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , al no constituir, en todo caso, maltrato de obra a inferior la conducta del recurrente hacia el Soldado don Roman Indalecio , al carecer los hechos de entidad suficiente para ser incardinados en el tipo delictivo previsto en el citado precepto penal.

QUINTO

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, interesa la desestimación de la totalidad de las pretensiones casacionales incluidas en los cinco motivos del recurso, y, por ende, del recurso de casación interpuesto, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia recurrida al ser plenamente ajustada a derecho.

SEXTO

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 3 de abril de 2018 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto al mismo, habiendo evacuado la parte dicho trámite en tiempo y forma, por escrito de 5 de abril siguiente.

SÉPTIMO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 12 de abril de 2018 se señaló el día 24 de abril siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

OCTAVO

La presente sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha de 26 de abril de 2017, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula su impugnación, y al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , arguye la representación procesal del recurrente, subsidiariamente a los motivos que siguen por infracción de Ley, haberse incurrido por la sentencia de instancia en quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto ni motivado en la misma todos los puntos aducidos por esa parte en su escrito de conclusiones definitivas, en concreto acerca de la eximente incompleta - ex artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.7º, ambos del Código Penal - de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo en relación con la conducta del Cabo Primero recurrente tanto hacia el Soldado don Rodolfo Apolonio como hacia el Soldado don Roman Indalecio , «por cuanto se debió considerar, que mi representado obró, en todo caso, en cumplimiento de los deberes, tanto de firmeza en el mando que establece el artículo 53. Estilo de mando, del R. D. 96/2009, de 6 de Febrero , por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, como del de velar por la seguridad y prevención de riesgos en el ejercicio profesional del personal a sus órdenes que establece el artículo 76 . Seguridad en el trabajo de dichas Reales Ordenanzas», cumpliendo tales deberes respecto del Soldado Rodolfo Apolonio -que se encontraba presa de un público ataque de nervios, llegando incluso a llorar, lo cual podía constituir una situación de peligro si seguía manejando un arma de fuego- tratando de calmarlo mediante una palmada en el pecho con la mano abierta, forma que resultó efectiva pues el Soldado se calmó, y en relación al Soldado Roman Indalecio la conducta «se debe incardinar en el estricto cumplimiento de los dos deberes antes reseñados, de leve corrección por el hecho de que este Soldado había olvidado los cargadores de su fusil, llenos de munición, cuando se produjo el relevo de la guardia de seguridad ( "... le dijo que lo hacía por su bien ..." )», sin que en modo alguno pueda achacarse al recurrente la dejación en el ejercicio de sus funciones, por lo que, al no resolverse sobre dicho punto concreto, se incurrió en quebrantamiento de forma.

Lo primero que hemos de poner de manifiesto al examinar esta pretensión es que, en el ámbito de la casación penal, y respecto al motivo basado en quebrantamiento de forma que autoriza el artículo 851.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , previsto para cuando no se resuelvan en la resolución jurisdiccional impugnada todos los puntos que hayan sido objeto de defensa, afirma nuestra sentencia 109/2017, de 7 de noviembre de 2017 , que, «como viene sosteniendo la jurisprudencia no cabe alegar en casación este defecto sentencial sin haber hecho uso previamente de la facultad procesal que confieren los artículos 161.5 LECRIM y 267.5 de la LOPJ (modificada en este punto por L.O. 9/2013), mediante la cual es posible pedir al tribunal sentenciador que rectifique el error que hubiera cometido sin dar lugar a la nulidad de la sentencia por apreciación de la dicha incongruencia, con las consiguientes dilaciones procesales ( STS, Sala 2.ª, 522/2017, de 6 de julio , y 657/2017, de 5 de octubre , por todas)».

En esta línea argumental, nuestras sentencias 106/2016, de 15 de septiembre y 119/2016, de 18 de octubre de 2016 , sientan que «con independencia de que la incongruencia omisiva o fallo corto se predica respecto de las pretensiones y no de las alegaciones o argumentaciones jurídicas, y que dicho derecho esencial también se colma con las respuestas implícitas en sentido desestimatorio (SSTC 278/2006, de 25 de septiembre, y 155/2012, de 16 de julio, entre otras, y de esta Sala de 31 de enero de 2013; 1 de diciembre de 2013; 27 de octubre de 2014 y 22 de diciembre de 2014, entre otras); es lo cierto que la parte recurrente no hizo uso en su momento de la facultad de complementación de la sentencia que establece el art. 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (según reforma operada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre), lo que representa presupuesto para la viabilidad de la presente queja casacional ( sentencia de la Sala 2ª 134/2016, de 24 de febrero , entre otras)».

Y, por último, en la reciente sentencia de esta Sala 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , se pone de relieve, siguiendo nuestra constante jurisprudencia -por todas, sentencias de 6 de mayo de 2015 , 15 de septiembre de 2016 y 33/2017, de 13 de marzo , 47/2017, de 24 de abril y 70/2017, de 20 de junio de 2017 -, que en la misma «afirmamos que: "por lo que hace a la incongruencia omisiva no cabe por razones procesales alegarla en esta sede casacional cuando no se ha hecho uso en su momento de la facultad de complementación de la sentencia que establece el art. 267.5º de la LOPJ ante el propio Tribunal de instancia, presupuesto necesario para la viabilidad de la presente queja casacional, [...] el principio de congruencia no exige una total correlación entre el planteamiento dialéctico que formule la parte y la contestación que se ofrezca por el tribunal al conocer de los hechos"».

En suma, por lo que hace a la incongruencia omisiva no cabe, por razones procesales, alegarla en esta sede casacional cuando no se ha hecho uso en su momento de la facultad de complementación de la sentencia que establecen los artículos 267.5º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 161, párrafo quinto, en relación con los artículos 850 y 851.3º, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -estos, específicamente, para el ámbito de la casación penal en sede de la cual ahora nos hallamos-, presupuesto necesario para la viabilidad de la presente queja casacional, denuncia esta que debe, por ello, ser inadmitida, y, en el trance casacional en que nos hallamos, desestimada, no obstante lo cual, y en orden a apurar en extremo, como tradicionalmente viene haciendo esta Sala, la tutela judicial que se nos impetra, procederemos a examinar el motivo de que se trata.

SEGUNDO

Como atinadamente expone el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su muy cuidado escrito de oposición al recurso, en el desarrollo del motivo no explica quien recurre en qué consiste el silencio que denuncia, sino que lo dedica a defender la presencia de la semieximente en su día invocada, resultando innecesario subrayar que no es el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el cauce procedimental adecuado para sustanciar semejante pretensión, ya que el artículo 901 bis a) de dicho texto legal abre la vía casacional a la incongruencia omisiva, o fallo corto , no para que el Tribunal de casación supla las lagunas del de instancia, sino, simplemente, para que, declarando, en su caso, el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, ordene «... la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho».

Desde este momento hemos de anunciar que la pretensión de haberse infringido por la sentencia de instancia ahora impugnada el derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva sin indefensión por causa de la ausencia de resolución respecto de la solicitud de apreciación de concurrencia en los hechos de la eximente incompleta antedicha, incurriendo así en incongruencia omisiva, resulta improsperable.

Lo primero que hemos de señalar en relación con la concreta alegación de que se trata es que, como hemos dicho en nuestra sentencia 33/2017, de 13 de marzo , seguida por las 47/2017, de 24 de abril de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , «por lo que hace a la incongruencia omisiva no cabe por razones procesales alegarla en esta sede casacional cuando no se ha hecho uso en su momento de la facultad de complementación de la sentencia que establece el art. 267.5º de la LOPJ ante el propio Tribunal de instancia, presupuesto necesario para la viabilidad de la presente queja casacional, que sin embargo examinaremos para apurar la tutela judicial que se nos pide. Aunque debamos también precisar que el principio de congruencia no exige una total correlación entre el planteamiento dialéctico que formule la parte y la contestación que se ofrezca por el tribunal al conocer de los hechos».

En sus sentencias de 17 de febrero y 119/2016, de 18 de octubre de 2016 , dice esta Sala, en relación a la doctrina constitucional y a nuestra jurisprudencia, recaída sobre la lesión del expresado derecho esencial derivado del desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución que se impugna y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que «de dicha doctrina y jurisprudencia forma parte que el juicio de congruencia se refiere a las pretensiones y no a las meras alegaciones de las partes, siempre que la omisión resulte relevante en cuanto al fondo y no sea subsanable incluso en sede casacional. No deviene exigible la respuesta pormenorizada y caben las contestaciones implícitas, en la medida en que la resolución que se adopte resulte incompatible con aquellas pretensiones ( STC 4/2006, de 16 de enero y nuestra sentencia de 13 de mayo de 2011 , por todas)».

Hemos de poner de relieve que, según afirman nuestras sentencias de 22 de junio de 2011 , 19 de enero de 2012 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero de 2014 y 102/2016, de 20 de julio y 119/2016, de 18 de octubre de 2016 , siguiendo las de 14 de marzo y 6 de junio de 2005 , 18 de enero de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 13 de mayo de 2011 , entre otras, «como es sabido, la incongruencia omisiva o fallo corto se refiere solo a las pretensiones jurídicas oportunamente formuladas por las partes que no hubieran recibido la respuesta razonada que está en la base de la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE , y no comprende las meras alegaciones ni, en mayor medida, las cuestiones de hecho ( Nuestras Sentencias 14.03.2005 ; 06.06.2005 ; 18.01.2008 ; 21.10.2009 , y 13.05.2011 , entre otras)».

En esta línea argumental, hemos de resaltar que esta modalidad de denegación de la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución surge, como dice esta Sala en su sentencia de 15 de diciembre de 2003 , seguida por las de 23 de octubre de 2008 , 14 de mayo de 2009 , 13 de mayo de 2011 , 19 y 30 de enero , 5 de marzo y 29 de noviembre de 2012 , 31 de enero , 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero y 9 de mayo de 2014 , 12 de junio de 2015 , 102/2016, de 20 de julio , 119/2016, de 18 de octubre , 146/2016, de 23 de noviembre y 155/2016, de 13 de diciembre de 2016 , 47/2017, de 24 de abril de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , «del desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución que se impugna y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (STC. desde 20/1982, de 5 de mayo hasta las más recientes 189/2001, de 24 de septiembre; 141/2002, de 17 de junio y 148/2003, de 14 de julio y Sentencias de esta Sala 31.03.1998 ; 17.05.1999 ; 25.09.2000 ; 26.11.2001; 07.2002 y 02.06.2003 y de la Sala 2 ª de fecha 14.11.2003 ). El juicio de congruencia se refiere a las pretensiones de las partes y no a las meras alegaciones, siempre que la omisión resulte relevante en cuanto al fondo y no sea subsanable incluso en sede casacional. No resulta exigible la respuesta pormenorizada y caben las contestaciones implícitas, en la medida en que la resolución que se adopte resulte incompatible con aquellas pretensiones ( Sentencias de la Sala 3ª del TS. 17.11.2001, Sección 6 º y 20.1.2001, Sección 7 ª)».

A su vez, nuestra sentencia de 20 de abril de 2009 , seguida por las de 13 de mayo de 2011 , 19 y 30 de enero y 5 de marzo de 2012 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero y 9 de mayo de 2014 , 102/2016, de 20 de julio , 119/2016, de 18 de octubre , 146/2016, de 23 de noviembre y 155/2016, de 13 de diciembre de 2016 , 47/2017, de 24 de abril y 93/2017, de 2 de octubre de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , afirma que «el Tribunal Constitucional desde su sentencia 24/1982 de 5 de mayo, ha venido considerando que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Ahora bien, la necesaria congruencia que ha de encontrarse en las sentencias respecto de las pretensiones de las partes no exige la contestación explícita, precisa y pormenorizada de todas las alegaciones deducidas por éstas, sino tan sólo de "aquéllas que sean sustanciales y vertebren su razonamiento" ( STC 4/2006, de 16 de enero ). Además, para que la denuncia de incongruencia omisiva pueda tener acogida, debe venir referida a cuestiones transcendentes que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( STC 35/2002, de 25 de febrero )».

Por su parte, la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2010 , seguida por las de 13 de mayo de 2011 , 19 y 30 de enero , 5 de marzo , 27 de abril y 29 de noviembre de 2012 , 31 de enero , 28 de febrero y 21 de octubre de 2013 , 17 de enero y 9 de mayo de 2014 , 12 de junio de 2015 , 102/2016, de 20 de julio , 119/2016, de 18 de octubre , 146/2016, de 23 de noviembre y 155/2016, de 13 de diciembre de 2016 , 47/2017, de 24 de abril de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , tras sentar que «la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de Junio , 8/1.998, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio, entre otras, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1.990 , 19 de Octubre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.997 , entre otras muchas)», añade que «la doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una resolución por la apreciación de este "vicio in iudicando" , las siguientes: a) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; b) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; c) que no consten resueltas en el auto o sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita ( S.T.S. Sala Segunda 771/1.996, de 5 de Febrero , 263/96, de 25 de Marzo o 893/97, de 20 de Junio )».

En esta misma línea, esta Sala, en sus recientes, y antecitadas, sentencias 33/2017, de 13 de marzo , 47/2017, de 24 de abril , 70/2017, de 20 de junio y 93/2017, de 2 de octubre de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , asevera que «la incongruencia omisiva o "fallo corto" se produce en aquellos casos en los que se puede constatar que el Tribunal de instancia no ha atendido y resuelto las pretensiones traídas al proceso, sin satisfacer por ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones expresamente planteadas y no dispensando en definitiva por tanto la tutela judicial efectiva que se le pide. Sin embargo, la sentencia cuyas omisiones se denuncia no tiene que dar necesariamente una respuesta explícita a cada alegación, pues como ya hemos señalado -entre otras en sentencia de 21 de marzo de 2005- el Tribunal Constitucional viene distinguiendo entre las meras alegaciones que dan apoyo y fundamento a las pretensiones y éstas últimas, declarando que solo las pretensiones y causas de pedir tienen necesariamente que recibir una respuesta, normalmente explícita y solo excepcionalmente implícita o tácita», a lo que añaden nuestras aludidas sentencias 93/2017, de 2 de octubre de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , siguiendo la doctrina que, según hemos visto, se ha sentado en resoluciones anteriores, que «no es necesario razonar explícita y pormenorizadamente sobre todos los argumentos que la parte ponga de manifiesto, ni se exige que exista una correlación absoluta entre las alegaciones de las partes y la contestación que a éstas se ofrece en la sentencia. Porque, en definitiva, para que la denuncia de incongruencia omisiva pueda tener acogida, debe venir referida a cuestiones transcendentes que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( STC 35/2002, de 25 de febrero )».

TERCERO

A su vez, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de junio de 2016 -R. 10497/2015 -, seguida por la nuestra 119/2016, de 18 de octubre de 2016, indica que «respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim , como dice en la STS. 77/2007 de 7.2 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso [cuando] se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 .

Y en su sentencia de 26 de julio de 2016 -R. 1621/2015 -, seguida por la nuestra 119/2016, de 18 de octubre de 2016, la meritada Sala de lo Penal de este Alto Tribunal, tras poner de relieve, siguiendo la doctrina anteexpuesta, que «el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la contestación a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión» y que «el derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo , concluye que «esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, y que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ , que en este caso no se ha intentado (entre otras SSTS 495/2015 de 29 de junio ; 744/2015 de 24 de noviembre o 377/2016 de 3 de mayo .

Finalmente, ha sentado esta Sala, en sus sentencias de 10 de mayo de 2011 , 5 de marzo y 29 de noviembre de 2012 , 31 de enero y 2 de diciembre de 2013 , 9 de mayo de 2014 , 12 de junio de 2015 , 146/2016, de 23 de noviembre y 155/2016, de 13 de diciembre de 2016 , 47/2017, de 24 de abril de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , que «el Tribunal Constitucional ha establecido que la incongruencia omisiva puede determinar vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, en la Sentencia 271/2.000, de 13 de noviembre , señaló que "el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los Órganos Judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( SSTC 116/1986, de 8 de Octubre , 4/1994, de 17 de Enero , 26/1997, de 11 de Febrero , 136/1998, de 29 de Junio , y 130/2000, de 16 de Mayo , entre otras)», tras lo que añade que «en la STC 1/1999, de 25 de Enero , el Tribunal Constitucional precisa cuándo la incongruencia puede alcanzar rango constitucional hasta el punto de lesionar el derecho contenido en el art. 24.1 CE ., señalando que: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y éstas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 , entre otras). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1999 ). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello ( SSTC 91/1999 y 56/1996 ). d) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes, a estos efectos, aquellos supuestos de incongruencia omisiva que hayan colocado a la parte en una real y efectiva situación material de indefensión».

CUARTO

Pues bien, en el caso que nos ocupa no es posible, a tenor de lo expuesto, estimar la existencia de desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial que se impugna y la pretensión oportunamente deducida por la parte en relación con la apreciación de la eximente incompleta de que se trata. La omisión de pronunciamiento que se denuncia versa sobre determinada argumentación tendente a fundamentar la pretensión que se deduce, lo que en modo alguno puede dar lugar al vicio in iudicando de que se queja la recurrente.

La incongruencia omisiva gira, exclusivamente, en derredor de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y ni siquiera a la representación procesal de la ahora demandante puede ocultarse que las argumentaciones que aduce no pueden considerarse tales, no alcanzándose a entender en qué se cifra por aquella el desajuste entre el fallo judicial de instancia y los términos en que dicha representación formuló su pretensión de concurrencia de la semieximente ante la Sala sentenciadora, concediendo esta más o menos o cosa distinta de lo pedido, por lo que no aparece vulneración alguna por parte del Tribunal a quo del deber de atendimiento y resolución de aquella pretensión que se trajo al proceso oportuna y temporalmente por la tan citada representación procesal, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho ajustada al núcleo de las pretensiones por ella deducidas, guardando silencio o dejando imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyeron el centro del debate procesal en la instancia -en concreto, la concurrencia de la eximente incompleta de la responsabilidad criminal de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo-, pues es el caso que, examinados tanto el escrito de conclusiones provisionales como la acta del juicio oral en que se elevaron aquellas a definitivas ante el Tribunal Militar Territorial como la resolución dictada por este, ahora impugnada, no puede apreciarse que la sentencia recurrida no resuelva todas y cada una de las pretensiones deducidas por la representación procesal del recurrente -incluida la de concurrencia de la semieximente-, bien que no en el sentido por esta interesado.

En efecto, en la sentencia de instancia aun cuando no existe pronunciamiento alguno expreso acerca de la concreta cuestión que la representación procesal del hoy recurrente formuló relativa a la concurrencia de la eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, es lo cierto que en aquella, al rechazarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se da respuesta expresa a la pretensión de mérito.

Dejando aparte que, como ya hemos señalado, la representación procesal del recurrente no hizo uso de la facultad de complementación que autoriza el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y que en el específico ámbito de la casación penal impone el párrafo quinto del artículo 161 en relación con el artículo 851.3º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni se suscitó incidente de nulidad de actuaciones por eventual incongruencia, lo que resulta determinante de la inadmisión, y ahora de la desestimación, del motivo, aun cuando es lo cierto que en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia impugnada, en que se resuelve sobre la concurrencia o no de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, no se hace mención acerca de la de la eximente incompleta - ex artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.7º, ambos del Código Penal - de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo que, en relación con la conducta del Cabo Primero recurrente tanto hacia el Soldado don Rodolfo Apolonio como hacia el Soldado don Roman Indalecio , adujo la representación procesal de aquel en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en la vista oral, no resulta menos cierto que el Tribunal ha dado una contestación explícita a la pretensión realizada, en la medida en que, al afirmar la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal aseveración comporta una explícita desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido favorable a su apreciación.

Y, por otro lado, según hemos expresado con anterioridad, de nuestra jurisprudencia forma parte, en relación con el vicio de incongruencia, que no resulta exigible la respuesta pormenorizada a las pretensiones formuladas, cabiendo las contestaciones implícitas en la medida en que la resolución que se adopte resulte incompatible con tales pretensiones, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión formulada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

Aunque debamos también precisar, siguiendo nuestras sentencias 33/2017, de 13 de marzo y 47/2017, de 24 de abril de 2017 y 17/2018, de 7 de febrero de 2018 , que «el principio de congruencia no exige una total correlación entre el planteamiento dialéctico que formule la parte y la contestación que se ofrezca por el tribunal al conocer de los hechos», en la sentencia impugnada no solo se proclama expresamente, en el Sexto de sus Fundamentos Jurídicos, que «no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal», sino que, como atinadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su acabado escrito de oposición, una lectura desapasionada de la sentencia hubiera ayudado, sin esfuerzo, a quien ahora recurre a hallar la puntual respuesta implícita que a su pretensión da aquella en su Fundamento Jurídico Segundo, en el que, tras fundamentar la presencia del injusto típico del abuso de autoridad en los planos objetivo y subjetivo, se cuida muy mucho «de destacar -profusamente, además- las normas del ordenamiento jurídico, que obligaban al hoy recurrente, dictadas para preservar la indispensable disciplina que soporta el entramado jerárquico de los ejércitos y evitar conductas como las que protagonizó por estar prohibidas por aquellas normas. Así, recuerda cómo el artículo 9 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero (que aprueba las reales ordenanzas para las Fuerzas Armadas) obliga al militar a desempeñar su cometido con estricto respeto al orden jerárquico militar en la estructura de las FFAA, que define la situación relativa entre sus miembros en cuanto concierne al mando, subordinación y responsabilidad; subraya así la sentencia cómo desde el momento en que un Cabo 1º agrede a sus subordinados "... incumple los artículos 279 , 281 , 283 y especialmente el artículo 290 del Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre , por el que se aprueban las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, pues en ellos se indica que la disciplina halla su expresión externa en las muestras de respeto y subordinación entre militares ..."; haciendo luego hincapié en los artículos 6.1 y 10.1 de la L.O. 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, y 7 y 52 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de los que dice la sentencia: "... preceptos ... quebrantados por el Cabo 1º D. Daniel Onesimo , desde el momento en que agrede a sus subordinados ... pues tal comportamiento se contrapone de forma totalmente opuesta a la normativa que anteriormente hemos reseñado y evidentemente se aparta de la cortesía, respeto, subordinación y tratamiento entre militares ". (El subrayado es nuestro)».

No se trata, pues, solamente, como sigue diciendo el Excmo. Sr. Fiscal de Sala, de que «la afirmación que la sentencia contundentemente hace de la existencia del injusto típico del maltrato físico, integrante del abuso de autoridad, excluye conceptualmente cualquier sombra de habilitación de esa conducta por la presencia de un incompatible e inexistente deber o derecho que lo ampare (que la jurisprudencia constantemente considera respuesta tácita a la pretensión contraria), SINO QUE CONTIENE [EN] SU FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, aún sin referirla expresamente a la invocada semieximente, un elaborado razonamiento acerca de la inexistencia no ya de deber, obviamente, sino de derecho que ampare el típicamente injusto proceder del hoy condenado, que se declara frontalmente contrario a las normas de comportamiento que rigen la relación entre militares, que imponen DEBERES de respeto y cortesía absolutamente incompatibles con su proceder», lo que comporta una denegatoria respuesta tácita a la pretensión formulada.

A este respecto, hemos de recordar a la parte que ninguno de los preceptos que invoca admite y menos aún consagra los malos tratos como forma de mantener la disciplina, antes bien, y según hemos afirmado en sentencias de 17 de febrero de 2003 y 28 de febrero de 2013 , «del análisis sistemático del Código punitivo y, en su ámbito, de la ley disciplinaria, resulta claro el rechazo legal de esas practicas repudiables, pues la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -y del Código Penal Militar, en su caso- en donde no se mencionan los golpes como sanción a imponer en supuesto alguno y, desde luego, esa disciplina no se restablece con medios o procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentren ( SS. Sala 5ª de 29 de Abril de 1994 , 1 de Julio de 1994 , 15 de Febrero de 1997 y 23 de Febrero de 1998 ). Y no es inoportuno recordar aquí que la Disposición Adicional 8ª de la Ley 13/1991, de 20 de Diciembre, del Servicio Militar , dejó sin contenido el art. 105 del C.P.M . que consideraba exento de responsabilidad al superior que incurriese en abuso de autoridad para contener la comisión de determinados delitos por un medio racionalmente necesario y proporcionado, lo que no es óbice para la apreciación del estado de necesidad, con el conflicto de bienes que conlleva, cuando sea imprescindible sacrificar uno de ellos en una situación de necesidad en la que concurran todos los requisitos legales, situación de necesidad que ni se da en el presente caso, ni ha sido alegada en el recurso».

En relación a la causa de justificación basada en obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo del apartado 7º del artículo 20 del Código Penal , afirman las aludidas sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 2003 y 28 de febrero de 2013 que «es obvio que el art. 20.7 del C.P da cobertura legal al principio de que quien obra conforme a Derecho no se comporta antijurídicamente, y, de acuerdo con él, define como causa eximente de la responsabilidad, justificatoria de la conducta del sujeto, el cumplimiento del deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, lo que exige, aplicando los requisitos que para esta eximente ha señalado una reiteradísima jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Ss. 3 de Diciembre de 1993 , 30 de Septiembre de 1994 , 5 de Julio de 1995 y 21 de Septiembre de 1995 entre otras muchas), que el uso de la violencia sea absolutamente necesario porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación que al superior le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó», añadiendo que «la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar, y [de] que las normas vigentes contienen previsiones suficientes para que el mando, en casos de indisciplina, y sin apartarse de las exigencias de ecuanimidad, comedimiento y prudencia no incompatibles con la firmeza y la justicia, pueda adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones adecuadas, sin acudir a medios absolutamente prohibidos que no pueden estar amparados por el cumplimiento del deber que aquí se alega ( S. de esta Sala de 23 de Febrero de 1998 ), sin que la sentencia de la Sala de 9-3-92 , que cita como precedente, contenga doctrina aplicable al caso en este punto porque contempla un supuesto de hecho radicalmente distinto, toda vez que allí la actitud desafiante y provocativa del Soldado cuando se encontraba en formación podía inducir a los demás de su clase a la total indisciplina que debía radicalmente evitarse».

En suma, no cabe aceptar la pretendida justificación del recurrente basada en la circunstancia prevista en el artículo 21.1ª en relación con el 20.7º, ambos del Código Penal , que acogen como eximente incompleta o semieximente de la responsabilidad criminal obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, pues, como dicen nuestras sentencias de 20 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2013 , ello «exigiría que el uso de la violencia fuera absolutamente necesario, porque sin ella no hubiera sido posible cumplir con la obligación que al superior le incumbía en el caso y en el momento concreto en que la utilizó. Aunque las Reales Ordenanzas impongan al superior no disimular jamás las faltas de insubordinación y ser firme en el mando, ello no puede amparar en ningún caso los malos tratos como forma de mantener la disciplina, antes bien "la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario y, en su caso, del Código Penal Militar, y las normas vigentes contienen previsiones suficientes para que el mando, en casos de indisciplina, y sin apartarse de las exigencias de ecuanimidad, comedimiento y prudencia no incompatibles con la firmeza y la justicia, pueda adoptar las medidas pertinentes e imponer las sanciones adecuadas, sin acudir a medios absolutamente prohibidos que no pueden estar amparados por el cumplimiento del deber" ( Sentencias de 23 de Febrero de 1998 y 17 de febrero de 2003 )», y dado que, en el supuesto de autos, la actuación del subordinado que se pretende justificativa de las vías de hecho adoptadas por el hoy recurrente no fue, en modo alguno, indisciplinada -y, por ende, no alcanzó la intensidad que, eventualmente, pudiera justificar la violencia utilizada-, la alegación resulta inacogible.

QUINTO

Pues bien, en la sentencia de instancia aun cuando no existe otro pronunciamiento alguno expreso acerca de esta concreta cuestión que el hoy recurrente formuló en su escrito de conclusiones provisionales -y que, según la acta de la vista oral, elevó a definitivas en dicho acto- que el que, según hemos visto, se contiene en el Sexto de sus Fundamentos Jurídicos, es lo cierto que en aquella se rechaza la pretensión de concurrencia de la semieximente que se aduce al considerar que la conducta del recurrente no solo no puede entenderse amparada en derecho o deber alguno, sino que resulta opuesta a la normativa que regula el comportamiento del militar, por lo que la falta de una fundamentación expresa a la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de pronunciamiento no obliga, por tanto, a apreciar la vulneración alegada, ya que no es posible, a tenor de lo expuesto, estimar la existencia de desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial que se impugna y la pretensión de que se trata, oportunamente deducida por la parte. La omisión de pronunciamiento que se denuncia versa sobre determinadas argumentaciones o alegaciones tendentes a fundamentar la pretensión que se deduce, y que se rechaza, lo que no da lugar al vicio in iudicando de que se queja la representación procesal del recurrente.

Y, de otra parte, en el caso que nos ocupa no estamos ante una pretensión sustancial, llevada al proceso temporal y oportunamente y en derredor de la cual gire una parte importante de la argumentación defensiva en la instancia -como ahora en casación- de la parte, pretensión que, en el supuesto de haber sido considerada positivamente, pudiera haber resultado determinante de un fallo sustancialmente favorable para los intereses del hoy recurrente, habida cuenta de la aplicabilidad del artículo 35 del Código Penal Militar de 1985 .

La incongruencia omisiva gira, exclusivamente, en derredor de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por lo que en el caso que nos ocupa no puede apreciarse el desajuste entre el fallo judicial de instancia y los términos en que dicha representación formuló sus pretensiones, concediendo menos de lo pedido, pues no aparece una vulneración por parte del Tribunal a quo del deber de atendimiento y resolución de aquella pretensión de concurrencia de la meritada eximente incompleta que se trajo al proceso oportuna y temporalmente por la representación procesal del hoy recurrente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho ajustada al núcleo de la pretensión por ella deducida, guardando silencio o dejando imprejuzgada una de las cuestiones que constituyeron el centro del debate procesal en la instancia, que, de haber sido considerada en la decisión, hubiera podido determinar un fallo sustancialmente distinto al pronunciado, pues, habida cuenta de la aplicabilidad a los hechos del artículo 35 del Código Penal Militar de 1985 , la apreciación de aquella eximente incompleta no hubiera tenido porqué dar lugar a un fallo distinto al pronunciado, ya que, con notoria benignidad, habida cuenta de los márgenes máximo y mínimo de la pena prevista para el tipo básico en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1986 , el Tribunal sentenciador ha optado -como viene siendo, por cierto, práctica habitual de los Tribunales militares respecto a esta clase de delitos de maltrato de obra a un subordinado- por imponerlas en su grado y casi en su extensión mínimos.

A este efecto, no podemos sino convenir en que se ha llegado a ofrecer en la sentencia impugnada una respuesta fundada en derecho, ciertamente no expresa sino tácita, una conclusión, siquiera implícita, jurídicamente fundamentada, sobre la cuestión aducida, pues la resolución de que se trata es compatible, en los términos en que aparece redactada, con la pretensión a que se viene haciendo mención, pretensión respecto a la que hay referencia, siquiera tácita, en la resolución judicial de mérito, del conjunto de cuyos razonamientos se deduce una respuesta de tal índole a la misma.

Resulta, en consecuencia, que no puede apreciarse ni la falta en la sentencia impugnada de una respuesta expresa a la pretensión en la que se contiene la alegación de que se trata ni siquiera a esta misma, sobre la que se denuncia la omisión de pronunciamiento, pues en la fundamentación jurídica de dicha sentencia se hace referencia no solo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino que se pronuncia expresamente, en los términos que hemos visto, acerca de la exclusión de cualquier sombra de habilitación de la conducta del recurrente por la presencia de un incompatible e inexistente deber o derecho que la ampare, lo que se considera respuesta tácita a la pretensión formulada de concurrencia de la semieximente de mérito e impide, por tanto, a esta Sala apreciar la vulneración alegada, ya que no es posible, a tenor de lo expuesto, estimar la existencia de desajuste o inadecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial que se impugna y la pretensión de que se trata, oportunamente deducida por la parte.

No pudiendo, en consecuencia, apreciarse la inexistencia respuesta alguna a la pretensión formulada, es obvio que no se ha vulnerado el deber de atendimiento y consiguiente resolución razonada de la misma, no viéndose frustrado así el derecho de la parte a obtener una respuesta, favorable o no, fundada en derecho acerca de la cuestión planteada, lo que, en consecuencia, no comporta una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , pues, como se ha dicho, solo han de estimarse constitucionalmente relevantes, a estos efectos, aquellos supuestos de incongruencia omisiva que hayan colocado a la parte en una real y efectiva situación material de indefensión, lo que no es el caso.

Por todo ello, el motivo ha de ser repelido.

SEXTO

Por razones metodológicas y de técnica casacional hemos de agrupar, para estudiarlos conjuntamente, los motivos que se aducen por la representación procesal de la parte que impugna en segundo y tercer lugar según el orden de interposición de los mismos, dada la sustancial identidad argumentativa que preside su desarrollo, .

En los dos motivos que la representación procesal de la parte somete a nuestra censura casacional, numerados como segundo y tercero y formalizados al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se arguye por aquella haberse incurrido por la sentencia impugnada en infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución , en lo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los delitos cometidos hacia los Soldados don Rodolfo Apolonio y don Roman Indalecio , ello en base a que, a su juicio, no existe, en ninguno de ambos casos, la insoslayable y mínima prueba de cargo de que el recurrente hubiera propinado a cada uno de estos un pechazo -que según el DRAE significa, en su segunda acepción, «golpe dado con el pecho»- , por lo que al describir la sentencia el supuesto pechazo como un «golpe dado en el pecho», con sus dos puños, al Soldado Rodolfo Apolonio , se incurre en la referida infracción de precepto constitucional, al no haber la más mínima prueba de cargo de que el recurrente «golpeara con su pecho en el pecho -es decir, un pechazo -» del referido Soldado y si por el contrario, se entendiera la acepción de pechazo como «dar un golpe con las manos cerradas en el pecho de otra persona», tampoco se considera que haya habido una mínima prueba de cargo en relación con el Soldado Rodolfo Apolonio , al contraponerse la versión que de los hechos dieron uno y otro en juicio, «tal como refleja la propia sentencia y el acta del juicio», pues frente a la actitud serena del recurrente se contrapone la actitud nerviosa, incluso llorosa, del Soldado Rodolfo Apolonio , «que pudo no haber percibido con precisión los hechos objeto de condena; es decir, pudo no haber percibido los aspectos concretos del contacto físico acaecido entre ambos», cuando se hallaban a solas, ya que, según la parte, se trató de un contacto físico «para tratar de calmar» al Soldado y no de una agresión o violencia física, hallándose la prueba de cargo directa, consistente en la versión de este último, influenciada por una evidente animadversión hacia el recurrente por los ejercicios de instrucción de orden cerrado y de combate que hizo realizar a los denunciantes durante el transcurso de la guardia de seguridad, no dando parte de lo ocurrido a los superiores durante dicha guardia sino a posteriori , una vez finalizada la misma, por lo que, si se hubiera sentido humillado, como se declara probado, hubiera dado parte inmediatamente, y la prueba indirecta -de los testigos, Soldados don Roman Indalecio y don Iñigo Placido y Cabo doña Florencia Teresa - consiste en que el recurrente les dijo «que iba a dar» -según el primero- o «que había dado» -según los otros dos- un pechazo al Soldado Rodolfo Apolonio , sin que ninguno de ellos describa los aspectos esenciales del hecho, a saber, «si fue con el pecho, tal como define el Diccionario, si fue con los puños en el pecho», tal como declara el Soldado Rodolfo Apolonio , o «si fue un mero contacto físico, consistente en una palmada, con la mano abierta en el pecho», tal y como declara el recurrente, examinándose muy escuetamente la prueba de descargo, consistente fundamentalmente en la versión de los hechos ofrecida por el recurrente, quien lisa y llanamente ha reconocido y mantenido, desde un principio, que tuvo un contacto físico con el Soldado Rodolfo Apolonio en los términos que acaban de relatarse, «es decir, consistente en una palmada, con la mano abierta en el pecho del Soldado, con ánimo de tranquilizarlo, dado el estado de nerviosismo en que se encontraba», para que se recobrara de dicho estado y pudiera seguir cumpliendo el servicio de armas que tenía nombrado, faltando, además de una debida valoración de esta prueba de descargo, la ponderación de todos los elementos probatorios, invocando además, finalmente, la aplicación del principio in dubio pro reo ; y, por lo que concierne a los hechos llevados a cabo en relación al Soldado don Roman Indalecio , en el tercero de los motivos casacionales centra la parte la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en que denuncia que incurre la sentencia en que la única prueba de cargo es la directa consistente en la declaración de este último, no habiendo terceros que confirmen, total o parcialmente, directa o indirectamente, la versión del Soldado Roman Indalecio , a la que se contrapone la prueba de descargo consistente en la declaración del recurrente, que niega lisa y llanamente, de forma persistente desde la incoación de las Diligencias Previas y en la inamovible versión ofrecida en el acto del juicio, tanto el encuentro entre ambos en el cuarto del Sargento Jefe de la guardia de seguridad como haber propinado el pechazo referido de adverso al Soldado Roman Indalecio , no habiéndose valorado mínimamente est prueba de descargo, siendo inexistente la de cargo, ya que es difícilmente creíble que el recurrente utilizara el despacho del Sargento Jefe de la guardia de seguridad -que previsiblemente estaría ocupado por este u otras personas- para dar un pechazo , porque existía animadversión del Soldado Roman Indalecio hacia el recurrente por la instrucción de orden cerrado y de combate recibida de él la noche anterior y porque los tres Soldados que recibieron dicha instrucción, que fueron los denunciantes, eran compañeros de la misma promoción de ingreso en el Regimiento de Transmisiones, «por lo que pudieron haberse concitado, debidamente asesorados, para articular la denuncia», invocando asimismo, y por último, la aplicación del principio in dubio pro reo .

Hemos de adelantar, desde ahora, respecto a la aducida vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , articulada en estos dos motivos, que las quejas no pueden ser acogidas.

Como aseveran las sentencias de esta Sala de 17 y 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero , 20 de marzo , 1 y 14 de julio , 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 , 23 de febrero , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , « la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013 , de 11 de abril, afirma que "este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)"».

Dicen nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2013 , 17 y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril , 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero , 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015 , 23 de febrero , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 que «en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido validamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 )».

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14 y 18.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06.2013 , 27.01 , 29.04 , 24.07 , 27.10 y 02.12.2014 , 04.02 y 20.03.2015 , 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016 y 57/2017, de 11.05.2017 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: «a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo". d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia».

Desde nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 y 20 de enero , 2 y 17 de febrero , 30 de marzo , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio , 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente «obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada», si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06.2013 , 27.01 , 29.04 , 24.07 y 02.12.2014 , 04.02 y 20.03.2015 , 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016 y 57/2017, de 11.05.2017 - que «la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"».

Como conclusión de lo expuesto, las sentencias de esta Sala de 7 de diciembre de 2010 , 25 de enero , 22 de marzo , 21 de junio , 5 de julio y 17 de noviembre de 2011 , 9 de febrero , 18 de junio y 4 de diciembre de 2012 , 4 de noviembre de 2013 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , entre otras, señalan que «la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia».

Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad -en el sentido de autoría o participación en los hechos- del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar.

SÉPTIMO

Lo que realmente intenta la parte es acreditar, de un lado, la inexistencia de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia que asistía al hoy recurrente, y, de otro, y sobre todo, que se ha tenido en cuenta y valorado irracional o erróneamente la prueba testifical -las manifestaciones del propio recurrente, por un lado, y las de las víctimas, Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , y de los testigos Soldados Roman Indalecio y Iñigo Placido y Cabo Florencia Teresa , por lo que atañe a los hechos relativos al Soldado Rodolfo Apolonio , y del propio Soldado Roman Indalecio por lo que concierne a los hechos relativos al mismo- que, a su juicio, hubieran debido llevar a considerar no desvirtuada la presunción de que se trata.

En el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional impugnada se detalla, prolija y minuciosamente, el acervo probatorio que la Sala de instancia ha tenido en cuenta para declarar acreditados los hechos que declara probados.

A tenor de la sentencia impugnada, el Tribunal a quo ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio oral, confiriendo especial significado a las de los testigos-víctimas, Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , que considera que reúnen las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente, tal y como extensa y pormenorizadamente justifica en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos de la resolución jurisdiccional ahora recurrida.

A tenor de la acta de la vista, el Soldado don Rodolfo Apolonio afirmó en dicho acto, entre otras cosas, tras ratificarse tanto en el parte de 24 de marzo de 2015, obrante al folio 10 del sumario -en que manifiesta, en lo que ahora interesa, que «después de lo acontecido, el Cabo Primero ... Daniel Onesimo ordena ... acompañarle al interior del Cuerpo de Guardia. Cerciorándose éste de que no hay nadie en el pasillo del mismo, le dirige unas palabras y posteriormente le manda ponerse firme y le da un fuerte golpe con ambos puños en el pecho»- como en su declaración sumarial obrante a los folios 69 a 71 de los autos -en que asevera, entre otros extremos, que «nada más suceder el incidente, cuando supuestamente se enteró del hecho el Cabo 1º Daniel Onesimo , éste le llamó, a través de su compañero Roman Indalecio , al Cuerpo de Guardia; que una vez allí aquel le dice que le acompañe a un pasillo donde quedan a solas y le da un pechazo, cerrando ambos puños y golpeándole en el pecho fuertemente; que no le produce lesión ni precisa asistencia médica ni baja; que el Cabo 1º simplemente le dijo que tranquilo y que esto no tenía que volver a pasar ... que como consecuencia de estos hechos el dicente se sintió humillado aunque en ningún momento ha precisado tratamiento médico alguno» y, a preguntas de la defensa del ahora recurrente, respecto a si el término pechazo es habitual en el argot de las Fuerzas Armadas, que «sí; que pensaba que era un simple golpe con la mano; que [en] este caso el que sufrió el declarante por parte del Cabo 1º Daniel Onesimo fue como ha descrito anteriormente; que éste no le dio un golpe con el reverso de la mano derecha para tranquilizarle»-, que el recurrente «le dijo que no podía volver a suceder, le llamó después, le mandó ponerse firmes y le dio un pechazo», que «a él le avisó Roman Indalecio para que fuese ante el Cabo 1º, ahí es cuando el Cabo 1º le golpea con los dos puños en el pecho», que «sí se lo dijo a sus compañeros», que «se enteraron los mandos de lo que pasó y dijeron que eso no podía pasar en una guardia y que diesen parte de lo acaecido», que «se sintió agraviado, no lo puso en conocimiento del comandante de la guardia», que «dio parte al teniente coronel», que «el pechazo no le hizo lesión alguna, sí le desplazó de su posición» y que «no dio parte al capitán de cuartel porque no sabía si todo eso estaba fuera de lugar porque acababan de llegar a la Unidad».

Esta declaración del Soldado Rodolfo Apolonio aparece corroborada periféricamente por las manifestaciones testificales de la Cabo doña Florencia Teresa , quien, en la vista oral, tras ratificarse en su declaración sumarial obrante a los folios 118 a 120 de los autos -en que, en lo que aquí interesa, afirma que «el Cabo 1º Daniel Onesimo , reconoció ante un grupo de personas, en la [el] que estaba la declarante, sin recordar el resto de personal, que había dado un pechazo al Soldado al que se le había escapado el tiro ... que no explico porque le había dado el pechazo; que le pareció a la declarante, siendo una persona que ha estado destinado en la Legión, que lo hacía por vanagloriarse; que la declarante le dijo que no estábamos en la Legión y que estábamos en el siglo XXI; que también le dijo que si entendía que había hecho algo mal debía de informar al Mando al respecto»-, dice que «el cabo 1º Daniel Onesimo dijo que le dio un pechazo al soldado que se le escapó el disparo, ella le dijo que eso no era normal, que eran profesionales» y que «supo del pechazo»; del Soldado, también víctima, Roman Indalecio , que se manifiesta, en los términos que a continuación veremos, tras ratificarse en el parte de 24 de marzo de 2015 -en que asevera que «el cabo primero (segundo jefe de la guardia) Daniel Onesimo dice al soldado Roman Indalecio que llame al soldado Rodolfo Apolonio que le va a dar un "pechazo". El soldado Roman Indalecio va a llamar al soldado Rodolfo Apolonio y cuando vuelven ambos a la entrada del cuerpo de guardia ve como el cabo primero Daniel Onesimo se lleva al soldado Rodolfo Apolonio al pasillo que une la entrada con la sala de TV del cuerpo de guardia ...»- y en su declaración sumarial obrante a los folios 59 a 61 del procedimiento -en que manifiesta que «nada más producirse el disparo del cartucho de fogueo al aire por parte del Soldado Rodolfo Apolonio y tras reunirles la Cabo de Guardia, el declarante es reclamado por el Cabo 1º, segundo Jefe de la Guardia D. Daniel Onesimo , para que llame al Soldado Rodolfo Apolonio diciéndole textualmente, que le iba a dar un pechazo; que el declarante así lo hace y el Cabo 1º le dice a él y a otro compañero, del que no recuerda el nombre que se marchasen y les dejasen solos; que se ausentaron del lugar ... que posteriormente Rodolfo Apolonio sí le dijo que le había dado un pechazo ... que el declarante entiende por pechazo un golpe con ambos puños cerrados en el pecho ...»- en el juicio oral aseverando que «sí le llamó el cabo 1º para que llamase a Rodolfo Apolonio que le iba a dar un pechazo. Al irse todos, Rodolfo Apolonio iba lloroso y el cabo 1º le dijo al declarante que le llame que le iba a dar un pechazo. El cabo 1º dijo después que se fuese y quedó a solas con Rodolfo Apolonio , así lo hizo. Rodolfo Apolonio le dijo después que el cabo 1º le dio un pechazo», que «él no vio el pechazo que le dio el cabo 1º a Rodolfo Apolonio , éste sí se lo dijo después, que el cabo 1º le dio un golpe en el pecho con los puños» y por el Soldado don Iñigo Placido , que en el acto de la vista, y tras ratificarse en su declaración sumarial obrante a los folios 125 y 126 -en que manifiesta que «que por la tarde a última hora a un soldado que no conocía ... se le dispara accidentalmente el proyectil de fogueo de su arma ... que el soldado estaba nervioso; que los mandos le echaron una bronca pero al mismo tiempo le tranquilizaron; que no observo que el Cabo 1º Daniel Onesimo , que era el segundo Jefe de la guardia de seguridad, golpease en el pecho a[l] este soldado por esa razón; que sin embargo alguien le dijo que eso había sucedido; que no sabe quién se lo dijo; que el dicente no lo vio ...»-, afirma que «hubo un disparo accidental de Rodolfo Apolonio ... no vio el pechazo pero alguien aquel día le dijo que eso había pasado».

Por su parte, el Soldado don Roman Indalecio , según resulta de la acta del juicio oral, manifestó en este, tras ratificarse tanto en el parte de 24 de marzo de 2015, obrante a los folios 6 y 7 de los autos -en que, en lo que ahora interesa, dice que «el cabo primero (segundo jefe de la guardia) Daniel Onesimo dice al soldado Roman Indalecio que llame al soldado Rodolfo Apolonio que le va a dar un "pechazo". El soldado Roman Indalecio va a llamar al soldado Rodolfo Apolonio y cuando vuelven ambos a la entrada del cuerpo de guardia ve como el cabo primero Daniel Onesimo se lleva al soldado Rodolfo Apolonio al pasillo que une la entrada con la sala de TV del cuerpo de guardia ... Finalizada la guardia, a las 9:25 aproximadamente, el soldado Roman Indalecio que se dirige hacia el edificio de batallón del RT1 para dejar el chaleco anti-fragmentos se da cuenta de que ha olvidado equipo personal en el cuerpo de guardia por lo que decide volver al mismo. Al salir del cuerpo de guardia, el cabo primero Daniel Onesimo , que aún se encontraba hablando con los cabos entrantes, le ordena al soldado Roman Indalecio que entre en el despacho del jefe de la guardia, dónde en ese momento no se encontraba nadie. Le dice que se ponga firme y le golpea con ambos puños en el pecho, Después de eso le deja marchar»- como en su declaración sumarial obrante a los folios 59 a 61 de las actuaciones -en que asevera, entre otros extremos, que «nada más producirse el disparo del cartucho de fogueo al aire por parte del Soldado Rodolfo Apolonio y tras reunirles la Cabo de Guardia, el declarante es reclamado por el Cabo 1º, segundo Jefe de la Guardia D. Daniel Onesimo , para que llame el Soldado Rodolfo Apolonio diciéndole textualmente, que le iba a dar un pechazo; que el declarante así lo hace y el Cabo 1º le dice a él y a otro compañero, del que no recuerda el nombre que se marchasen y les dejasen solos; que se ausentaron del lugar ... que posteriormente Rodolfo Apolonio sí le dijo que le había dado un pechazo ... que el declarante entiende por pechazo un golpe con ambos puños cerrados en el pecho ... que no ocurrió nada hasta las 09:25 horas cuando ya se marchaban por haber finalizado la guardia ... que como se le olvido parte del equipo personal ... el declarante tuvo que volver al Cuerpo de Guardia; que allí fue llamado por el Cabo 1º Daniel Onesimo quien le llevó al despacho del Jefe de la Guardia, donde a solas, le dio un pechazo, golpeándole con los dos puños cerrados en el pecho; que no le produjo ninguna lesión ni preciso asistencia médica de ningún tipo» y, a preguntas de la defensa del ahora recurrente, respecto a si el término pechazo es propio del argot militar y si es habitual su ejecución entre compañeros, que «sí es habitual el uso de[l] término pero de ninguna manera es habitual su ejecución ni siquiera entre compañeros; que en ningún caso el pechazo puede entenderse como una simple palmada en el pecho sino que es un golpe con los puños cerrados en el pecho con una cierta intensidad»- que «sí le llamó el cabo 1º para que llamase a Rodolfo Apolonio que le iba a dar un pechazo. Al irse todos, Rodolfo Apolonio iba lloroso y el cabo 1º le dijo al declarante que le llame que le iba a dar un pechazo. El cabo 1º dijo después que se fuese y quedó a solas con Rodolfo Apolonio , así lo hizo. Rodolfo Apolonio le dijo después que el cabo 1º le dio un pechazo», que «él no vio el pechazo que le dio el cabo 1º a Rodolfo Apolonio , éste sí se lo dijo después, que el cabo 1º le dio un golpe en el pecho con los puños», que «a la mañana siguiente se hizo el relevo de la guardia con el soldado entrante, como el declarante olvidó los cargadores, puesto que al coger la mochila los vio, volvió y los entrega al relevo y al salir ve al cabo 1º Daniel Onesimo , le dijo que vaya al despacho del sargento de guardia y le da un pechazo con los dos puños en el pecho y en posición de firmes. Le dijo que ese pechazo era por su bien», que «él recibió un pechazo al finalizar la guardia, con los dos puños. Fue en el cuarto de[l] sargento de guardia. No había nadie ahí en ese momento. El cabo 1º cerró la puerta», que «no dio parte al capitán del cuartel porque era la primera guardia ahí. Cuando los cabos se enteraron y por su sargento 1º que le dijo que diesen parte de lo que había pasado y les enseñó cómo hacerlo» y que «se siente agraviado por lo que hicieron y da parte al teniente Coronel».

La declaración del Soldado Roman Indalecio , en contra de lo que afirma la parte, aparece periférica e indirectamente corroborada por la del Soldado don Severiano Damaso , también denunciante, que, en el acto de la vista, asevera, tras ratificarse en su declaración obrante a los folios 64 a 66 de la causa -en que, en lo que ahora interesa, pone de manifiesto que «sabe porque así se lo dijo Roman Indalecio que finalizada la guardia recibió pechazos del Cabo 1º Daniel Onesimo ; que el declarante no lo presencio ... que un pechazo es agarrar por el pecho a una persona y golpearle fuertemente ...»-, que «sí le dijo su compañero Roman Indalecio que le dio un pechazo el cabo 1º, no fue testigo de ello ... él no vio pechazo alguno».

Por su parte, el recurrente en el acto del juicio oral negó los hechos, afirmando, en lo que ahora interesa, por lo que afecta a los hechos relativos al Soldado Rodolfo Apolonio , que «no habló con el soldado Roman Indalecio para nada ni le dijo que buscara a Rodolfo Apolonio », que «tranquilizó a Rodolfo Apolonio , no le dio ningún golpe, le tocó con la palma abierta, no le desplazó para nada», que «no dijo que iba a dar un pechazo ...» y que «el contacto físico era para tranquilizarle sobre todo», y por lo que concierne a los hechos atinentes al Soldado Roman Indalecio , que «no le dio golpe alguno con los dos puños a Roman Indalecio al día siguiente» y que «tampoco golpeó a Roman Indalecio al día siguiente, éste dijo que se le habían olvidado los cargadores en el cuerpo de guardia y el declarante solo dijo que fuese a buscarlos».

A su vez, en el acto de la vista el testigo, Soldado don Bruno Edmundo , que se encontraba dentro del cuerpo de guardia, tras ratificar su declaración sumarial obrante a los folios 106 a 108 -en que, por lo que al hecho de que el recurrente «golpease con los puños cerrados en el pecho, los denominados pechazos, a los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio en distintos momentos de la guardia», afirma que «no es cierto lo que se le pregunta; que ni lo observo ni escucho comentarios al respecto»-, dice, en lo que ahora interesa, que «no sabe nada de unos pechazos»; por su parte, en el mismo acto la testigo, Soldado doña Erica Esmeralda , que se hallaba en la garita de la puerta principal, manifiesta que «el cabo 1º también intentó calmar a Rodolfo Apolonio [a Rodolfo Apolonio ] que estaba muy nervioso, queriendo temblar. El cabo 1º se preocupó para que no se sintiera mal ...»; a su vez, el testigo, Soldado don Marcos Hugo , que de 24:00 a 01:00 estaba en la puerta principal y de 01:00 a 03:00 de patrulla, en la vista oral asevera que «él no presenció nada en esas horas ...», que «el cabo 1º intentó tranquilizar a Rodolfo Apolonio , los dos quisieron quitar hierro al asunto» y que «no presenció el pechazo ni los ejercicios de instrucción»; a su vez, el testigo, Soldado don Olegario Borja , que se hallaba en la garita del plantón del cuerpo de guardia, sin recordar la hora, en el mismo acto, y tras ratificarse en su declaración sumarial obrante a los folios 123 y 124 de los autos -en que afirma que «no ha presenciado ni ha conocido que el Cabo 1º golpease a estos mismos soldados con los puños cerrados en el pecho»-, dice que «no vio pechazo alguno, ni contacto físico del cabo con ellos»; y, finalmente, en la tan nombrada vista oral la Soldado doña Piedad Socorro , que estaba en la garita de la puerta principal, afirma, en relación a los hechos concernientes al Soldado Rodolfo Apolonio , que «vio que el cabo ... le dio un toque de atención. Le hizo como una palmada en la espalda, no le desplazó de su posición. Ella cree que la intención era darle un toque de atención nada más, no vio pechazo alguno».

De estas últimas testificales se infiere que los declarantes no conocieron los hechos, que se desarrollaron en el interior tanto del cuerpo de guardia como de un despacho y hallándose, en ambos casos, a solas el recurrente con cada una de sus víctimas, por lo que mal pueden contribuir a sostener o apuntalar la versión exculpatoria de los hechos que aquel ofrece.

Así pues, la Sala sentenciadora ha tenido a su disposición prueba testifical directa, siendo de destacar que las declaraciones de las víctimas aparecen corroboradas periféricamente por prueba indirecta de dicha índole.

De la motivación fáctica de la sentencia impugnada se deduce que la Sala de instancia ha contado con prueba testifical directa, de sentido indubitablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada en el acto del juicio oral y valorada de manera lógica, racional y no arbitraria que es suficiente o bastante para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente en lo que al concreto -y fundamental- extremo o aspecto fáctico nuclear o relevante en orden a la configuración típica del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, contemplado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por lo que atañe a los hechos que, en el transcurso de la guardia de la que era segundo jefe, llevó a cabo en relación a sendos integrantes de la misma, a saber, en la noche del 18 de marzo de 2015 sobre el Soldado don Rodolfo Apolonio , en el interior del cuerpo de guardia de la Base «Cid Campeador», sita en Castrillo del Val -Burgos-, y asegurándose que nadie presenciaba su actuación, y ya en la mañana del siguiente día 19 de marzo, sobre el Soldado don Roman Indalecio , en el interior del despacho del Jefe de la guardia de la citada Base, hallándose ambos a solas, hechos consistentes, en síntesis, en propinar a cada uno de ellos, quienes se hallaban en posición de firmes, un golpe en el pecho con los dos puños, golpes, ambos, que motivaron que los citados Soldados se desplazaran de su posición.

En consecuencia, resulta inequívoco que la Sala sentenciadora ha contado con prueba válidamente obtenida y practicada con todas las garantías acerca del hecho de que en las fechas indicadas, el Cabo Primero hoy recurrente, a la sazón segundo jefe de la guardia de la aludida Base, propinó a cada uno de los citados Soldados, componentes de dicha guardia, un golpe con los puños en el pecho, golpe que, al parecer, y en contra de lo que, en su primera acepción, define el DRAE como «pechazo» -«golpe dado con el pecho»- se denomina así vulgarmente en el ámbito militar -o, al menos, en el argot de los participantes y testigos de los hechos enjuiciados-, aunque en el caso que nos ocupa no comportó un golpe dado con el pecho sino con los puños -en su primera acepción, el vocablo «puño», según el DRAE significa «mano cerrada»- del recurrente en el pecho de cada una de las víctimas, careciendo de toda virtualidad la pretensión de la parte que recurre de, a través de una confusión gramatical, entender que no existe, en ninguno de ambos casos, la insoslayable y mínima prueba de cargo de que el recurrente hubiera propinado a cada una de las víctimas un pechazo , entendido como un «golpe dado en el pecho», con los dos puños.

Ha tenido, pues, a su disposición la Sala de instancia prueba de cargo válida, ha existido una mínima actividad probatoria, practicada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y del tenor de la misma cabe inferir razonablemente los hechos y la participación del hoy recurrente en ellos, por lo que no es posible constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a la aducida inexistencia de prueba de cargo válida. Este acervo probatorio, de contenido suficientemente incriminatorio y que ha sido válidamente obtenido, regularmente practicado y razonablemente apreciado o valorado, reúne las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente, tal y como extensa y pormenorizadamente se justifica en el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional ahora recurrida.

A la vista de la prueba que el Tribunal a quo ha tenido a su disposición, la conclusión alcanzada por este acerca de los dos extremos que abarca la presunción de inocencia, o sea, la existencia real del ilícito penal de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, y la culpabilidad del hoy recurrente -en el sentido, como tantas veces hemos dicho, de intervención o participación en el hecho-, se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada de manera racional, lógica y no arbitraria.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado ahora recurrente -culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy impugnante en los hechos- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole personal practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, de inequívoco sentido incriminador o de cargo y referidas a todos los elementos esenciales del delito, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente tanto los hechos como la atribución de los mismos al recurrente, tal cual ha sido declarado probado.

OCTAVO

Así pues, la Sala sentenciadora ha tenido a su disposición las declaraciones de las víctimas, Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , producidas en los términos que con anterioridad se han reseñado.

Pues bien, la cuestión a elucidar ahora es si las declaraciones de los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , ambos en cuanto testigos-víctimas de la acción -habida cuenta que sobre cada uno de ellos recayó la actuación del recurrente consistente en propinarle un golpe en el pecho con sus dos puños-, tienen sentido incriminatorio o de cargo y son suficientes para destruir la presunción iuris tantum de inocencia del ahora impugnante por desprenderse de ellas elementos suficientes para que, conforme a nuestra jurisprudencia, puedan aceptarse con valor probatorio bastante para enervar aquel derecho fundamental.

Como señala la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013 -R. 2194/2012 -, seguida por las nuestras de 24 de octubre de 2014 y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, «por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala, recogida en SSTS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero , y 2035/02 de 4 de diciembre, de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad"», por lo que la declaración de la víctima puede ser, por sí sola, prueba de cargo apta para destruir aquella presunción iuris tantum .

Sin embargo, como indican las antealudidas sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 2014 y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 , «tal aptitud para provocar el decaimiento de la presunción "iuris tantum" de que se trata no significa que, "sic et simpliciter", baste la mera declaración de la víctima a tal efecto, pues, antes bien, resulta necesario proceder a un examen cuidadoso de dicha declaración y de su credibilidad así como a verificar la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. A tal efecto, es elemento esencial para aquella valoración de la declaración de la víctima la inmediación, a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no solo por lo que aquella haya dicho sino también por su disposición, la seguridad que transmita, las reacciones que sus afirmaciones puedan provocar en otras personas, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, y, en consecuencia, apta, o no, para formar la convicción judicial».

Hemos dicho en nuestras sentencias de 24 de mayo , 2 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 2 de febrero de 2012 , 5 de julio de 2013 , 1 , 15 y 29 de abril y 2 de diciembre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 , siguiendo la de 11 de noviembre de 2009 , que «por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, recuerda la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 2.004 , con cita de las de 21 de Mayo, 31 de Mayo y 7 de Junio, todas ellas de 2.004, que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE )», añadiendo que «la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de Noviembre ; 64/1.994, de 28 de Febrero y 195/2.002, de 28 de Octubre), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de Julio , 23 de Noviembre y 20 de Diciembre de 1.999 ; 28 de Mayo y 23 de Enero de 2.001 ; 1 de Diciembre de 2.003 y 25 de Mayo de 2.004), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 19 y 28 de Febrero de 2.000 ; 23 y 27 de Febrero y 7 de Mayo de 2.004 , y 23 Octubre 2.008 entre otras muchas)».

Tras ello, hemos puesto de relieve, en las citadas sentencias de esta Sala de 24 de mayo , 2 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 2 de febrero de 2012 , 1 , 15 y 29 de abril y 2 de diciembre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 , siguiendo la de 11 de noviembre de 2009, que «el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes: Primero: Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo). Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 ): a) La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 Junio de 2.004 ). b) La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psico-orgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción. Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de Septiembre de 2.004 y 23 Octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.992 ; 11 de Octubre de 1.995 ; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996 ; y 29 de Diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera. Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5ª de 21 Junio 2.004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia Sala Segunda de 18 de Junio de 1.998 ). b) Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional».

En orden a llevar a cabo, en este trance en que nos hallamos, el examen del correspondiente juicio valorativo de la prueba por la Sala de instancia, juicio del que, como hemos dicho, en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él, por parte del Tribunal de instancia, de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos, pues fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal, en el caso que nos ocupa el órgano de enjuiciamiento ha tomado en consideración la concurrencia de todos los referidos parámetros, como puede deducirse de la mera lectura de la sentencia impugnada, en el segundo párrafo de cuyo Fundamento Jurídico Segundo textualmente se concluye que «para formar su convicción se ha tenido en cuenta las declaraciones de los sujetos pasivos de la conducta típica, quienes a juicio de esta Sala, cumplen con todos los requisitos jurisprudenciales para enervar el principio de presunción de inocencia», a lo que, tras traer a colación la doctrina al respecto tanto de esta Sala como de la Sala Segunda de este Alto Tribunal y del Tribunal Constitucional, añade la Sala sentenciadora que «no se ha acreditado en ningún momento un móvil espurio en sus partes ni en sus ulteriores declaraciones», declaraciones que «no pueden ser tachadas de deberse a un móvil abyecto, ni pueden ser tildadas de inmaduras, irreflexivas debido a la falta de madurez ... o a las características psíquicas de los mismos», concurriendo también «el requisito de credibilidad objetiva o verosimilitud de los testimonios, basada en la lógica de las declaraciones, su coherencia interna y el apoyo suplementario de datos objetivos de carácter periférico que le aportan una coherencia externa ... por lo que la existencia del delito se apoya en datos añadidos a la pura manifestación de las víctimas» y la persistencia en la incriminación, pues «no hay modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por las víctimas».

NOVENO

En las testificales de los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio tenidas en cuenta por la Sala de instancia a efectos de declarar probados los hechos a que se refiere el factum sentencial concurren los presupuestos o parámetros precisos -credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación- para considerarlas por sí solas como constitutivas de prueba incriminatoria o inculpatoria válida, susceptible de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia del hoy recurrente. En suma, las declaraciones de los citados Soldados merecen todo el crédito a la Sala de instancia y a esta Sala de Casación, dadas tanto la credibilidad subjetiva y objetiva de las víctimas, como la persistencia de sus declaraciones a lo largo del tiempo.

En primer lugar, y respecto a la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva de los testigos-víctimas, en las declaraciones de los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio no se aprecian, como pretende la parte, móviles espurios o abyectos derivados de la animadversión que, según aduce la representación procesal del recurrente, pudieran albergar contra este a causa de la instrucción de orden cerrado y de combate que les hizo realizar en la noche del día 18 y la madrugada del 19, ambos de marzo de 2015 y porque los tres Soldados que recibieron dicha instrucción, que fueron los denunciantes -los citados y el Soldado Ramon Cecilio -, eran compañeros de la misma promoción de ingreso en el Regimiento de Transmisiones, «por lo que pudieron haberse concitado, debidamente asesorados, para articular la denuncia», alegación que no puede prosperar, habida cuenta de los datos que, según hemos visto, el Tribunal a quo tiene en cuenta para analizar la actuación del hoy recurrente y concluir que la versión de los hechos que ofrecen las víctimas y corroboran periféricamente los testigos -en el caso del Soldado Roman Indalecio , olvida oportunamente la parte la existencia de la testifical del Soldado Ramon Cecilio - aparece dotada de total verosimilitud y ausencia de cualquier móvil espurio, por lo que no puede considerarse que el Tribunal sentenciador haya incurrido, por tal razón, en una errónea valoración de la prueba, de manera que, en contra de lo que trasluce la alegación de la parte pretendiendo que se lleve a cabo en esta sede casacional en que nos encontramos una revaloración conjunta del acervo probatorio que aquel tuvo a su disposición, viniendo a dar a entender que la inferencia sentencial resulta ser ilógica, irrazonable o arbitraria, no podemos convenir en tal parecer.

No hay dato alguno, distinto de la mera conjetura, hipótesis o suposición sin base alguna, que enturbie, prima facie , la sinceridad de las declaraciones de las víctimas y que, por ende, ponga en duda su credibilidad subjetiva, pues aun cuando, ciertamente, a tenor del factum sentencial, los ejercicios de instrucción se produjeron, tal circunstancia no es determinante de una alteración por parte de los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio de lo realmente ocurrido, sin que la mera genérica alegación de la existencia de animadversión de estos hacia la hoy recurrente en base a tal causa o motivo baste para tenerla por acreditada, salvo que se entienda que también los testimonios de la Cabo Florencia Teresa y los Soldados Iñigo Placido y Ramon Cecilio , se hallaban igualmente presididos por aquella enemistad u ojeriza hacia el recurrente.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración los antes referidos parámetros, y en concreto el que analizamos, como puede deducirse de la mera lectura de la sentencia impugnada, del Segundo de cuyos Fundamentos Jurídicos resulta que no concurren circunstancias para dudar de los testimonios de las víctimas, pues a sus manifestaciones no puede oponerse, objetivamente, tacha alguna en razón de deberse aquellas a cualquier móvil abyecto.

A tal efecto, ha de ponerse de relieve que no basta con alegar la existencia de enemistad, y, menos aún, de un concierto en orden a atribuir falsamente unos hechos, en base a un móvil de resentimiento, derivado de haber sido obligados a realizar unos ejercicios de instrucción -sobre cuya pertinencia, naturaleza y objeto no vamos a pronunciarnos en modo alguno- en los términos que se hacen constar en el relato de hechos probados, para construir un creíble escenario de animadversión con repercusión en la veracidad de los testimonios de las víctimas, pues debía la representación procesal del recurrente haber señalado, y acreditado, otro origen de mayor entidad de la pretendida inquina de aquellas hacia su patrocinado para poder valorar sus razones y así compartirlas o rechazarlas. Lejos de ello, se limita la parte a afirmar, reiterativamente, el resentimiento como razón suficiente, e improbada, de rechazo del testimonio de los tan citados Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio -sin que exista atisbo alguno de la pretendida concertación o confabulación de estos y el Soldado Ramon Cecilio para imputar falsamente al recurrente los hechos-, lo que, como hemos señalado, adolece de toda virtualidad o eficacia a los efectos que se pretenden.

En este sentido, y como atinadamente pone de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su cuidado escrito de oposición, no parece muy de recibo la afirmación de existencia de animadversión, basada, precisamente, en la conducta misma que dio lugar a la denuncia, esto es, a los hechos que se enjuiciaron, al margen de cualquier relación o situación anterior aquí inexistente.

En suma, además de la verosimilitud de los testimonios tenidos en cuenta por la Sala de instancia, no se aprecia la existencia de móviles espurios o abyectos, en concreto animadversión, hostilidad o antipatía de los testigos-víctimas y de los testigos indirectos hacia el hoy recurrente, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre este y los deponentes, o de estos entre sí, de las que pueda deducirse la pretendida falta de credibilidad de tales testimonios.

DÉCIMO

En segundo término, respecto a la credibilidad objetiva o verosimilitud de las declaraciones de los testigos-víctimas, en absoluto aparecen las mismas faltas tanto de lógica o coherencia interna como de coherencia externa, pues no solo son coherentes en sí mismas, es decir, consecuentes y lógicas, sin contener elementos extravagantes o insólitos, no resultando contrarias a las reglas de la lógica o de la experiencia ni siendo objetivamente inverosímiles por su propio contenido, habida cuenta del contexto en que, según se indica en ellas, se produjeron los hechos, sino que, además, y en contra de lo que aduce la parte que recurre, aparecen dotadas de coherencia externa, pues existe una serie de pruebas de cargo, válidamente obtenidas y regularmente practicadas, que corroboran periféricamente y dotan de verosimilitud a lo manifestado por los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio acerca de lo ocurrido entre cada uno de ellos y el ahora recurrente, viniendo tales manifestaciones de los testigos-víctimas acerca de la existencia de los hechos suplementariamente apoyadas en datos objetivos añadidos a las mismas.

A este respecto, y como con sumo acierto afirma el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su perfilado escrito de oposición, no llega a comprenderse el intento de devaluar el testimonio de los testigos corroboradores por ser testimonios indirectos, como si la sentencia afirmara cosa distinta de su carácter de tal, con valor de corroboración periférica del directo testimonio de las víctimas.

En consecuencia, resulta incontestable la credibilidad objetiva o verosimilitud de las declaraciones de los testigos-víctimas, habida cuenta de la existencia de datos de corroboración periférica derivados de la testifical practicada en el juicio oral en las personas de la Florencia Teresa y los Soldados Iñigo Placido y Ramon Cecilio , datos añadidos a las puras manifestaciones de las víctimas, Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , que apoyan, confirmándola o ratificándola, la verosimilitud de las mismas, declaraciones de las víctimas que, en consecuencia, no aparecen huérfanas de cualquier corroboración periférica de carácter objetivo, por lo que, en definitiva, los propios hechos y la participación en ellos del recurrente están apoyados en datos acreditados distintos de las meras manifestaciones de los testigos-víctimas.

En este ámbito o parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud de las declaraciones de los testigos-víctimas, no podemos sustraernos a traer a colación, y hacer nuestro, el sólido argumento que se contiene en el tan acabado escrito de oposición del Excmo. Sr. Fiscal de Sala según el cual la falta de credibilidad del Soldado Roman Indalecio derivaría de la previsibilidad de que el despacho del Sargento Jefe de la guardia de seguridad, donde se ubica la acción del recurrente relativa a aquel, estuviera ocupado, razón que, como otras que se arguyen, esta Sala, acostumbrada a atender, con bastante frecuencia, por cierto, razonamientos que -en base, eso sí, a propiciar una defensa a ultranza de las posiciones de los recurrentes, en uso legítimo del esencial derecho de defensa- adolecen de la más mínima lógica, no puede por menos que convenir en que resulta tan fútil que roza, efectivamente, lo pueril, porque nada de extraño tiene que el Sargento Jefe de la guardia no estuviera en su despacho en el momento en que se producía el cambio de guardia, habitáculo en el que, obviamente, no permanecería durante todo el tiempo del servicio, y en el que, añadimos, como afirma el relato histórico, el recurrente golpeó al Soldado Roman Indalecio «cuando se encontraron a solas», siendo precisamente esa soledad, con la consecuente ausencia de testigos, la buscada de propósito por el recurrente cuando dijo a la víctima «que lo acompañase al despacho del Jefe de la Guardia», para una vez en el mismo, y sin testigos directos, proceder a consumar la agresión golpeándole en el pecho.

Fue, entendemos, la circunstancia de que la Cabo doña Florencia Teresa afeara, de manera firme, al hoy recurrente, que había reconocido ante ella - alardeando de lo ocurrido- haber golpeado al Soldado Rodolfo Apolonio , su agresión, así como la existencia de un testigo directo de su intención o propósito de golpearlo -el Soldado Roman Indalecio , al que ordenó que llamase a Rodolfo Apolonio porque le iba a dar un pechazo-, lo que motivó que, cuando decidió agredir al Soldado Roman Indalecio , adoptara la precaución de introducirlo en el despacho del Jefe de la guardia y, una vez a solas en dicho local, lograda la buscada ausencia de cualquier testigo, propinarle el golpe con los puños en el pecho.

Y, siguiendo lo que, con aplastante lógica, sigue argumentando, el Excmo. Sr. Fiscal de Sala, no podemos dejar de subrayar que la credibilidad de quien hoy recurre no sale muy bien parada del análisis de sus declaraciones -amparadas, por supuesto, en sus derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable-, pues, consciente de haber reconocido ante quienes depusieron como testigos que «iba a dar» o que «había dado» un «pechazo» al Soldado Rodolfo Apolonio , intenta -legítimamente, repetimos- mutar los golpes en el pecho con los puños cerrados que llegan a desplazar a la víctima, en mera palmada poco menos que amistosa o incluso medicinal -para que se recobrara de su estado de nervios y pudiera seguir cumpliendo el servicio de armas que tenía nombrado, según se afirma en el escrito de recurso-; y en relación con el Soldado Roman Indalecio , sabedor de la inexistencia de testigo alguno de su acción -pues para lograrlo lo introdujo en el despacho del Jefe de la guardia-, simplemente la niega, olvidando tanto la firme declaración de la víctima como la del testigo indirecto, Soldado Ramon Cecilio , a quien aquella comunicó lo ocurrido.

En definitiva, carece de virtualidad la alegación de la parte que recurre según la cual la inferencia realizada no es aceptable, ya que, por lo que atañe al Soldado Rodolfo Apolonio , este «pudo no haber percibido con precisión los hechos objeto de condena; es decir, pudo no haber percibido los aspectos concretos del contacto físico acaecido entre ambos», cuando se hallaban a solas, ya que se trató de un contacto físico «para tratar de calmar» al Soldado y no de una agresión o violencia física, pues no puede trocarse en palmada o mero contacto físico llevado a cabo con propósito de tranquilizar o calmar una situación de nervios, un golpe con los puños en el pecho de la víctima, a la que previamente, y para actuar con mayor facilidad -previsiblemente para impedir cualquier reacción defensiva, incluso meramente refleja-, se ha ordenado que se coloque en posición de firmes -posición en que, igualmente, se hallaba cuando fue golpeado el Soldado Roman Indalecio -.

DECIMOPRIMERO

Y, por último, en cuanto a la persistencia de las víctimas en sus declaraciones, que, como se dice en nuestras sentencias de 2 de diciembre de 2014 , 20 de marzo de 2015 y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 , «ha de ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones», el contraste de las manifestaciones de los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio tanto en los partes que elevaron el 24 de marzo de 2015 al Teniente Coronel Jefe de la Unidad de Seguridad, como en sede sumarial y en el acto del juicio oral pone de relieve que el relato que en las mismas se lleva a cabo de los hechos no solo es verosímil sino que resulta coherente, prolongado en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones relevantes.

En efecto, basta leer las declaraciones sumariales de los aludidos Soldados, a las que hemos hecho referencia, y compararlas con las prestadas en el acto de la vista de las que también hemos hecho mención, para comprobar la sustancial identidad de contenido de la versión de los hechos que ofrecen las víctimas en todas las ocasiones en que han tenido ocasión de narrar los mismos, debiendo las posibles contradicciones enmarcarse en la periferia del núcleo de los hechos, sin trascendencia a la hora de una valoración de aquellos, y fruto posible de su escasa entidad, de su intrascendencia significativa o, sobre todo, del simple transcurso del tiempo.

En suma, no puede sino concluirse que los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio , víctimas de los hechos objeto de acusación, y por los que el recurrente ha sido condenado en la instancia, han relatado estos manteniendo la misma versión, sin modificaciones sustanciales ni contradicciones, a lo largo de las sucesivas declaraciones que han prestado, que son totalmente coincidentes, siendo efectivamente cierto que resulta incontestable la identidad de contenido de la versión de los hechos que ofrecen en todas las ocasiones en que han tenido ocasión de narrarlos.

En definitiva, no hay una falta de persistencia en la incriminación de los testigos-víctimas, pues es lo cierto que en los partes, en las declaraciones prestadas en la instrucción y en las declaraciones en el acto del juicio oral, los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio ofrecen la misma versión, en lo sustancial, de lo acaecido, pues, a tenor de cuanto hemos dicho, no puede estimarse que entre ellas existan modificaciones esenciales que las conviertan en narraciones diferentes de lo acontecido, lo que impide entender que no haya una persistencia de los testigos-víctimas en la incriminación, entendida tal constancia o mantenimiento en el relato como la ausencia de modificaciones esenciales de este, la constancia sustancial de las diversas declaraciones prestadas, que han de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, especificando y concretando con precisión los hechos y manteniendo, en suma, el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes, lo que en el caso de autos resulta incontrovertible que ocurre.

Al respecto de la verificación que, en este trance casacional, hemos de realizar de la estructura racional del proceso valorativo que se ha llevado a cabo de las declaraciones de los testigos-víctimas, y en relación al parámetro de la persistencia en la incriminación, cabe señalar, en relación con la alegación de la parte de la tardanza en la denuncia de lo ocurrido, que los Soldados Rodolfo Apolonio y Roman Indalecio denunciaron si no inmediatamente si en un plazo apreciablemente corto de tiempo los hechos -ocurridos el 18 y 19 de marzo de 2015, los partes en que dieron cuenta de ellos aparecen fechados el 24 de marzo siguiente, fecha esta última de entrada de los mismos en el Registro del Batallón de Transmisiones, como se deduce de los folios 10 y 6 y 7 del sumario, si bien tuvieron previamente conocimiento de lo acaecido los Cabos y el Sargento Primero inmediatos superiores de aquellos, siendo este último quien, una vez enterado de lo acaecido, dijo al Soldado Roman Indalecio , según este manifestó en la vista oral, que «diesen parte de lo que había pasado y les enseñó cómo hacerlo»-.

La alegación de la parte recurrente respecto a la demora en denunciar carece, pues, de cualquier fundamento, pues no puede, en suma, decirse que las víctimas no denunciaran los hechos, dado que, en un lapso temporal cuasi inmediato a producirse aquellos, una vez conocidos por sus mandos y asesorados por estos sobre lo que debían hacer y cómo, los pusieron en conocimiento de la superioridad, emitiendo cada uno el correspondiente parte o denuncia.

Las declaraciones de los testigos-víctimas se hallan, en consecuencia, dotadas de credibilidad objetiva o verosimilitud, que se deduce tanto de la corroboración periférica de lo narrado como de persistencia en la incriminación, dada la ausencia de modificaciones esenciales que, sucesivamente, a través de las diferentes versiones de lo ocurrido que han ofrecido, han dado de los hechos a lo largo del tiempo.

En consecuencia, y como hemos adelantado, carece asimismo de virtualidad la alegación de la representación procesal del recurrente que, de manera ciertamente feble argumentativamente, trata, en su lógico afán defensivo, de introducir dudas en la Sala acerca de la veracidad de lo declarado por las víctimas en derredor de en qué hubiera consistido el golpe que cada una de ellas recibió del Cabo Primero Daniel Onesimo , en base a que ningún testigo describa los aspectos esenciales del hecho, a saber, si el golpe «fue con el pecho, tal como define el Diccionario, si fue con los puños en el pecho», tal como declara el Soldado Rodolfo Apolonio , o «si fue un mero contacto físico, consistente en una palmada, con la mano abierta en el pecho», pues, como con anterioridad hemos visto, las víctimas describen con precisión y de manera coincidente -el Soldado Rodolfo Apolonio afirma que «le da un pechazo, cerrando ambos puños y golpeándole en el pecho fuertemente» y el Soldado Roman Indalecio asevera que «el cabo 1º le dio un golpe en el pecho con los puños», que «al salir ve al cabo 1º Daniel Onesimo , le dijo que vaya al despacho del sargento de guardia y le da un pechazo con los dos puños en el pecho y en posición de firmes» y que «él recibió un pechazo al finalizar la guardia, con los dos puños»- que la agresión que sufrieron consistió en un golpe en el pecho con los puños, golpe al que, impropiamente desde el punto de vista gramatical, coloquialmente denominan pechazo , pero cuya significación resulta evidente.

Procede, por tanto, rechazar la pretensión de la parte, que intenta cuestionar la plenamente convincente prueba de que se trata, pues las declaraciones de los testigos-víctimas constituyen prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que asistía al recurrente y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia.

DECIMOSEGUNDO

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia «opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE.

En el mismo sentido, señala nuestra sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , que «es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».

Por su parte, y como indican las sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 y 16 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero de 2009 - R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 - R. 338/2008 - y 23 de marzo de 2009 - R. 924/2008 -, que «esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal».

Y según señalan nuestras sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , «afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] "el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional"».

DECIMOTERCERO

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007 , entre otras-, «solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito».

En el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba válidos en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal a quo que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia de los delitos que se investigan, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus sentencias de 04.03 y 25.05.2005 , 26.02.2007 , 03.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 , 19.01 , 02 y 17.02 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06 , 21.10 y 18.11.2013 , 17 y 27.01 , 29.04 y 18.07.2014 , 04.02 y 20.03.2015 , 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016 y 57/2017, de 11.05.2017 , «la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales».

Como hemos señalado con anterioridad, no resulta, en modo alguno, acomodada a la realidad la pretensión de la parte que recurre de que los hechos declarados probados que ahora se ponen por ella en duda no vengan acreditados por medio de prueba alguna en lo que se refiere a la circunstancia de que el hoy recurrente, en el transcurso de la guardia en la Base «Cid Campeador», sita en Castrillo del Val -Burgos-, de la que era segundo jefe, procedió a propinar, en la noche del 18 de marzo de 2015, a uno de los integrantes de la misma, a saber, el Soldado don Rodolfo Apolonio , en el interior del cuerpo de guardia de la Base y asegurándose que nadie presenciaba su actuación, y ya en la mañana del siguiente día 19 de marzo, a otro de los componentes de dicha guardia, el Soldado don Roman Indalecio , en el interior del despacho del Jefe de la guardia de la citada Base, hallándose ambos a solas, un golpe en el pecho con los dos puños a cada uno, golpes, ambos, que motivaron que los citados Soldados se desplazaran de su posición, ya que, como hemos visto, además de las de las incontrovertibles, categóricas y firmes manifestaciones en el acto del juicio oral de las víctimas de su actuación, la Sala sentenciadora también ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado de las claras y contundentes manifestaciones en la vista oral, por lo que respecta al golpe propinado a Rodolfo Apolonio , de los testigos, Cabo del Florencia Teresa , quien manifestó que «el cabo 1º Daniel Onesimo dijo que le dio un pechazo al soldado [al] que se le escapó el disparo ...», del Soldado, también víctima, Roman Indalecio , que afirmó que «sí le llamó el cabo 1º para que llamase a Rodolfo Apolonio que le iba a dar un pechazo. Al irse todos, Rodolfo Apolonio iba lloroso y el cabo 1º le dijo al declarante que le llame que le iba a dar un pechazo. El cabo 1º dijo después que se fuese y quedó a solas con Rodolfo Apolonio , así lo hizo. Rodolfo Apolonio le dijo después que el cabo 1º le dio un pechazo» y que «él no vio el pechazo que le dio el cabo 1º a Rodolfo Apolonio , éste sí se lo dijo después, que el cabo 1º le dio un golpe en el pecho con los puños» y del Soldado don Iñigo Placido , que aseveró que «hubo un disparo accidental de Rodolfo Apolonio ... no vio el pechazo pero alguien aquel día le dijo que eso había pasado», y, por lo que atañe al golpe propinado a Roman Indalecio , del testigo Soldado Ramon Cecilio , también denunciante, quien dijo que «sí le dijo su compañero Roman Indalecio que le dio un pechazo el cabo 1º».

Dicha prueba ha de considerarse como constitutiva de prueba incriminatoria, inculpatoria o de cargo válida, susceptible de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, resulta claro que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues la prueba testifical de que ha dispuesto el Tribunal a quo es apta, tal como señalamos anteriormente, para destruir dicha presunción iuris tantum .

DECIMOCUARTO

Y, por otro lado, la valoración llevada a cabo por la Sala sentenciadora de aquel acervo probatorio válidamente obtenido y regularmente practicado que ha tenido a su disposición resulta acorde a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

Por lo que atañe al caso de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal a quo debe considerarse, como hemos dicho, no solo razonada sino también «razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria» - nuestra sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por las de 12 de noviembre de 2009 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 -.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados en base a la valoración de un conjunto de pruebas practicadas esencialmente en el acto de la vista, y que, por lo que concierne a los hechos que se imputaban al hoy recurrente, consistieron, fundamentalmente, en una serie de pruebas testificales, todas ellas de inequívoco sentido incriminador o de cargo.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable y acorde a los criterios de la común experiencia y la sana crítica deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal a quo racionales, lógicas y conformes a las reglas del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras sentencias de 30 de abril , 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 , 19 y 22 de junio , 7 de julio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero , 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 27 de enero , 29 de abril y 18 de julio de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , «ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005 , 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 )», y, como resulta de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la presunción de inocencia, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción de la resolución recurrida, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.

No existe, pues, «una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio» de que habla la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 -en el mismo sentido, nuestras sentencias de 03 y 15.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 , 01.10 y 12.11.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 , 19.01 , 02 y 17.02 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06 , 21.10 y 18.11.2013 , 27.01 y 29.04.2014 , 04.02 y 20.03.2015 , 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016 y 57/2017, de 11.05.2017 - para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que los hechos objeto de la condena han sido concluyentemente acreditados.

En el caso de autos no es posible apreciar vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquel órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos de los ilícitos criminales objeto de condena como la autoría o participación en los mismos del hoy recurrente.

La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador.

DECIMOQUINTO

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 5 de julio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , «a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano "a quo", sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)».

En el supuesto que nos ocupa existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba inculpatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar «según su conciencia», en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar , no significa, como dice nuestra sentencia de 12 de febrero de 2009 , seguida por las de 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , «que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente».

La conclusión de la Sala de instancia según la cual, de acuerdo con las manifestaciones vertidas en la vista oral por las víctimas y los testigos que corroboran periféricamente las versiones que estas ofrecen de lo acaecido -a cuyo tenor dicha Sala declara probado, en síntesis, que el hoy recurrente, en el transcurso de la guardia en la Base «Cid Campeador», sita en Castrillo del Val, de la que era segundo jefe, procedió a propinar, en la noche del 18 de marzo de 2015, un golpe en el pecho a uno de los integrantes de la misma, a saber, el Soldado don Rodolfo Apolonio , en el interior del cuerpo de guardia de la Base y asegurándose que nadie presenciaba su actuación, y ya en la mañana del siguiente día 19 de marzo, otro golpe en el pecho a otro de los componentes de dicha guardia, el Soldado don Roman Indalecio , en el interior del despacho del Jefe de la guardia de la citada Base, hallándose ambos a solas, siendo ambos golpes dados por el recurrente con los puños, motivando en los dos casos los respectivos impactos que los citados Soldados se desplazaran de su posición-, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, el recurrente llevó a cabo los hechos que se tienen por acreditados, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 1997 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009 , 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , que solo el Tribunal de instancia «está legitimado para extraer una valoración de conjunto», añadiendo que «el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador».

La improsperabilidad de la pretensión que formula el hoy recurrente de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional prueba testifical cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005 , seguidas por las de 12 de febrero de 2009 , 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , que afirman que «existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 . 12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )».

A su vez, en sus sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013 , 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 ha dicho esta Sala que «el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras)».

DECIMOSEXTO

Nuestras sentencias de 30 de abril de 2009 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , siguiendo la de 30 de abril de 2007 , dicen que «cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, "tal insuficiencia o incoherencia interna en la valoración afectará a la propia existencia de la prueba y supondrá, de ser estimada, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia"».

La sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003 , seguida por las de 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 , entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba «late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad», considera posible «entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)».

Por su parte, nuestras sentencias de 9 de febrero de 2004 , 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 , 24 de julio y 2 de diciembre de 2014 , 4 de febrero y 20 de marzo de 2015 , 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017 afirman que «esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada».

En el caso de autos, el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de contenido incuestionablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia que se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el caso que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto, pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación -en los términos que hemos señalado- entre la prueba practicada y valorada y el factum sentencial, siendo lo cierto que lo que sí resultaría ilógico, irracional, arbitrario, e, incluso, inverosímil, sería llegar a la conclusión pretendida por la parte que recurre, en el sentido de entender que no existe una mínima actividad probatoria de cargo contra el ahora recurrente o que la existente ha sido valorada erróneamente.

A la vista de lo expuesto, y desde la restringida supervisión que nos corresponde del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, hemos de afirmar que, en el caso de autos, la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales se compadece plenamente, por lo que atañe a la realidad de los hechos con relevancia penal y a la autoría o participación en ellos del hoy recurrente, con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma.

Existiendo, como es el caso, prueba de sentido incriminatorio o de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, el control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia impugnada. Y en el caso que nos ocupa, dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha realizado dicha valoración de la testifical que ha tenido a su disposición de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios prestados en el acto del juicio, sin la previa demostración de que el silogismo sentencial explicitado en la resolución impugnada por la Sala de instancia haya incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional en que nos hallamos para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

El Tribunal sentenciador ha observado los referidos parámetros de exigencia, que han quedado satisfechos al haber construido la resolución razonadamente, con unos patrones de fundamentación que, en su esencia, no muestran un evidente atentado a la lógica o a las máximas de experiencia, ni resultan arbitrarios o absurdos, deviniendo, por tanto, el alegato impugnatorio al respecto en mera consideración interesada de parte.

La Sala de instancia se ha inclinado por la versión de los hechos que le ha ofrecido mayor credibilidad de entre las versiones contradictorias que ha tenido a la vista, tanto por su objetividad como por la precisión de sus respuestas y aseveraciones, que permiten otorgarles verosimilitud, habiendo procedido a valorar en su conjunto los diversos medios probatorios que ante ella se han practicado e inclinándose por los que, a su juicio, le han resultado más creíbles o fidedignos, realizando una valoración de los que ha tenido a su disposición que, a juicio de esta Sala, se ajusta a las reglas de la lógica y de la hermenéutica jurídica.

DECIMOSÉPTIMO

Al final de este motivo, invoca la recurrente, en forma subsidiaria a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la infracción del principio in dubio pro reo , aun cuando sin precisar la razón de la misma, habida cuenta de la carencia de argumentación alguna respecto.

Esta alegación adicional de conculcación del principio in dubio pro reo que, en forma subsidiaria a la de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se lleva a cabo en este motivo casacional resulta también inacogible.

Tanto el Juez de la Constitución como esta Sala se han pronunciado reiterada y pacíficamente sobre la virtualidad del principio in dubio pro reo en el ámbito penal.

Así, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su sentencia 116/2006, de 24 de abril , sienta que «en relación con el principio in dubio pro reo, invocado en el recurso de casación, se recuerda que el citado principio sólo puede resultar vulnerado cuando se condena al procesado no obstante las dudas de los jueces acerca de la culpabilidad del acusado, sin que de este principio derive un derecho del acusado a que el Tribunal dude».

Por su parte, la sentencia 147/2009, de 15 de junio, de la Sala Segunda del intérprete de la Constitución, afirma que «debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo , "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993 , de 1 de marzo, FJ 4 ; 103/1995 , de 3 de julio, FJ 4 ; 16/2000 , de 16 de enero, FJ 4 ; 209/2003 , de 1 de diciembre, FJ 5 ; 61/2005 , de 14 de marzo, FJ 4 ; y 137/2005 , de 23 de mayo , FJ 3.

Y, finalmente, en su reciente sentencia 125/2017, de 13 de noviembre, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pone de relieve que la regla in dubio pro reo está «destinada a resolver en el proceso penal el estado de incertidumbre sobre los hechos del juzgador».

Por su parte, esta Sala afirma, en sus sentencias de 29 de noviembre de 2011 , 19 de enero de 2012 , 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014 , que «en cuanto al mencionado "in dubio", tampoco puede acogerse como una parte del mismo motivo porque se trata de una regla procesal de valoración de la prueba existente, según la cual la situación de incertidumbre creada con la práctica de la prueba de cargo y de descargo, ha de conducir a la absolución sin que el Tribunal sentenciador pueda colmar la duda así producida a base de conjeturas, hipótesis o suposiciones en contra del acusado. Con reiteración tiene declarado esta Sala que el principio "in dubio pro reo" solo opera en este Recurso extraordinario en el caso ya expuesto, de que el Tribunal en situación de dubitativo e incierto convencimiento se hubiera decantado no obstante por la condena del acusado ( Sentencia 05.06.2006 ; y más recientemente las de fecha 19.06.2009 ; 09.12.2009 ; 30.09.2010 y 30.09.2011 )».

Por todo ello, carece de la mínima base fáctica y jurídica una alegación de este tenor, pues como hemos señalado de forma clara en nuestras sentencias de 27 de mayo de 2004 , 19 de junio de 2009 , 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre de 2011 , 19 de enero de 2012 , 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014 , siguiendo la de 14 de febrero de 2003 , « de manera invariable ha dicho la Sala (Sentencias 11.07.2001 , 10.01.2002 y recientemente, en la de [0]6.02.2003 ), que este principio procesal relativo a las reglas de apreciación de la prueba, no es invocable en Casación porque en este trance no se practica prueba alguna que deba valorarse. Ahondando en esta Doctrina, esta propia Sala dijo en su Sentencia de fecha 22 de Enero de 1.997 , respecto al principio in dubio pro reo, lo siguiente: "... Precisamente, con esta valoración está relacionado íntimamente el principio 'in dubio pro reo' que invoca el recurrente. Es este un principio auxiliar que opera solo en ese ámbito de la valoración probatoria y que tiene, como presupuesto indispensable para su aplicación, la situación de duda que, en el proceso mental del Juzgador se produce cuando la prueba practicada no ha llevado a su ánimo la convicción o certeza, a que aludíamos, sobre los hechos objeto de acusación y la participación en ellos del procesado. Esa situación mental de duda ha de experimentarla el Tribunal y no puede suplantarla la particular valoración que de aquellas pruebas haga la parte. El principio 'in dubio pro reo' tiene operatividad solo en la instancia y, en cuanto se refiere a una norma o regla dada al Juzgador para esos supuestos de duda, no puede ser invocado en casación, porque en el control jurisdiccional de la Sentencia dictada no puede sustituirse aquella valoración, y su consecuencia de certeza o duda, por la del Tribunal superior, cuyo examen ha de quedar limitado, en este punto y ante la alegada vulneración de la presunción de inocencia, a si existió prueba en la causa que pueda considerarse de cargo y si, a partir de ella, pudo llegar razonable y razonadamente el Tribunal de instancia a la convicción que se refleja en su Sentencia. Obvio es decir que en este marco en que, en la casación, se desenvuelve la presunción de inocencia es absolutamente inoperante el principio 'in dubio pro reo' ..."».

Según ha señalado esta Sala en su sentencia de 2 de febrero de 2001 , seguida por las de 15 de diciembre de 2008 , 9 de diciembre de 2009 , 30 de septiembre de 2011 , 19 de enero de 2012 , 21 de octubre de 2013 y 27 de enero de 2014 , «es reiterada la doctrina de que el principio [de] in dubio pro reo no tiene otra función que la de guiar el iter mental del juzgador de instancia en la apreciación de la prueba que ante él se practica, al objeto de que no emita un pronunciamiento condenatorio si abriga alguna duda sobre la realidad del hecho, manifestándose también que tal principio es un medio auxiliar que se ofrece al juzgador a la hora de valorar la prueba, teniendo su campo de operatividad únicamente en la primera instancia, toda vez que en el control jurisdiccional de la sentencia dictada no puede sustituirse la valoración que en su día hiciera la Sala. Así se afirmaba en las sentencias de 28 de noviembre y 1 y 2 de diciembre de 1997 , criterio ratificado en la de 15 de diciembre de 1998 , en la que se afirmaba que el principio [de] in dubio pro reo únicamente opera en la instancia, siendo destruido por el estado anímico de certeza que obtenga el Tribunal, sin que sea por lo tanto posible trasladar al Tribunal de casación una situación de duda ya resuelta, al no poderse valorar en idénticas condiciones de inmediación la prueba en su día realizada».

En definitiva, como hemos puesto de relieve en nuestras sentencias de 1 de febrero de 2013 y 27 de enero de 2014 , «la alusión al principio "in dubio pro reo" carece de relevancia para fundar el Recurso de Casación, primero porque como regla de valoración de la prueba existente resulta difícilmente compatible con la presunción de inocencia, que se basa precisamente en ausencia de prueba de cargo valorable; en segundo lugar porque en el presente trance casacional no se práctica prueba alguna que deba apreciarse, y, en fin, porque según reiterada jurisprudencia el aludido principio solo opera en los casos en que surgida la duda en el Tribunal sentenciador, éste hubiera despejado la situación de incertidumbre en sentido condenatorio, lo que no es el caso (vid. Sentencias recientes 30.09.2010 ; 30.09.2011 ; 29.11.2011 ; 19.01.2012 y 26.12.2012 )».

Y, por último, recordar a la parte demandante, siguiendo las sentencias de esta Sala de 24 de septiembre y 19 de noviembre de 2013 y 27 de enero de 2014 , «en primer lugar, que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puesta de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las SSTC 31/81 y 13/82 , que aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, [que] la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque conforme a su propio y particular criterio había motivos para ello».

En la resolución ahora recurrida el Tribunal de los hechos no ha manifestado, ni siquiera traslucido o insinuado, duda alguna, dubio en definitiva, sobre la realidad de los hechos que ha estimado legalmente constitutivos de sendos delitos de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 por los que el recurrente venía acusado, consistentes, en síntesis, en que el Cabo Primero del Ejército de Tierra hoy recurrente, en la Base Militar «Cid Campeador» de Castrillo del Val -Burgos-, procedió a propinar un golpe en el pecho con los puños tanto al Soldado don Rodolfo Apolonio -en la noche del día 18 de marzo de 2015- como al Soldado don Roman Indalecio -en la mañana del día 19 de marzo de 2015-.

En suma, en el caso de autos el Tribunal de instancia no solo no ha expresado en la sentencia impugnada haber tenido duda alguna sobre la culpabilidad del ahora recurrente, hallarse en situación de dubitativo e incierto convencimiento en la que se hubiera decantado, no obstante, por la condena del ahora recurrente, sino que, muy al contrario de lo que, de manera tan llamativamente ayuna de argumento alguno, pretende la representación procesal del recurrente, ha dejado clara en dicha resolución jurisdiccional su convicción sobre la autoría y la culpabilidad de este.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que los motivos segundo y tercero no pueden prosperar y procede su rechazo.

DECIMOCTAVO

Igualmente por razones metodológicas y de técnica casacional hemos de continuar el examen del recurso interpuesto analizando conjuntamente los motivos que se aducen por la representación procesal de la parte que impugna en cuarto y quinto lugar según el orden de interposición de los mismos, habida cuenta, como ocurre en los numerados como segundo y tercero que acabamos de censurar, de la sustancial identidad argumentativa que preside su planteamiento y desarrollo.

En los dos motivos que la representación procesal de la parte somete a nuestro examen casacional, numerados como cuarto y quinto según el orden de interposición y formalizados por la vía que permite el artículo 849.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de ley, en concreto por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , al no constituir, en todo caso, maltrato de obra a inferior la conducta del recurrente hacia el Soldado don Rodolfo Apolonio y hacia el Soldado don Roman Indalecio , al carecer los hechos de entidad suficiente para ser incardinados en el tipo delictivo de maltrato de obra a inferior previsto en el citado precepto penal, toda vez que no se ha acreditado que fuese conculcado ninguno de los tres bienes o valores protegidos por el citado precepto -que califica de infracción bagatela -, a saber la incolumidad personal -ninguna de las víctimas vio afectada su integridad física-, la dignidad humana y la disciplina militar, sin que un mero contacto físico revista la intensidad significativa al efecto, como exigen determinados votos particulares a sentencias de esta Sala que se traen a colación por la recurrente, considerando que los hechos deben degradarse al ámbito disciplinario -pues en el apartado 8 del artículo 7 de la vigente Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas se incluyen las extralimitaciones en el ejercicio de la autoridad o mando que no irroguen un perjuicio grave-, sin que la conducta declarada probada en la sentencia impugnada pueda ser incardinable en el concepto de agresión que recoge el DRAE, arguyendo que la conducta del recurrente sobre el Soldado Roman Indalecio tuvo lugar «cuando este se encontraba fuera de servicio y de la relación de subordinación con mi representado el Cabo 1º Daniel Onesimo , al estar ambos militares destinados en diferentes Regimientos ... ambos de guarnición en la Base Militar "Cid Campeador"», e interesando, finalmente, la aplicación del principio in dubio pro reo .

En primer lugar, hemos de significar que el rechazo de la pretensión de aplicación ahora del principio in dubio pro reo resulta obligado a la vista de cuanto hemos expuesto sobre la misma al examinar los motivos de casación segundo y tercero en que la parte se queja de la vulneración del principio de presunción de inocencia -que es donde, por otro lado, cabe aducir la vulneración del in dubio pro reo -.

Y, en segundo término, aun cuando nada arguye al respecto la recurrente, hemos de pronunciarnos, siquiera brevemente, sobre la aplicabilidad a los hechos del Código Penal de 1985, derogado a la fecha de la sentencia impugnada.

Con carácter previo al examen del escrito de formalización del recurso de casación interpuesto, y habida cuenta tanto de la vigencia, a día de hoy y desde el 15 de enero del año 2016, de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, en virtud de cuya Disposición derogatoria única queda derogada la Ley Orgánica 13/1985, de 13 de diciembre, de Código Penal Militar, como de la circunstancia de que resultó condenado en la instancia el Cabo Primero hoy recurrente en méritos a la aplicación del artículo 104 del meritado cuerpo legal derogado, procede ahora determinar, de acuerdo con la Disposición transitoria primera -rubricada «Aplicación de la ley penal más favorable»- de la aludida Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre -a cuyo tenor «los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad»-, cuál resulte ser la ley penal más favorable aplicable a los hechos por los que aquel resultó condenado en la instancia, habida cuenta que, con arreglo a la Disposición transitoria tercera de la meritada Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre -intitulada «Aplicación de normas más favorables en sentencias que no hayan ganado firmeza»-, «en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo».

Habiendo sido enjuiciados los hechos con arreglo al Código punitivo marcial vigente al tiempo de su comisión, esto es, según el texto legal de 1985, la posterior publicación del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, en vigor desde el 15 de enero de 2016, y, por ende, al tiempo de dictarse la sentencia impugnada y decidirse el presente recurso de casación, requiere que la Sala, habida cuenta que la parte que recurre impugna la sentencia de instancia en lo que atañe a la tipicidad de los hechos, se pronuncie sobre la ley penal que, de entre ambas, resulta ahora más favorable al condenado en la instancia ahora recurrente, y ello en los términos previstos en las Disposiciones transitorias primera, párrafo segundo , y tercera del vigente Código punitivo marcial.

Debemos comenzar señalando que no procede hacer valoración alguna respecto de la posibilidad de imponer al hoy recurrente medidas de seguridad -como medio para determinar la ley penal más favorable- de las previstas en el artículo 96 del Código Penal , dado que no existe informe alguno en la causa del que se desprendan circunstancias personales de las que «pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos» - artículo 95 del Código Penal -, sin que, de otra parte, se aprecie en la sentencia de instancia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por todo lo cual, siendo la pena de prisión la prevista en ambos Códigos punitivos castrenses para el respectivo tipo básico del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a inferior, el proceso de determinación de la ley penal más favorable ha de quedar circunscrito a la determinación de la extensión de la pena que en cada caso se señala para tal delito.

Pues bien, por lo que atañe al tipo básico del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por el que el Cabo Primero ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia impugnada, aun cuando no se puede constatar la afirmación de la Sala de instancia de que se ha evacuado el trámite concedido a las partes para que se pronunciasen acerca de la aplicación del Código Penal Militar de 1985, en vigor en el momento de la comisión de los hechos, o el aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, «en vigor a partir del 1 de enero de 2016» -sic.-, pues no existe constancia de tal traslado ni del pronunciamiento de las partes sobre este extremo, en los términos que constan, la Sala coincide, no obstante, con el criterio del Tribunal sentenciador en el sentido de considerar, como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo de ocurrencia de los hechos.

En esta línea, hemos sentado en nuestra sentencia 102/2016, de 20 de julio de 2016 -con razonamiento aplicable a los delitos cuya comisión se conmina en los artículos 42 y 46 del vigente Código Penal Militar de 2015-, que, «del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares , el derogado y el actualmente vigente, y a la vista de los cambios que se introducen en el artículo 46 del nuevo Código Penal Militar de 2015 respecto del artículo 104 del hoy derogado cuerpo legal de 1985, preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, permiten concluir a la Sala, sin duda alguna al respecto, que el Código punitivo marcial de 1985 resulta ser, de todo punto, el más favorable al reo, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, del vigente Código Penal castrense de 2015, pues sucede, en primer lugar, que el límite mínimo del grado mínimo de la pena ahora prevista para el tipo básico -seis meses de prisión- es de mayor extensión, y, por ende, aflictividad o gravedad, que el de la prevista en el artículo 104 del Código derogado, y, en segundo término, y como ocurría en el artículo 104 del texto legal derogado» el límite máximo de la pena prevista para aquel tipo básico -cinco años de prisión- resulta ser el mismo.

Y en el mismo sentido se pronuncian, siguiendo la antealudida sentencia 102/2016, de 20 de julio de 2016, las sentencias de esta Sala 28/2017, de 28 de febrero -a cuyo tenor «en relación al tipo básico del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por el que ha sido condenado el Teniente recurrente, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse (Sentencia de 20 de Julio de 2016 ) en el sentido de considerar, como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Señalábamos en dicha Sentencia que "del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares, el derogado y el actualmente vigente, y a la vista de los cambios que se introducen en el artículo 46 del nuevo Código Penal Militar de 2015 respecto del artículo 104 del hoy derogado cuerpo legal de 1985, preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, permiten concluir a la Sala, sin duda alguna al respecto, que el Código punitivo marcial de 1985 resulta ser, de todo punto, el más favorable al reo, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, del vigente Código Penal castrense de 2015", toda vez que "el límite mínimo del grado mínimo de la pena ahora prevista para el tipo básico -seis meses de prisión- es de mayor extensión, y, por ende, aflictividad o gravedad, que el de la prevista en el artículo 104 del Código derogado"»- y 37/2017, de 28 de marzo -de acuerdo con la cual, «no existiendo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal sentenciador ni por el recurrente, procede que como afirma el Ministerio público, esta Sala vuelva a pronunciarse señalando como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985. Así afirmamos en la sentencia de 20 de julio de 2016 , recordada por la de 28 de febrero de 2017 que: "Pues bien, en relación al tipo básico del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por el que ha sido condenado el Teniente recurrente, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse (Sentencia de 20 de Julio de 2016 ) en el sentido de considerar, como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Señalábamos en dicha Sentencia que 'del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares, el derogado y el actualmente vigente, y a la vista de los cambios que se introducen en el artículo 46 del nuevo Código Penal Militar de 2015 respecto del artículo 104 del hoy derogado cuerpo legal de 1985, preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, permiten concluir a la Sala, sin duda alguna al respecto, que el Código punitivo marcial de 1985 resulta ser, de todo punto, el más favorable al reo, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, del vigente Código Penal castrense de 2015', toda vez que 'el límite mínimo del grado mínimo de la pena ahora prevista para el tipo básico -seis meses de prisión- es de mayor extensión, y, por ende, aflictividad o gravedad, que el de la prevista en el artículo 104 del Código derogado'"»-, ambas de 2017.

En el supuesto del artículo 46 -abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado- del vigente Código Penal Militar de 2015, y como se decía en la aludida sentencia de esta Sala 102/2016, de 20 de julio de 2016 -que, como adelantamos, hace también referencia al artículo 42 del Código Penal Militar de 2015-, «hemos de significar a estos efectos penológicos que deben ahora valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento delictivo, que se sancionarán ahora bajo el sistema, favorecedor del reo, del concurso ideal heterogéneo de delitos -en cuanto el mismo hecho realiza delitos distintos, al ser susceptible de ser valorado idealmente como lesivo de bienes jurídicos diferentes- a través de la frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal", al que se refiere el primer inciso del apartado 1 del artículo 77 del Código Penal , en la redacción conferida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -que se limitó a introducir una nueva letra e) en este apartado 1-, dado que, del tenor de ambos preceptos, resulta que el mismo hecho -entendido como distintas acciones punibles coincidentes, al menos, parcialmente, de modo que se pueda constatar una identidad cuanto menos parcial del presupuesto fáctico, de los actos de ejecución que estén en la base de las distintas realizaciones típicas o delitos concurrentes, por lo que existe unidad o identidad de acción- puede constituir, eventualmente, en razón del resultado que produzca, dos o más infracciones, por lo que, en tal caso, no solo es posible sino necesario imputar, acumulativamente, a ese hecho una pluralidad de realizaciones típicas, en la medida en que ninguna de ellas basta por sí sola para colmar el contenido antijurídico del sustrato fáctico enunciado, puesto que el legislador penal militar de 2015 no ha querido construir estos delitos -y todos aquellos en los que introduce la frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal"- como cualificados por el resultado -repudiando así la técnica seguida en los artículos 99 y 104 del Código derogado-, limitándose a castigar con una pena privativa de libertad ciertamente elevada la conducta de insulto a superior o abuso de autoridad, en sus modalidades de maltrato de obra a superior o a subordinado, y previendo la posibilidad de castigar, en su caso, cualquier resultado ulterior eventualmente producido, y susceptible de ser incardinado en otro precepto del Código Penal, además de la acción que se tipifica, mediante el sistema del concurso ideal. La función de la aludida frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal" es, pues, clarificar que en tal supuesto se aplicarán las reglas del apartado 2 del artículo 77 del Código Penal -la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que exceda de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las infracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediere de tal límite, se castigarán las infracciones por separado-. El problema de fondo es de proporcionalidad, ya que la solución a la pluralidad de delitos causales a una única acción, de acuerdo a la previsión de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , no se corresponde con una adecuada previsión de su consecuencia jurídica, pues la pluralidad de resultados en el concurso ideal no tiene una previsión penológica distinta de la acción que produce un único resultado, a salvo de la imposición de la pena en su mitad superior, como si se tratara de una agravante; la regla penológica del aludido artículo 77 contempla, al imponer la pena al delito más grave en su mitad superior, el desvalor de la acción pero no el desvalor de los resultados distintos y plurales, y el resultado siempre ha sido tenido en cuenta por el legislador penal -por ejemplo, en la tentativa-, tal y como al efecto sienta la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 -R. 426/2014 -. Por ello, hemos de terminar significando que cuando el resultado del insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra o del abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado fuere de más de un homicidio ha de seguirse la interpretación jurisprudencial de la regla penológica del aludido artículo 77 en orden a determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de ataques contra la vida de varias -dos o más- personas, llevados a cabo a partir de una única acción, ejecutada con dolo directo o eventual y causante de varios resultados, reales o potenciales, que se concluye que han de tratarse, a efectos de penalidad, conforme a las reglas del concurso real de delitos -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 20 de enero de 2015, para la unificación de criterios de interpretación, a cuyo tenor "los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya producido o no el resultado, siempre que se realicen a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( art. 73 Cp y 76 Cp ), salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp .)", con las consecuencias jurídicas aparejadas a esta figura, esencialmente la acumulación material de todas las penas que determina el artículo 73 del Código Penal , si bien, como pone de relieve la aludida Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 -R. 426/2014 -, limitada por el sistema de acumulación jurídica de las mismas, de manera que procederá obligadamente la acumulación material siempre que todas las penas impuestas puedan cumplirse simultáneamente -artículo 73- o de forma sucesiva, dentro de ciertos límites, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad -artículo 75-; y cuando ello no sea posible, entrará en juego la acumulación jurídica, a cuyo efecto se observarán las reglas previstas por el apartado 1 del artículo 76, conforme al cual "el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años", no haciéndose distinción entre las modalidades de dolo -directo, de consecuencias necesarias o eventual- que pueden concurrir en el hecho; y a tenor de la tan citada Sentencia de la Sala Segunda de 29.01.2015 -R. 426/2014 -, en la tentativa acabada de homicidio en que se genere un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las víctimas ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo de homicidio, mientras que cuando aquellas no estuvieran expuestas a la concreción de tal elevado peligro podría configurarse una distinta solución concursal. En definitiva, la Sala no alberga duda alguna en cuanto a la conclusión de ser el Código Penal castrense de 1985 el más favorable en el supuesto de autos. Todas las previsiones a que hemos hecho referencia, contenidas y derivadas de lo dispuesto en los artículos 42 y 46 del Código Penal Militar de 2015, conducen, sin necesidad de adicionales consideraciones, a estimar que sería más gravosa, para ambos condenados, la aplicación del tan nombrado Código punitivo marcial vigente».

Desde otro punto de vista, en un supuesto de agresión a un subordinado con causación de lesiones que dieron lugar a una baja de veintinueve días, la sentencia de esta Sala 153/2016, de 1 de diciembre de 2016 , tras poner de relieve que «el Código Penal Militar de 1985 castiga el hecho en el art. 104 con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión y al concurrir dos circunstancias atenuantes (y ninguna agravante) serían aplicables los arts. 36 y 37 , si bien con el límite que impone el art. 40 que impide que la pena pueda ser inferior a tres meses y un día. Es preciso tener en cuenta que la rebaja de la pena, conforme a lo dispuesto en este Código , es de carácter facultativo. Por su parte el Código Penal Militar del año 2015 castiga el hecho en el art. 46 , estableciendo ciertas reglas específicas en cuanto a la determinación de las penas, pero limitando que en ningún caso puede imponerse pena de prisión inferior a dos meses y un día ( art. 20). Ahora bien, al remitirse al Código penal , la rebaja de la pena no es facultativa, sino que es de carácter obligatoria» y que «sin embargo, por otra parte, y a pesar de que este límite es menor que el del Código penal de 1985, es más beneficiosa la aplicación del Código de 1985 por cuanto el actual delito de abuso de autoridad ( art. 46 Código Penal Militar 2015), establece claramente un concurso de delitos, considerando que debe ser tenida en cuenta la pena por el abuso de autoridad y la pena por el delito que conforme al Código penal supongan los resultados lesivos producidos. Este concurso delictivo no se consideraba con la regulación del Código Penal Militar de 1985, por lo que el Tribunal de instancia, aunque en el hecho probado consigna las lesiones, no extrae de ello ninguna consecuencia penal. Con el Código Penal Militar de 2015 habría que calificar tales lesiones, que teniendo en cuenta el dolo podrían ser constitutivas de homicidio en grado de tentativa (y sin considerar que fue por la espalda y de forma sorpresiva), o bien, unas lesiones dolosas del art. 147, en las que se tendría en cuenta a los efectos de determinación de la pena que según el informe médico las características de la herida, por su localización, hubiera tenido carácter vital en caso de alcanzarse la cavidad torácica; sin perjuicio, en su caso, de la concurrencia de la agravante de alevosía», afirma que «lo indicado pone de manifiesto que no es posible la subsunción de los hechos en ambos Códigos, pues conforme al segundo sería precisa una nueva acusación por los resultados producidos, de la que el acusado debería poder defenderse. Ante ello, la conclusión es que no hay una sucesión legal sino un tipo penal nuevo con una conformación distinta y que si se pretendiera la aplicación del nuevo Código penal militar exigiría la calificación de las lesiones producidas. Es cierto que la diferencia en las rebajas del marco penal, que en un Código son facultativas y en el otro son obligatorias, conduce a que objetivamente sería más favorable el Código penal militar de 2015; sin embargo, como hemos dicho este Código exige una calificación acusatoria complementaria de la que se carece y sin la cual, desde luego, no cabe condena alguna en relación a dicha acusación complementaria (la relativa a las lesiones producidas)», concluyendo que «por consiguiente, ha de aplicarse el Código penal militar de 1985; ahora bien, a la vista de estas dificultades que surgen en la comparación de leyes, parece conveniente que aunque se aplique el Código penal militar de 2015, rebajar la pena en un grado, pues es a lo que obligaría el Código penal militar de 2015. En consecuencia, la pena a imponer al concurrir la eximente incompleta y la atenuante de dilaciones indebidas y, teniendo en cuenta el límite mínimo legalmente establecido, es la de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales. Por otra parte, a pesar de que la sentencia de instancia considera que concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio y pese a lo que dispone el art. 37 del Código penal militar , no trata la cuestión relativa a las medidas de seguridad a aplicar conforme a lo previsto en el art. 104 del Código Penal ; sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el carácter facultativo de su imposición y que los informes médicos no aconsejan ninguna medida al respecto, así como que ha de estimarse el carácter transitorio del trastorno apreciado, y la ausencia de solicitud, se considera que no es necesaria su imposición».

En consecuencia, no cabe sino concluir que en el caso que nos ocupa la aplicación del Código Penal Militar de 2015 no resultaría ser más favorable para el Cabo Primero hoy recurrente que la del cuerpo legal de 1985 en virtud del cual resultó condenado, por lo que no procede rectificar la sentencia en que lo fue en virtud del régimen de derecho transitorio previsto en el tan nombrado cuerpo legal vigente.

DECIMONOVENO

Adentrándonos ya en el examen de la queja que, al amparo del artículo 849.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en estos motivos cuarto y quinto se formula, en la que se denuncia haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de ley, en concreto por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , hemos de poner primeramente de manifiesto que la vía casacional elegida presupone, en todo caso, la aceptación de los hechos que, como probados, figuran en la sentencia de instancia, que resultan ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de los precedentemente examinados motivos segundo y tercero, de manera que dependiendo, pues, la prosperabilidad de estos motivos que ahora analizamos de la suerte de los anteriormente censurados en cuanto a la alteración del relato histórico -a los que se remite-, el fracaso procesal de aquellos conlleva la desestimación de los presentes.

Viene a negar la parte que recurre tanto la existencia de acción típica por falta de entidad de los hechos para constituir maltrato de obra como por ausencia de vulneración de los bienes jurídicos que el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 -como el artículo 46 del vigente Código Penal marcial de 2015- protege.

En nuestra sentencia de 29 de abril de 2014 , seguida por las de 27 de octubre de 2014 y 55/2017, de 9 de mayo de 2017 , hemos sentado que «desde su sentencia de 4 de abril de 1990 , invariablemente ha venido manteniendo esta Sala -sentencias, entre otras, de 30.03.1992 , 07.02.1995 , 14.03.1996 , 15.02.1997 , 29.12.1999 , 03.04.2000 , 23.02 y 17.11.2003 , 13.05.2005 , 30.11.2006 , 03.12.2007 , 18.01 , 10.11 y 23.12.2008 , 16.03.2009 , 18.01 , 15.02 , 22.04 y 17.06.2010 y 28.02.2013 - que la conducta cuya realización se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar consiste en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas»; más recientemente, las sentencias de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y 55/2017, de 9 de mayo de 2017 , trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples resoluciones, concluyen que «de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión», a lo que añaden las sentencias de esta Sala de 18 de enero , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 y 29 de abril y 27 de octubre de 2014 -siguiendo, entre otras muchas, y por citar sólo las más recientes, las de 30.11.2006, 03.12.2007, 18.01 y 10.11.2008 y 20.07.2009- la referencia a «la pluralidad de bienes jurídicos que la norma penal protege, consistentes en la integridad física ( art. 15 CE ) de la que forma parte la incolumidad personal; la dignidad humana ( art. 10.1 CE ), y la disciplina militar que es elemento estructural de las Fuerzas Armadas ( art. 4.1 Séptima. Ley 39/2007, de la Carrera Militar y arts. 8 y 44 y ss. de las RROO aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero.

En la misma línea argumental, y más recientemente, la sentencia de esta Sala 43/2017, de 5 de abril de 2017 , señala que «la calificación realizada por el Tribunal sentenciador es conforme a la norma aplicada, según interpretación asentada de esta Sala que constituye jurisprudencia invariable, al menos desde la ya lejana sentencia de 4 de abril de 1990 , según la cual la acción típica que constituye elemento objetivo del delito de abuso de autoridad con maltrato de obra, consiste en "cualquier agresión o violencia física susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud o incapacidad del sujeto pasivo, siempre que la conducta agresiva provenga de un superior respecto de un inferior en la escala jerárquica militar, y el hecho se produzca en un contexto que no resulte ajeno al servicio que ambos presten en las Fuerzas Armadas"».

El delito de maltrato de obra a un inferior previsto en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 aparece incardinado entre los delitos de «abuso de autoridad» del Capítulo III, ubicado en el Título V -relativo a los «delitos contra la disciplina»- del Libro Segundo del derogado Código Penal Militar, protegiéndose en este tipo penal pluriofensivo, como dice nuestra sentencia de 29 de abril de 2014 , siguiendo las de 20 de febrero de 2007 , 10 de noviembre de 2008 , 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013 , con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis , al tipo delictivo configurado en el artículo 46 del ahora vigente Código punitivo marcial de 2015, «"la disciplina como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas, así como la dignidad personal y la integridad física y la salud del ofendido ( Sentencia de 30 de noviembre de 2006 )", por lo que todo hecho legalmente constitutivo de tal ilícito criminal lesiona, sin excepción alguna, dichos bienes jurídicos, y, más en concreto, el de la disciplina militar».

A este respecto, olvida la parte, en orden a propiciar la conclusión de indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 que propugna, que, como hemos puesto de relieve en la antealudida sentencia de 29 de abril de 2014 , siguiendo las de 22 de abril y 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013 , con razonamiento aplicable, mutatis mutandis , al ilícito criminal configurado en el artículo 46 del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, «en el mismo sentido que la invariable jurisprudencia de esta Sala, el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 63/2004, de 24 de febrero , afirma, en su Fundamento Jurídico 5, que en un análisis exhaustivo del precepto penal de que se trata "es posible identificar tres bienes, o valores jurídicos [de] cuya relevancia constitucional no puede dudarse: la incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE ), la dignidad humana ( art. 10.2 CE ) y la disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo , F. 9). La identificación de estos bienes jurídicos permite individualizar el desvalor jurídico de la conducta por contraposición al de las conductas contempladas en otras normas punitivas que se aducen como términos de comparación por el órgano judicial, pues es patente que el régimen punitivo previsto para el maltrato de obra en dichas legislaciones, bien no toma en cuenta la afectación de la dignidad humana inherente al maltrato de un superior a [un] inferior, bien no considera las necesidades de protección específicas de la propia Institución Militar, cuya relevancia constitucional viene declarando este Tribunal desde la STC 21/1981, de 2 de julio "».

En este sentido, afirma nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , seguida por las de 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril y 19 de diciembre de 2014 y 28/2017, de 28 de febrero , 37/2017, de 28 de marzo y 58/2017, de 16 de mayo de 2017 , que «el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC 63/2004, de 24 de febrero ), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas . Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege».

En este sentido, en su antealudida sentencia 43/2017, de 5 de abril de 2017, esta Sala sienta que «de nuestra jurisprudencia forma parte que se trata de un delito pluriofensivo, en que se protegen los bienes jurídicos representados tanto por la integridad física y la salud del subordinado ( art. 15 CE ), como la dignidad personal del ofendido ( arts. 10.1 CE y 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , por todos) y la disciplina consustancial a la organización y funcionamiento de los Ejércitos ( art. 8 de dichas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , por todos). En nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2006 , ya dijimos que "el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que los deberes de subordinación y jerarquía se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento del elemento estructural de la disciplina, que obliga a todo superior a observar un comportamiento deferente hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al primero". Con cita, entonces, de la ya lejana sentencia de 22 de febrero de 1989 en la que dijimos que "el óptimo sistema de equilibrio ente los militares se quebraría si las relaciones que los militares tienen obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas"».

Más concretamente, y por lo que atañe a los bienes jurídicos objeto de tuición en el tipo penal que se configura en el precepto de que se trata, en nuestra tan nombrada sentencia de 29 de abril de 2014 , siguiendo las de 22 de abril y 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013 , se señala, con razonamiento aplicable al delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, que se configura ahora en el artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, que «hemos afirmado reiteradamente -desde nuestra Sentencia de 4 de abril de 1990 - que el actual artículo 104 del Código Penal Militar centra su atención no en el resultado del maltrato sino en la manifestación externa de vulneración de determinados derechos fundamentales -la dignidad humana y la integridad física del militar- y de la disciplina -que, según la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar que se enuncian en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , constituye "factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado", "será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación" y "tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ..."-, valorando el eventual resultado únicamente como motivo de agravación de la pena, bastando para calificar el hecho como penalmente antijurídico con que concurra la intención de agredir físicamente a otra persona y se lleve a efecto la acción, de superior a inferior, siendo consciente que con ello se atenta a la dignidad de la persona y se pone en peligro la incolumidad, bienestar e integridad corporal a que antes se hizo referencia, de manera que los malos tratos de obra solo pueden ser concebidos como delito en la vigente normativa sancionadora militar, que, desarrollando la Constitución de 1978, considera los malos tratos de obra a las personas como "atentatorios a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se comprende el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los tratos inhumanos y degradantes ( arts. 10 y 15 de la Constitución Española )"», dignidad y derechos fundamentales que, en respeto a dichos preceptos constitucionales, se encargaban de salvaguardar, al momento de ocurrencia de los hechos sentenciados, tanto las reglas esenciales de comportamiento del militar Quinta -según la cual, el militar «ajustará su conducta al respeto de las personas ... la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos»-, Séptima -que establece que el militar «adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción»- y Octava -a cuyo tenor, «la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas»- del apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, así como en los artículos 4 , 8 , 11 y 12 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.

Por último, en las sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2009 , 22 de abril de 2010 , 9 de febrero y 17 y 26 de diciembre de 2012 , 8 de marzo de 2013 y 29 de abril de 2014 hemos afirmado , siguiendo la de 19 de diciembre de 1996 , en relación con el tipo penal incardinado en el artículo 104 del Código punitivo castrense de 1985 y con criterio extrapolable, mutatis mutandis , al tipo penal que se cobija ahora en el artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, que «ciertamente, como ya señalaba -recordando "la que viene siendo constante doctrina de esta Sala en su interpretación de la norma penal cuestionada, manifestada ya en un crecido número de Sentencias de las que cabe citar, por vía de ejemplo, las de 4 de Abril y 9 de Mayo de 1.990 , 10 y 30 de Noviembre de 1.992 , 29 de Abril de 1.994 y 14 de Marzo de 1.996 "- nuestra, no por lejana en el tiempo carente de actualidad, Sentencia de 19 de diciembre de 1996 en relación a la trascendencia de los hechos precisa para subsumirlos en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar , hemos dicho de forma reiterada que "si por maltrato de obra -que es la expresión utilizada en el art. 104 CP - entendemos toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad corporal de una persona, se produzca o no un menoscabo en la integridad, salud o capacidad de la misma para sus habituales ocupaciones, debe concluirse que tal forma de actuación encaja plenamente en el tipo básico descrito en el primer apartado del precepto cuestionado, que abarca así desde el mero acto de violencia física que no produce resultado lesivo alguno hasta el que causa lesiones que técnicamente deban ser consideradas menos graves. No existe, pues, maltrato de obra alguno en el ámbito militar que, ejercido por un superior sobre un inferior, pueda ser calificado como simple infracción disciplinaria, estando en este punto nítidamente precisada, contra lo que el recurrente supone, la frontera entre lo penal y lo disciplinario. Esta interpretación del tipo penal que analizamos se encuentra firmemente fundamentada -decíamos en la ya citada Sentencia de 29 de Abril de 1.994 - en las siguientes razones: a) el claro significado gramatical de las palabras utilizadas en el párrafo primero del art. 104 CPM ; b) la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la disciplina, bien jurídico que padece tanto cuando se le desconoce por el inferior como cuando se abusa de él por el superior; c) sus precedentes históricos y concretamente la notoria diferencia que se aprecia entre la norma en cuestión y el art. 334 CJM; d) su contraste con los preceptos disciplinarios en que se sancionan conductas que implican abuso de autoridad, entre las cuales no existe ninguna que incorpore el elemento específico del maltrato de obra; y e) la realidad social de nuestro tiempo. Desde este último punto de vista -concluíamos en la misma Sentencia- tenemos 'dos datos insustituibles para una correcta lectura de la norma: el primero es que el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de respeto mutuo, absolutamente incompatible con los malos tratos de obra, entre los miembros de la estructura castrense ligados por una relación de mando y subordinación; el segundo es que la dignidad e integridad física del ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran tanto más necesitados de protección, incluida la protección jurídico-penal, cuanto que la imprescindible jerarquía propia de los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan pautas rigurosas de comportamiento pueden generar situaciones en que aquellos dos valores de rango constitucional -la dignidad y la integridad física- sean más vulnerables de lo que puedan serlo en la vida civil'"».

VIGÉSIMO

En definitiva, la exégesis jurisprudencial del artículo 104 del Código Penal Militar , que castiga el maltrato de obra por un superior a un inferior, exige para su integración, como, siguiendo la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2004 , indican nuestras Sentencias de 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 y 29 de abril de 2014 , la concurrencia de los requisitos siguientes: «1º) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos de quien abusa y de su víctima; 2º) la existencia de una relación jerárquica de subordinación y 3º) que se haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una agresión física o varias susceptibles de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma».

En el caso de autos resulta incontrovertible la concurrencia de los tres requisitos. Los dos primeros se deducen o fluyen naturalmente del infrangible factum sentencial. Y, en cuanto al tercero, del relato de hechos probados, ya inamovible, puede apreciarse la existencia de un ejercicio de violencia física, de una agresión física, pues dicha declaración de hechos probados acredita que, por dos ocasiones, dentro de días sucesivos -el 18 y 19 de marzo de 2015-, se llevaron a cabo sendos contactos físicos claros y evidentes por parte del Cabo Primero hoy recurrente sobre el Soldado Rodolfo Apolonio el primer día, y sobre el Soldado Roman Indalecio el segundo día, contactos físicos integrantes de sendos actos de violencia y consistentes en propinar un golpe en el pecho con los dos puños a cada uno de aquellos cuando se encontraban en posición de firmes, si bien como consecuencia de los cuales ninguno de ambos Soldados sufrió consecuencia lesiva alguna.

A partir de dicho factum sentencial, las conductas agresivas desplegadas sobre las víctimas por el hoy recurrente el 18 y el 19 de marzo de 2015 resultan ser legalmente constitutivas, cada una de ellas, del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 apreciado por la Sala de instancia, pues en cada una de las mismas concurren todos cuantos elementos, objetivos y subjetivo, resultan precisos para ello. Así, la condición de militar tanto del sujeto activo como de cada uno de los que soportan o sufren la acción de aquel, sobre la que no existen dudas en el presente caso; la existencia de una relación jerárquica de subordinación, habida cuenta del empleo militar del agresor y de las víctimas; y que se haya producido un maltrato de obra al subordinado, consistente en cualquier agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad física o salud del sujeto pasivo de la vis fisica , siendo lo cierto que la forma de actuación del hoy recurrente en las dos ocasiones encaja plenamente en el tipo básico descrito en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar , «que abarca así desde el mero acto de violencia física que no produce resultado lesivo alguno hasta el que causa lesiones que técnicamente deban ser consideradas menos graves» -por todas, Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril de 2010 , 17 y 26 de diciembre de 2012 , 8 de marzo y 23 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2014 -.

A la vista de lo expuesto, el alegato de la parte basado, en síntesis, en carecer los hechos de entidad suficiente para ser incardinados en el tipo delictivo de maltrato de obra a inferior previsto en el citado precepto penal, toda vez que no se ha acreditado que fuese conculcado ninguno de los tres bienes o valores protegidos por el citado precepto - que califica de infracción bagatela -, sin que un mero contacto físico revista la intensidad significativa que exigen determinados votos particulares a sentencias de esta Sala, se enfrenta, de un lado, a un ya infrangible relato probatorio que resulta claramente expresivo de lo contrario, pues la descripción de los acontecimientos que se declaran probados contiene todos los elementos precisos para, de otra parte, configurar, en ambas ocasiones, según la pacífica doctrina de esta Sala, que ha tratado, persistente e invariablemente, de tutelar los derechos constitucionales a la integridad física e incolumidad y a la dignidad personal, así como el valor de la disciplina militar, que en modo alguno son incompatibles entre sí -doctrina constante que no se encuentra residenciada en los votos particulares o reservados, por muy respetables que resulten, como bien se ve obligado a recordar a la representación procesal del recurrente el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su cuidado escrito de oposición-, el delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , en su tipo básico.

En este sentido, nuestra sentencia 28/2017, de 28 de febrero de 2017 , tras afirmar que «constituye hoy en día un criterio fundamental del derecho punitivo y sancionador castrense la preocupación por la protección del subordinado en la relación jerárquica, que es lo que justifica la tipificación cuidadosa de los delitos de abuso de autoridad. Esta tutela penal especial está encaminada a garantizar la justa contención de las facultades imperativas de los que ocupan un lugar en la jerarquía militar que les eri[j]ge en superiores de otros y se justifica por la necesidad de garantizar el derecho constitucional a la dignidad de todos los integrantes de las Fuerzas Armadas» y que «una correcta articulación del respectivo tratamiento penal de la insubordinación y el abuso de autoridad impone que la idéntica sanción prevista para el maltrato de obra a superior -artículo 99- o a subordinado -artículo 104- en el Código punitivo marcial de 1985, consecuencia de la misma ofensa a la dignidad personal y a la disciplina ínsita en una y otra acción típica, se concrete en un tratamiento riguroso de los abusos de autoridad que sancione los actos de maltrato cometidos en la relación jerárquica descendente y evite así que la relación jerárquica derive en un sentimiento de poder e impunidad por parte de los superiores y de absoluta injusticia por parte de los subordinados», concluye que «esta es la justificación de la entidad delictiva del comportamiento sancionado en el caso de autos. Si la disciplina militar exige una sanción rigurosa de cualquier acto de insubordinación, es decir de cualquier reacción violenta frente a un superior jerárquico, no cabe situar al subordinado maltratado en una posición de indefensión frente al maltrato injustificado del superior. Una posición que afrenta a su dignidad, máxime cuando es golpeado públicamente, por la espalda y con una patada, comportamiento afrentoso contra el que no puede reaccionar por la superioridad jerárquica del agresor. Pero si el afrentado no puede reaccionar, sí debe hacerlo el Derecho, sancionando un indebido comportamiento violento y abusivo en la forma legalmente prevenida por el art. 104 del Código Penal Militar , que tipifica como delito cualquier maltrato de obra a un subordinado, precisamente para garantizar el correcto entendimiento de la disciplina militar, que nunca puede estar presidida por la arbitrariedad sino por el respeto».

En conclusión, en el caso de autos la aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 ha estado sólidamente fundada en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la sentencia impugnada, hechos en los que los elementos configuradores del tipo penal de mérito quedan evidenciados en lo que respecta al maltrato de obra, la condición de militares de agresor y agredido, la consideración de superior del sujeto activo respecto de la víctima y la intención de agredir que inspiró la actuación del primero, y dicha aplicación del citado precepto ha quedado suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia de que se trata, lo que comporta que se ha producido la aplicación conforme a derecho de la tan aludida figura delictiva por el Tribunal a quo . En la sentencia objeto de recurso se subsumen correctamente los hechos que el órgano jurisdiccional de instancia declaró probados en el artículo 104 del Código punitivo marcial de 1985, y ello, siguiendo el tenor de la sentencia de esta Sala 43/2017, de 5 de abril de 2017 , «en la medida en que éstos representan un acto de agresión física procedente de un superior respecto de un subordinado en el empleo militar; y con ello el Tribunal Territorial se atiene a nuestra jurisprudencia consolidada, según la cual cualquier acto de violencia ejercida sobre otro militar de inferior empleo en acto que no sea ajeno al servicio, debe conceptuarse como constitutivo de abuso de autoridad, aunque con ello no se cause resultado lesivo alguno».

VIGESIMOPRIMERO

Respecto a la eventual consideración de los hechos como ilícito disciplinario que, en base a aquella pretendida falta de entidad suficiente para ser incardinados en el tipo penal calificado, postula la representación procesal del recurrente, la pretensión resulta inatendible.

Esta Sala, en su sentencia 28/2017, de 28 de febrero de 2017 , ha señalado que «ya en nuestra Sentencia de 19 de Julio de 1999 declarábamos que "como ya viene indicando esta Sala desde las iniciales Sentencias del año 1990, cualquier utilización de vías de hecho contra un superior constituye el núcleo del tipo de los delitos de maltrato de obra a un superior que se recogen en los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar y que la agresión de un inferior a un superior no puede constituir una simple infracción disciplinaria, por el grave quebranto que tal hecho entraña para la disciplina sin que nunca las agresiones físicas hayan sido aceptadas como comportamiento de escasa entidad para extraerlas del ámbito penal y residenciarlas en el simplemente disciplinario. El Tribunal de instancia, por tanto, no ha infringido, por inaplicación -como pretende el recurrente- el artículo 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en el que además al definir la falta disciplinaria señala expresamente que 'constituye falta disciplinaria toda acción u omisión prevista en esta Ley que no constituya infracción penal'" y, como queda expuesto, los hechos declarados probados exceden del ámbito propio de lo disciplinario, razonamiento recogido ad pedem litterae en nuestra Sentencia de 5 de septiembre de 2011 , si bien refiriéndolo al delito del artículo 104 del indicado Cuerpo legal ».

Como afirman nuestras antealudidas Sentencias de 22 de abril de 2010 y 29 de abril de 2014 , siguiendo las de 3 de diciembre de 2007 , 3 y 10 de noviembre de 2008 y 20 de julio y 11 de noviembre de 2009 , «hemos considerado comportamientos típicos de maltrato de obra, en comparación con los hechos enjuiciados, los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas ( Sentencia 29.12.1999 ); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo ( Sentencia 10.12.2001 ); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en posición para revista de uniformidad ( Sentencia 08.05.2003 ); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina ( Sentencia 17.11.2003 ); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oídos por quienes se encontraban próximos a la formación ( Sentencia 13.05.2005 ); agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar ( Sentencia 13.06.2005 ); propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho ( Sentencia 13.07.2005 ); o bien el "ligero cachete en la cara" propinado a un Soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006 ). Sin que la Sala haya considerado punibles hechos análogos a los enjuiciados que, por su mínima entidad, carecen de potencialidad para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal de que se trata (golpear dos veces con la mano abierta en el brazo derecho de un Soldado, pero sin intensidad suficiente para desplazarlo - Sentencia de 03.12.2007 -; apartar con la pierna a una Dama Legionaria de una red mimética que ésta colocaba, echándola a un lado sin que llegara a caer al suelo y terminando su trabajo - Sentencia de 10.11.2008 -), en razón de no revelar tales comportamientos la mínima cualidad o esencia agresiva precisa para repercutir en tales bienes jurídicos y que resulta necesaria para integrar el delito cuya comisión se amenaza por el inciso primero del tan aludido artículo 104 del Código Penal Militar . Y en nuestra reciente Sentencia de 18 de enero de 2010 hemos considerado comportamiento típico de maltrato de obra propinar un cabezazo en la cara a un Soldado que, a consecuencia de ello, comienza a sangrar por la ceja, en el curso de una corrección o recriminación por parte de un Cabo. Por su parte, en un claro desarrollo progresivo de la tradicional doctrina de esta Sala sobre el maltrato de obra, en nuestra citada Sentencia de 10 de noviembre de 2008 hemos tenido ocasión de pronunciarnos con relación a un supuesto de hecho en el que un Cabo, ante la tardanza y dificultad de una Dama Legionaria en clavar una piqueta, "la agarró y la apartó de la piqueta empujándola sin que llegara a caer al suelo, terminando él el trabajo" y luego la "agarró por los hombros ... zarandeándola y la ordenó subirse a la caja del Camión, a la vez que le decía 'eres una vaga, eres una patata, no vales para nada'"; la Sala entendió que en dicha conducta concurrían todos los elementos configuradores del delito de maltrato de obra a un inferior tipificado en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar , significando que "especialmente, la acción de zarandear a la soldado, y las descalificaciones que acompañaron a tan innecesaria como reprochable actuación del Cabo, entrañaba en sí misma objetivamente considerada una actuación agresiva y ofensiva que la soldado no debía soportar, incluso en el caso de que su actuación pudiera haber merecido algún tipo de reproche, que sólo cabría efectuar desde el absoluto respeto a su integridad y dignidad". Y, en el mismo sentido, en la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2009 se considera integrado el tipo penal del maltrato de obra por el hecho de, en el curso de una recriminación, coger un Cabo a un Soldado por las solapas de la chaquetilla del uniforme y moverlo o zarandearlo».

Por su parte, nuestra sentencia de 29 de abril de 2014 asevera que «igualmente se considera constitutivo del ilícito criminal cuya perpetración se amenaza en el artículo 104 del Código Penal Militar el propinar al subordinado un empujón que lo tira al suelo, tras lo que se le asestan varias patadas y puñetazos en el cuerpo - Sentencia de 17 de junio de 2010 -; agarrar a un Soldado por la pechera, arañándole la zona superior del torso y recibiendo este un golpe en la zona maxilar, con eritema, y otro en la zona malar de poca entidad - Sentencia de 3 de febrero de 2012 -; abalanzarse sobre una Soldado, a la que se agarra por el pelo y se tira al suelo, llegándole a arrancar un mechón de pelo de unos 3 centímetros de la cabeza - Sentencia de 9 de febrero de 2012 -; agarrar fuertemente de ambos brazos un Teniente Coronel a una Capitán y empujarla violentamente contra un vehículo - Sentencia de 17 de diciembre de 2012 -; abalanzarse un Cabo contra un Soldado, agarrándolo fuertemente del cuello y lanzándolo contra la pared - Sentencia de 28 de febrero de 2013 -; lanzar un cuchillo de cocina a un Soldado golpeándole de canto en la cabeza, sin que le produjera lesión alguna - Sentencia de 28 de febrero de 2013 -; abalanzarse un Cabo Primero de la Guardia Civil hacia un subordinado, propinándole un cabezazo en la nariz - Sentencia de 8 de marzo de 2013 -».

A lo anterior alude la sentencia de esta Sala 43/2017, de 5 de abril de 2017 , cuando pone de relieve que «al casuismo que se recoge en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2007 y reproduce la resolución recurrida, todavía podemos añadir como pronunciamientos más recientes en el mismo sentido, sin ánimo de exhaustividad, los casos en que la conducta punible consistió en dar un puñetazo en la frente ( sentencia de 18 de enero de 2008 ), los cabezazos en la cara ( sentencia de 18 de enero de 2010 ), golpear por dos veces con la mano abierta en un lado de la cara y en el cuello ( sentencia de 24 de septiembre de 2013 ), los puñetazos, empujones y agarrones ( sentencia de 6 de mayo de 2015 ), las patadas, bofetadas, pechazos y un guantazo en la cara ( sentencia de 22 de abril de 2014 ), dar un puñetazo en la cara ( sentencia de 19 de julio de 2016 ), zarandear contra una puerta al subordinado teniéndole asido con ambas manos por la pechera de la chaqueta del uniforme de campaña ( sentencia de 25 de octubre de 2015 ), propinar una patada en el transcurso de un ejercicio de instrucción ( sentencia de 28 de febrero de 2017 ), y últimamente golpear con el puño cerrado en el pecho ( sentencia de 28 de marzo de 2017 )», tras lo que indica que «se confirma dicha línea jurisprudencial en las sentencias de 3 de diciembre de 2007 y 10 de noviembre de 2008 , en que se casaron sendas resoluciones condenatorias por el delito de que se trata, y ello porque aun habiendo existido en ambos casos contacto físico entre el superior y el subordinado, los hechos carecían de entidad objetiva para apreciar agresión o violencia y potencialidad lesiva respecto de los bienes jurídicos objeto de protección (tocar dos veces con la palma de la mano en el hombro del soldado denunciante sin intensidad para desplazar a éste de su posición, en la sentencia citada del año 2007, o bien, según la sentencia del año 2008, apartar con la pierna a una dama legionaria de la red mimética que ésta trataba de colocar, haciéndose cargo de tal cometido el superior procesado)».

A todo lo expuesto, y sin ningún ánimo exhaustivo, podemos añadir que esta Sala ha conceptuado como acciones integrantes del delito de maltrato de obra a un subordinado, por gozar de la entidad agresiva objetiva para ello, el hecho de dar un Teniente «una patada de escasa intensidad en la pierna derecha a la altura del muslo, sin que ello motivara que el Cabo se desplazara de su posición», no detectándose a la víctima signo aparente de lesión, y sin que fuese necesaria asistencia médica ni tratamiento farmacológico - sentencia 28/2017, de 28 de febrero de 2017 -, el de propinar un Sargento «un golpe con el dorso de la mano de forma moderada» a un Soldado «en el pecho, llamando su atención por el hecho de no entregar el arma en las condiciones debidas» - sentencia 37/2017, de 28 de marzo de 2017 - y el consistente en propinar un Sargento a un Legionario, «al menos hasta en tres ocasiones, pequeños golpes con su cabeza en la cabeza del citado legionario; hecho este, que provocó que el C.L. ... se desplazase desde el centro de la carretera, en la que se desarrollaba la carrera, hasta una valla cercana en las lindes de la misma», sufriendo la víctima una «contusión antebrazo derecho» y una «cervicalgia con discreta limitación funcional», siéndole prescrito tratamiento farmacológico y reposo y no habiendo estado de baja temporal para el servicio por las lesiones sufridas, desempeñando con normalidad las funciones y cometidos propios de su destino - sentencia 43/2017, de 5 de abril de 2017 -.

En definitiva, a tenor de lo expuesto hemos de concluir que si el mero contacto físico no constituye, sin más, el delito del inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 -ni, en consecuencia, el tipo básico del delito configurado en el artículo 46 del Código punitivo marcial de 2015-, sí lo integra cuando goce de la virtualidad precisa para afectar los bienes jurídicos objeto de protección en dicho precepto legal , y ello aun cuando resulte ser un acometimiento de entidad menor, sin resultado lesivo, pues el mero acto de agresión o violencia física en que este consiste es susceptible de conculcar tales bienes jurídicos en un contexto, cual es el propio de las Fuerzas Armadas o el de la guardia Civil, en el que, según se ha puesto de relieve por esta Sala, merecen aquellos -además de la disciplina militar- una tuición reforzada.

En conclusión, los hechos consistentes en propinar un superior jerárquico un golpe con los puños en el pecho, en ocasiones distintas, a sendos subordinados, aun cuando como consecuencia de los mismos no le fuera a ninguno de ambos diagnosticada lesión alguna ni requirieran asistencia facultativa ni precisaran de baja alguna para el servicio, constituyen otros tantos episodios agresivos que no pueden sino calificarse como legalmente constitutivos de sendos delitos de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior que se configuran en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , pues, como dice la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2014 , siguiendo las de 20 de julio de 2009 y 22 de abril de 2010 , «si la acción consistente en golpear a alguien, resulta, de por sí, constitutiva de un maltrato, entendido como un trato desconsiderado y que daña, por el ejercicio de fuerza o violencia física que comporta sobre la víctima, la dignidad e integridad física de esta, más aún es constitutiva de dicho maltrato o abuso cuando se produce por un superior jerárquico sobre un subordinado en el marco o contexto de las estrictas relaciones que fijan las normas militares entre los miembros de los Ejércitos de distinta graduación, afectando por ello gravemente tanto a la dignidad, puesto que el Soldado de Infantería de Marina ... no estaba obligado a soportar unas actuaciones agresivas y ofensivas como de las que fue objeto, como a la disciplina militar, que, como dice esta Sala en sus Sentencias de 17 de febrero de 2003 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril de 2010 , 28 de febrero de 2013 y 19 de febrero de 2014 , "no se restablece con medios o procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentren ( SS. Sala 5ª de 29 de Abril de 1991 , 1 de Julio de 1994 , 15 de Febrero de 1997 y 23 de Febrero de 1998 )"».

VIGESIMOSEGUNDO

En cuanto al dolo preciso para integrar el tipo penal de que se trata, aquél no es más que la dimensión subjetiva del tipo penal, por lo que el mismo concurre cuando el sujeto activo de la acción antijurídica conoce los elementos objetivos del tipo y quiere o consiente su realización. En un caso como el que ha dado origen a la condena cuya revisión ahora se postula, el hecho se debe reputar doloso siempre que el superior, consciente de que lo es en relación con el sujeto pasivo, ejerce sobre él deliberadamente la violencia física que en el lenguaje común se denomina maltrato de obra.

En este sentido, esta Sala ha declarado reiteradamente -sentencias, entre otras, de 18 de enero de 1995 , 14 de marzo de 1996 , 15 de febrero de 1997 , 23 de febrero y 20 de junio de 2002 , 17 de febrero de 2003 , 13 de mayo de 2005 , 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017 - que el delito de maltrato de obra a un subordinado, tipificado como abuso de autoridad en el artículo 104 del Código Penal Militar -y, mutatis mutandis , en el artículo 46 del Código punitivo castrense de 2015-, «no exige un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad», señalando las citadas sentencias de 17 de febrero de 2003 , 3 de noviembre de 2008 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017 que «el elemento subjetivo de la infracción debe estimarse que concurre siempre que el sujeto activo realice la acción de maltrato con conocimiento de la condición de inferior del maltratado y con voluntad de efectuarla ( Ss. Sala 5ª T.S. de 30 de noviembre de 1992 , 9 de mayo de 1996 , 23 de febrero de 1998 y 15 de noviembre de 1999 , entre muchas)».

Por su parte, y en la misma línea, nuestras sentencias de 20 de febrero de 2007 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017 afirman que el delito de maltrato de obra a un subordinado tipificado en el artículo 104 del Código Penal Militar -y, en el mismo sentido, el que se configura en el artículo 46 del vigente Código punitivo marcial de 2015- queda «consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad. Sólo se exige un dolo genérico que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 17 de febrero de 2003 y 13 de julio de 2005 )».

Y la sentencia de esta Sala 43/2017, de 5 de abril de 2017 , sienta que «a propósito del tipo subjetivo del delito de que se trata, la jurisprudencia tiene declarado que se requiere solo el dolo genérico consistente en conocer el sujeto activo los elementos objetivos de la formulación típica (elemento, intelectivo o cognitivo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo del dolo), sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta».

En el caso de autos resulta obvia, a tenor de lo expuesto, la concurrencia del tipo subjetivo constituido por el dolo genérico o neutro que se requiere en este ilícito penal del abuso de autoridad en su modalidad de maltratar de obra a un inferior, que se tipifica en el artículo 104 del Código Penal Militar , pues, como se afirma en las prenombradas sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2007 , 20 de julio de 2009 , 22 de abril y 17 de junio de 2010 , 3 de febrero de 2012 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril y 1 de diciembre de 2014 , 6 de mayo de 2015 , 101/2016, de 19 de julio de 2016 y 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017 , siempre que «el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 17 de febrero de 2003 y 13 de julio de 2005 )» ha de apreciarse dicho elemento intencional o subjetivo, concluyendo, más claramente, nuestras sentencias de 17 de junio de 2010 , 28 de febrero de 2013 , 29 de abril de 2014 y 28/2017, de 28 de febrero de 2017 que «la intención genérica de golpear a quien se sabe inferior es bastante para configurar el dolo como elemento subjetivo del tipo penal incardinado en el artículo 104 del Código Penal Militar », por lo que en el caso que nos ocupa es razonable, a la vista del factum sentencial, concluir que el recurrente interiorizó, en ambos casos, la posible significación antijurídica de su conducta, y, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar los bienes jurídicos tutelados por la norma penal.

Ciertamente, en la sentencia recurrida no se dice expresamente que el hoy recurrente, en las ocasiones de autos, actuase de forma consciente y voluntaria, es decir, dolosa, pero no es menos cierto que ello se deduce, sin el menor esfuerzo, del relato probatorio, del que tal extremo fluye naturalmente. En efecto, dando por supuesto, por obvio, que el recurrente no ignoraba su condición de Cabo Primero ni la de simples Soldados que ostentaban los sujetos pasivos de sus actuaciones, que estaban a sus órdenes, en cuanto segundo jefe de la Guardia de Seguridad de la Base Militar «Cid Campeador» de Castrillo del Val -Burgos-, durante los días 18 y 19 de marzo de 2015 -y, en consecuencia, que conocía la relación jerárquica que entre ellos mediaba-, resulta evidente que en el factum sentencial se describen dos acometimientos o ejercicios de violencia física -en definitiva, sendas agresiones- llevados a cabo voluntariamente en el contexto y bajo el pretendido amparo de la citada relación de mando y subordinación, esto es, unas agresiones clara e inequívocamente dolosas, bastando esta lógica inferencia de concurrencia del elemento subjetivo o intencional, unida a la condición de superior del actor respecto de cada una de las víctimas y a la consideración de las actuaciones del primero como sendos ejercicios de vías de hecho, para concluir categóricamente que no se ha producido, en ninguno de ambos casos, la denunciada infracción del artículo 104 del Código Penal Militar al incardinarse en él los hechos enjuiciados.

VIGESIMOTERCERO

Y en cuanto a la alegación de la representación procesal del recurrente según la cual la conducta declarada probada en la sentencia impugnada llevada a cabo por este sobre el Soldado Roman Indalecio tuvo lugar «cuando este se encontraba fuera de servicio y de la relación de subordinación con mi representado el Cabo 1º Daniel Onesimo , al estar ambos militares destinados en diferentes Regimientos ... ambos de guarnición en la Base Militar "Cid Campeador"», es decir en Unidades distintas, solo cabe señalar, para considerarla improsperable, que, según esta Sala recuerda en sus sentencias de 2 de noviembre de 2004 y 30 de noviembre de 2011 , «hemos dicho "que la relación jerárquica entre los militares es de carácter permanente, que se proyecta fuera del servicio y que se mantiene con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo militar la posición relativa entre éstos ( Sentencias 09.05.1990 ; 11.06.1993 ; 11.11.1995 ; 01.02.1996 ; 15.03.1999 ; 13.01.2000 ; 08.10.2001 y 01.07.2002 , entre otras)"».

Efectivamente, la relación jerárquica entre militares se mantiene o persiste siempre, pues hemos sentado de forma reiterada, en nuestras sentencias de 11 de junio de 1993 , 23 de marzo de 1994 , 14 de marzo y 29 de noviembre de 1996 , 26 de septiembre de 2003 , 6 de marzo de 2006 , 3 de noviembre de 2008 , 1 y 17 de junio y 26 de julio de 2010 , 18 y 30 de noviembre de 2011 y 19 de diciembre de 2014 , entre otras, que «la relación jerárquica castrense es permanente», añadiendo en las de 14 de marzo de 1996, 1 de julio de 2002 y 18 y 30 de noviembre de 2011 que «la relación jerárquica castrense es permanente y su virtualidad no depende de que sus elementos personales la tomen o no en consideración».

En las citadas sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2002 y 18 y 30 de noviembre de 2011 se afirma , siguiendo la de 24 de octubre de 1996 , que «la posición jerárquica es permanente y determina la situación relativa entre los militares con independencia de todo condicionamiento, de manera que el militar de empleo jerárquicamente más elevado siempre es superior del que lo ostenta de menor rango», lo que concretan nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2003 y 18 y 30 de noviembre de 2011 al aseverar que «el orden jerárquico define en todo momento la situación relativa entre militares, pues, como declaró esta Sala en su sentencia de 20 de septiembre de 1995 , "la relación jerárquica castrense es permanente, de forma que el superior de acuerdo con la definición del artículo 12 CPM , lo es en todo momento, como exige ese orden jerárquico estable, necesario para el funcionamiento de los Ejércitos"».

No debería ignorar la representación procesal del recurrente que, como esta Sala reiteradamente ha proclamado, «la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores e inferiores, en la esfera militar, constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los Ejércitos, en el que se determina quién ejerce el mando, quién le esta subordinado, qué derechos y deberes surgen de la relación armónica entre ambos y qué responsabilidades pesan sobre uno y otro» - sentencias de 30 de noviembre de 1992 y 3 de noviembre de 2008 y, en el mismo sentido, las de 3 de marzo de 2006 , 17 de junio y 26 de julio de 2010 y 18 y 30 de noviembre de 2011 -, añadiendo que la relación de mérito permanece «mientras se tiene la condición de militar, con independencia del momento o situación» - sentencias de 13 de septiembre y 8 de octubre de 2001 , 17 de junio y 26 de julio de 2010 y 19 de abril y 18 y 30 de noviembre de 2011 -, determinando la misma «la situación relativa entre militares y sus derechos y deberes respectivos» - sentencias de 1 de junio y 26 de julio de 2010 , 18 y 30 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2013 -.

En este sentido, y a tenor de nuestra sentencia de 17 de junio de 2010 , que sigue la de 3 de mayo de 2006 , «la circunstancia de que todos o algunos de los hechos constitutivos del delito de abuso de autoridad -de los artículos 104 o 106 del Código Penal Militar - se desarrollen fuera de la Unidad y al margen del servicio no empece la integración del delito configurado en el artículo 104 del Código punitivo marcial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 del Código Penal castrense , 12 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre -a cuyo tenor "el orden jerárquico castrense define en todo momento la situación relativa entre militares, en cuanto concierne a mando, obediencia y responsabilidad"- y 9 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero -cuyo inciso primero estipula que "el militar desempeñará sus cometidos con estricto respeto al orden jerárquico militar en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, que define la situación relativa entre sus miembros en cuanto concierne a mando, subordinación y responsabilidad"-, así como de acuerdo con la constante interpretación que de dichos preceptos viene haciendo esta Sala -Sentencias de 13.01.2000 , 08.10.2001 , 01.07.2002 , 02.11.2004 , 13.07 y 17.11.2005 , entre otras-, conforme a la cual "la relación jerárquica entre los militares, con la correlativa superioridad y subordinación que de ésta se deriva, tiene carácter permanente y se proyecta fuera del servicio con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo la posición relativa entre los militares" -en este último sentido, nuestras Sentencias de 11 de junio de 2007 y 5 de diciembre de 2008 -».

A este respecto, como afirman las sentencias de esta Sala de 3 de marzo de 2006 y 17 de junio de 2010 , «tratándose de delitos contra la disciplina es preciso que la condición de superior deba ser abarcada por el dolo de autor y supone que el propio superior no haya perdido la consciencia de su cualidad. Igualmente el dolo debe comprender también la condición de inferior de quien sufrió el maltrato y, por supuesto, los resultados previstos en el art. 104. Sin embargo, según admite esta propia Sala de forma excepcional, en consonancia con la doctrina de la Sala de Conflictos, "el conocimiento de la condición de superior e inferior puede no ser suficiente para la estimación de este delito cuando la acción del superior aparezca totalmente desvinculada de las razones del servicio"».

En el caso de autos el hoy recurrente era plenamente consciente, al iniciar la agresión de que hizo objeto al Soldado Roman Indalecio , tanto de su condición de superior jerárquico de este como de que el agredido era su subordinado, orientándose su acción, desde el inicio de la misma, a la agresión de aquel, siendo dicha acción, por lo tanto, plenamente dolosa.

Por otra parte, la actuación de que se trata está no ya indirecta sino directamente relacionada con el servicio, puesto que, según se recoge en la declaración de hechos probados, al llevarla a cabo, el hoy recurrente y la víctima acababan de finalizar la guardia de seguridad que ambos habían realizado, hallándose, los dos, en las instalaciones de la Base Militar «Cid Campeador», sita en Castrillo del Val -Burgos-. Luego no se trata, en contra de lo que se pretende, de una actuación totalmente desvinculada del servicio, sino, antes bien, directamente relacionada con un acto de servicio, puesto que, según resulta del relato histórico, la víctima volvió al Cuerpo de Guardia por haber olvidado parte de su equipo personal, en concreto unos cargadores, preguntándole el ahora recurrente porqué había vuelto y explicándoselo el Soldado Roman Indalecio , tras lo que el Cabo Primero Daniel Onesimo le dijo que lo acompañara al despacho del Jefe de la guardia, donde lo agredió; a la vista de los hechos declarados probados, la agresión se produjo, pues, con ocasión del servicio, ya que la misma está estrechamente relacionada con este y, en concreto, con el hecho de que, instantes antes, el agredido hubiese olvidado los cargadores en el Cuerpo de Guardia.

En conclusión, la agresión se produjo con ocasión del servicio y no por razones o motivos personales o privados totalmente ajenos o desvinculados de aquel.

No es preciso, por último, según sienta nuestra sentencia de 17 de junio de 2010 , «para que se integre el tipo penal de abuso de autoridad, ya sea en su modalidad de maltrato de obra a un inferior del artículo 104 del Código Penal Militar o en la de trato degradante o inhumano a un inferior del artículo 106 de dicho texto legal , la concurrencia del prevalimiento de la condición de superior por el sujeto activo para realizar los hechos que se le imputan, pues en uno y otro tipo delictivo "la idea de prevalimiento está ínsita en el tipo", como afirma esta Sala en su Sentencia de 9 de diciembre de 2008 con referencia al que se subsume en el artículo 106, añadiendo que "cualquier abuso de superioridad implica per se una cierta forma de prevalimiento". En todo caso, el aprovechamiento de la condición de superior no se configura como elemento subjetivo del injusto, por lo que a los efectos de la comisión de los delitos previstos y penados en los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar basta la concurrencia tanto de los elementos objetivos -maltrato de obra o trato degradante o inhumano llevados a cabo por un superior en los términos que se definen en cada uno de los tipos de mérito- como del elemento subjetivo consistente en la conciencia y voluntad de realizar la conducta prohibida -dolo genérico o neutro-».

En consecuencia, la circunstancia que se alega por la representación procesal del Cabo Primero ahora recurrente de no encontrarse este directamente afectado por la relación jerárquica con su subordinado, Soldado Roman Indalecio , al encontrarse este, al momento de ocurrencia de los hechos, fuera de servicio y hallarse ambos destinados en Unidades -Regimientos- distintas, carece de cualquier virtualidad a los efectos que se pretenden de enervar la integración, respecto a los hechos llevados a cabo por el recurrente sobre dicho Soldado, del tipo delictivo previsto en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 aplicado, ya que, como se ha expuesto, dicha relación jerárquica castrense es permanente, con independencia del momento o situación, y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores y subordinados en la esfera militar, como era el caso, por razón del superior empleo militar que ostentaba el recurrente, del Cabo Primero Daniel Onesimo y el Soldado Roman Indalecio , dándose, además, la circunstancia, indubitable y no discutida por la parte que impugna la sentencia de instancia, de que el ahora recurrente conocía perfectamente, al momento de llevar a cabo su agresiva actuación, su condición de superior jerárquico respecto de quien acababa de realizar, a sus órdenes, un servicio de guardia de seguridad.

En conclusión, en el caso de autos la aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 ha estado sólidamente fundada en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la sentencia impugnada, hechos en los que los elementos configuradores del tipo penal de mérito quedan evidenciados en lo que respecta a los maltratos de obra, la condición de militares de agresor y agredidos, la consideración de superior del sujeto activo respecto de las víctimas, la intención de agredir que inspiró la actuación del primero y el conocimiento de la condición de superior y subordinados que existía entre agresor y víctimas, y dicha aplicación del citado precepto ha quedado suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia de que se trata, lo que comporta que se ha producido la aplicación conforme a derecho de la tan aludida figura delictiva por el Tribunal a quo , sin que puedan, en consecuencia, admitirse las alegaciones de la hoy recurrente.

Por todo ello, los motivos cuarto y quinto, y con ellos el recurso, han de ser desestimados.

VIGESIMOCUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/5/2018 de los que ante nosotros penden, formalizado por el Procurador de los Tribunales don José Álvaro Villasante Almeida, en nombre y representación del Cabo Primero del Ejército de Tierra don Daniel Onesimo , bajo la dirección letrada de don Manuel Cerezo Grande, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el sumario número 43/01/16, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor de dos delitos consumados de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , sin la concurrencia, en ninguno de los mismos, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión para cada uno de ellos, en ambos casos con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos y con el efecto de que dicho tiempo de duración no será de abono para el servicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del indicado Código punitivo castrense; y absolviéndole del delito de extralimitación en el ejercicio del mando del artículo 138 del aludido cuerpo legal marcial, del que venía siendo acusado, sentencia que confirmamos y declaramos firme, en lo que al ahora recurrente atañe, por encontrarse ajustada a derecho.

  2. - Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.